1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

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1 1 DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO 1: Evolução Histórica do Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade PONTