Lei 9868/99 (Lei da ADI e da ADC) continuação: A partir do artigo 22, as regras são as mesmas para ADI e ADC do controle

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1 1 DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO 1: Lei 9868/99 (Lei da ADI e da ADC) continuação. PONTO 2: Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade PONTO 3: Modulação de Efeitos PONTO 4: Ação Declaratória de Constitucionalidade. PONTO 5: Medidas Cautelares em ADI e ADC. Lei 9868/99 (Lei da ADI e da ADC) continuação: concentrado. A partir do artigo 22, as regras são as mesmas para ADI e ADC do controle Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros. - Exigência de uma maioria qualificada que corresponde a 2/3 dos membros para que se possa iniciar o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (quórum). Nota-se o Princípio da Reserva de Plenário. Art, 23. Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido. Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade. - São necessários seis votos para a decisão propriamente dita, ou seja, a maioria absoluta dos membros do STF. - Efeito dúplice, a natureza ambivalente da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade: as duas admitem uma proclamação de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

2 2 O art. 26 dará o grau de definitividade da decisão. Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória. Não se admite qualquer recurso contra essa decisão final, não admitindo até ação rescisória. Apenas se admitindo embargos declaratórios sem efeitos infringentes. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade: A declaração de inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Pode revogar toda a lei que é a revogação total. E pode ter também a revogação parcial de alguns artigos ou, inclusive, apenas de algumas palavras do texto legal. Nota-se a possibilidade de um controle preventivo, inclusive em face do poder executivo. Refere-se que o Presidente pode exercê-lo através do veto. Porém, o veto quando parcial não poderá vetar apenas algumas palavras (art. 66, 2º 1, CF). Diferentemente da ADI que poderá ter restrições apenas para algumas palavras. Há o instituto que o STF define como declaração de inconstitucionalidade por arrastamento ou por conseqüência. Por ex: temos uma lei que está instituindo no seu art. 2º uma determinada ação. Os arts. 3º, 4º e 5º disciplinam a ação criada. Aquele artigo 2º foi objeto de inconstitucionalidade o que foi reconhecido pelo STF, em consequência, reconhece a inconstitucionalidades dos demais artigos, porque acessórios do artigo 2º. Trata-se de uma inconstitucionalidade por arrastamento ou horizontal, quando dentro da mesma lei a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo leva em consequência ao reconhecimento da inconstitucionalidade de outros dispositivos da mesma lei. 1 Art. 66, 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

3 3 Há outra inconstitucionalidade por arrastamento vertical. Ex: o STF declara a constitucionalidade de uma lei, e por arrastamento ou em consequência, também a inconstitucionalidade do decreto que regulamentava aquela lei. Os efeitos produzidos pela decisão de inconstitucionalidade, primeiro, em relação as partes, produz uma eficácia erga omnes, característica inerente ao controle concentrado. Essa decisão produz eficácia ex tunc, a norma já nasce inconstitucional, devendo ser removida do ordenamento jurídico. Assim, será declarada a nulidade absoluta da norma inconstitucional. Consagra o papel de legislador negativo atribuído a uma corte constituciona, pois desfaz o que o legislador fez (Kelsen). Trata-se de um principio implícito decorrente do nosso sistema constitucional. Efeito repristinatório (em regra): remove-se a norma posterior e a norma anterior volta a produzir efeitos jurídicos válidos. Por exemplo: quando se tem uma determinada norma regulando uma determinada matéria, sendo que uma lei posterior revoga a anterior e passa regulamentar esta matéria. A lei posterior é submetida a uma ADI, a qual é julgada procedente e removida do ordenamento. A lei anterior voltará a produzir os seus efeitos efeito repristinatório. Obs: Efeito repristinatório não é repristinação! Tecnicamente não é uma repristinação, pois não foi validamente revogada, eis que nem chegou a norma a produzir efeitos. O STF refere em efeito repristinatório indesejado, quando a norma anterior tem o mesmo vício da inconstitucionalidade. O STF pode atribuir esse efeito repristinatório indesejado, afastando a norma posterior e a norma anterior (porque ambas são inconstitucionais).

4 4 A ADI é imprescritível, ou seja, qualquer momento pode ser proposta. Às vezes, temos a declaração de inconstitucionalidade de uma norma após muitos anos depois de sua promulgação, com eficácia retroativa. Porém, nem sempre essa decisões conseguem desfazer fatos consolidados durante este período. Ex: ADPF nº 54, cuida da questão se é crime ou não a interrupção da gravidez do feto anencefálico. Foi deferida uma medida cautela autorizando o aborto. Porém, não há como desfazer os abortos já autorizados nessas situações. Ex2: Lei do estado de SP que permitiu alguns servidores do PJ que viessem assumir o cargo de Oficial de Justiça. Até o STF declarar a inconstitucionalidade dessa lei, tendo o retorno dos servidores ao seu cargo de origem. Porém, começam a surgir ações declarando a nulidade dos atos desses oficiais de justiça (exerciam indevidamente a função). Em tese deveria reconhecer a nulidades dos atos, porém, geraria muita insegurança jurídica. Assim, o STF validou os atos praticados por esses oficiais. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: O artigo 27 da lei 9868: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Este dispositivo permite, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social e exigindo uma maioria qualificada, que o STF ao mesmo tempo em que reconhece a inconstitucionalidade da norma, afasta a nulidade absoluta, dizendo que mesmo a norma inconstitucional produziu efeitos jurídicos válidos até determinado momento. Trata-se do instituto da modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. É uma situação excepcional.

5 5 Temos a discussão sobre a ADI proposta contra a Lei 9868, art 27. O argumento para a inconstitucionalidade do artigo 27 é que deveria haver previsão na CF para tal modulação. Min. Sepúlveda entendeu que seria inconstitucional. Menciona que essa permissão não deveria ter vindo por uma norma infraconstitucional, mas por uma E.C. O STF tem se utilizado dessa possibilidade de modulação de efeitos, tendo uma certa discricionariedade de fixar até o momento que a norma produziu efeitos válidos. Ex: lei do RS que autorizava que a defesa penal de servidores poderia ser feita pela DPE por crimes referentes a ato de oficio. O STF entendeu que era inconstitucional a lei, no caso, mas manteve até o final aqueles processos que estavam em andamento. Efeitos futuros. Os que defendem a constitucionalidade da modulação dos efeitos dizem que ela estaria implícita na CF. A segurança jurídica autorizaria a modulação. A nulidade não poderia ser absoluta. Seria um choque de princípios constitucionais, em que alguns casos a segurança jurídica preponderaria. Art. 18, 4º da CF - a fusão, desmembramento de municípios. A LC Federal até hoje não veio para regulamentar isso. Alguns estados não esperaram e, por leis estaduais, criaram novos municípios. Na ADI, o Min. Eros Grau disse que, embora inconstitucional não tinha como desfazer o município, e que se manteria. A E.C. 57 convalidou os municípios já efetuados. (ADI 3316, 3689, 2240, 3489). Caso do Município de Pinto Bandeira, no RS. Outra situação, a Lei Complementar 70 institui nova contribuição para o fim social, a qual concedia isenção as sociedades civis. Após, veio uma lei ordinária (Lei 42) e revogou essa isenção. Surgiu a discussão se uma Lei ordinária poderia ter revogado uma lei complementar. O STJ entendeu que não poderia, sendo inconstitucional, editando até uma Súmula. O STF mencionou que aquela LC era apenas formalmente uma lei complementar, sendo materialmente uma lei ordinária. Por isso, seria legitima a lei ordinária revogá-la, sendo constitucional a revogação da isenção.

6 6 Porém, devido ao fato de as sociedades civis não recolhem há anos as contribuições sociais foi proposto que se modulasse os efeitos dessa decisão. Por fim, o STF não admitiu a modulação de uma decisão de constitucionalidade. Outra questão controvertida para alguns ministros do STF poderia modular os efeitos no controle concentrado e para outros pode ocorrer tanto no controle concentrado quanto no difuso. A primeira vez que o STF discute essa questão no controle difuso foi quanto a proporcionalidade dos vereadores. Seria caso de anular tudo que as Câmaras em desacordo com o número de membros fizeram? Não, modulou os efeitos. Outra discussão é de que só o STF poderia efetuar essa modulação ou qualquer Juiz? Só o STF pode efetuar essa modulação, não permitindo que todos os juizes e tribunais possam usar essa modulação. Porém, o STJ, na teoria dos fatos consolidados ou da aparência, utiliza a modulação dos efeitos, a fim de afastar juízos de nulidade que em tese seriam aplicados no caso concreto. Ex: aluno passa no vestibular através de uma liminar, cursa a faculdade e adquire o diploma. Não há como suspender a liminar. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE: É um instrumento mais recente no controle concentrado, surgiu em 1993, através da Emenda Constitucional nº 3. Trata-se de uma via de ação, buscando declarar constitucional, o que nasce produzindo os seus efeitos e presumivelmente constitucional. Instituto peculiaridade do Brasil.

7 7 E.C. nº 3º inicia acrescenta ao artigo 102, inciso I, alínea a 2, no qual verificasse a primeira diferença entre as ADC e ADI que é o objeto. As ADC apenas admitem lei e atos normativos federais, enquanto que a ADI admitem leis e atos normativos estaduais ou federais. Também acrescentou um 4º, revogado pela E.C. 45. Havia outra distinção quanto aos legitimados da ADC e ADI. Havia uma restrição quanto os legitimados da ADC. 45. A E.C. nº 3, acrescentou o 2º ao art. 102, o qual teve sua redação alterada pela E.C. O art. 102, 2º - Redação originária antes da E.C. 45: 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Este é o momento em que surge, pela primeira vez na CF, o efeito vinculante. O STF, na ADC nº 01, antes de julgar a ação através de uma questão de ordem, precisou verificar a constitucionalidade da ADC, e após, teve que dizer o que se tratada, quais os princípios, entre outros. De forma, a moldar, num primeiro momento, a ADC. O STF afirma a constitucionalidade da ADC, com base que em determinadas situações há interesse em uma decisão mesmo de constitucionalidade, quando há uma controvérsia judicial relevante. Menciona que quando uma norma que surge de duvidosa constitucionalidade, acaba gerando ações judiciais para afastá-la, tendo várias decisões contraditórias. Assim, gerando uma grave insegurança jurídica. 2 Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

8 8 Nestas situações há um interesse de uma decisão, mesmo de constitucionalidade a fim de dar uma segurança jurídica. No art. 14, da Lei 9868, há um terceiro requisito obrigatório da ADC que é a demonstração de controvérsia judicial relevante. Art. 14. A petição inicial indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. jurídica. O inciso III trata de uma controvérsia relevante a ponto de gerar grave insegurança O STF após afastar a inconstitucionalidade da ação declaratória, passa a dizer que é uma via de controle concentrado, sendo aplicado os mesmos princípios que regem a ADI. Ou seja, temos um controle da norma em abstrato, um processo de natureza objetiva e o próprio procedimento da ADI, com suas peculiaridades. Na ADC não será necessária a manifestação do AGU (curador), pois na própria petição inicial o requerente vai demonstrar a presunção de constitucionalidade. Na ADC 1, enfrenta-se o efeito vinculante. Na redação do art. 102, 2º refere que a decisão produziria eficácia contra todos e o efeito vinculante. O STF informa que o efeito vinculante não é mesma coisa que a eficácia contra todos e sim um atributo especial que é dotado a ADC. Neste momento, o STF menciona a possibilidade de um interessado prejudicado pela decisão propor uma reclamação diretamente ao STF (102, I, l, CF). Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. Nota-se que a garantia do efeito vinculante é a reclamação.

9 9 Naquele momento inicial, o STF menciona que o efeito vinculando era atribuído apenas a ADC e não para a ADI, devido ao fato de não estar expresso na CF (Art. 102, 2º, CF) silêncio eloquente. Com a edição da Lei 9868, art. 28, parágrafo único: Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. A lei menciona que tanto ADC quanto ADI possui, além da eficácia contra todos, o efeito vinculante. Diferentemente do que havia dito o STF na sua interpretação da CF. O STF manteve o seu posicionamento até 2002, com a reclamação 1880, na qual o STF teve que se manifestar, na questão de ordem, sobre o efeito vinculante na ADI. Neste momento, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, afirma o seu efeito vinculante, em face da natureza ambivalente e efeito dúplice das ADI e ADC. Já que ambas admitem um juízo de constitucionalidade de inconstitucionalidade da norma, ambas devem ter efeito vinculante. Essa mudança trouxe conseqüências relevantes, permitiu as alterações da E.C. 45, a qual revogou o 4º do art. 103 e colocou a ADI no caput do art (não havendo mais distinção entre legitimados da ADI e ADC). Outra alteração foi o 2º 4 do art Art Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 4 Art. 102, 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

10 10 Medidas Cautelares em ADI e ADC: - ADI: Num primeiro momento, o STF, não admitia medidas cautelares na ADC. Porém, sempre admitiu as medidas cautelares nas ADI, conforme o art. 102, I, p. Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade. As medidas que tem natureza cautelar exigem os seus requisitos: plausibilidade jurídica da tese da inconstitucionalidade e risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Lei Esta decisão é de competência do pleno do Supremo, por maioria absoluta art. 10 da Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. Não caberá recurso neste caso, pois o próprio relator irá submeter a sua decisão ao Plenário, para que seja referendada ou não. A medida cautelar é dotada de eficácia contra todos, com eficácia ex nunc - suspende a execução da norma até a execução final. Excepcionalmente, pode dar eficácia ex tunc, mas a regra é eficácia ex nunc. (art. 11, 1º). Art o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Também, em regra, haverá o efeito repristinatório na medida cautelar. Art. 11, 2 o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Essas foram as observações quanto as medidas de natureza cautelar em ADIs.

11 11 - ADC: Quando surge a ADC, o STF, ainda na questão de ordem da ADC nº 1, menciona que não era possível provimento de natureza cautelar. Pois é um juízo provisório, precário, plausibilidade. Em seguida, o STF ao julgar a ADC Nº 4, passa a admitir também medidas cautelares em ADC. Essa ADC tem por objeto o art. 1º da lei 9494 (MP convertida nessa lei), discutia-se sobre a extensão de aumento que teria sido concedido aos servidores públicos militares e não concedido aos servidores civil, no momento em que a CF exigia a paridade de tratamento. Questão chega ao STF, pelo Recurso extraordinário, o qual mencionou que deveriam ser estendidas as vantagens aos servidores civis devido ao principio da igualdade. Na ADC nº 4 havia um pedido de uma medida cautelar, sendo o momento em que o STF, em face do poder geral de cautela inerente a atividade jurisdicional, passa admitir provimentos cautelares nas ADC. Ainda, neste momento, o STF menciona que deferida a medida cautelar nas ADC, além de produzir eficácia contra todos, possuía efeito vinculante. Assim, este efeito também se estenderia as ADI. Após restringe as medidas cautelares nas ADC e ADI, mencionado que possuem efeito vinculante apenas se deferidas, sendo que a decisão que indefere não possui efeito vinculante podendo ser ainda discutida. Observações: É importante salientar, quando estiver sendo julgado ou conhecido num controle difuso de constitucionalidade (por exemplo: um recurso extraordinário) e ingressar uma via de controle concentrado (por exemplo: ADC) discutindo a mesma matéria, a via de controle concentrado prepondera. Ou seja, suspende-se o julgamento do caso concreto para resolver a questão em sede de controle concentrado.

12 12 Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Esse dispositivo atribui a possibilidade do procedimento sumaríssimo quando necessitar de uma resposta célere. A Lei 9868, art. 18 (dispositivo semelhante na CF foi vetado). Mesmo tendo sido vetado, o STF entende que a ADC também admite um amicus curiae. - Parágrafo único, art. 28, da Lei 9868: Art. 28, Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. A interpretação conforme a CF como técnica de controle de constitucionalidade. Nesta situação, temos uma norma que vai admitir várias interpretações possíveis. Por isso, deve haver limites: um do próprio texto literal e outro da vontade do legislador. Em face disso, é proposta uma ADI, em face da interpretação literal da norma contrariar a CF. Mas o STF, ao julgar, percebe que dentre essas interpretações possíveis, uma delas permite que a norma se compatibilize com a CF. Assim, julga a ADI improcedente, desde que a norma seja interpretada daquela maneira. Quando surge a Lei , no art. 90, dizia que o procedimento da lei não seria aplicável naqueles processos penais cuja instrução já tivessem iniciado. Porém, essa norma, na sua literalidade, é inconstitucional essa norma, devido ao fato de algumas situações do procedimento é mais benéfica ao réu, devendo retroagir. Por isso, o Conselho Federal da OAB propôs uma ADI. O STF menciona que há interpretação possível que compatibiliza a norma em face da CF. Portanto, julgou improcedente a ADI. Assim, o texto é exatamente o mesmo, só a norma é interpretada conforme o STF.

13 13 Outra situação é a declaração parcial de constitucionalidade sem redução de texto. Há confusão dessa matéria. Uma norma que permite várias interpretações possíveis, ao invés de dizer a interpretação compatível com a CF, a Corte Superior irá dizer qual interpretação incompatível, qual norma não deve ser interpretada conforme a CF. O Min. Gilmar Mendes utiliza desta técnica, mas julga a ação improcedente, devido ao fato de permanecer na CF. O STF menciona que há uma interpretação lato sensu, dividida em interpretação stricto sensu quando diz como a norma deve ser interpretada; e a declaração parcial de constitucionalidade sem redução de texto, quando ele diz que a norma não deve ser interpretada. Apesar da origem da técnica ser da Corte do Tribunal Alemão, é utilizado de forma diferenciada no Brasil.

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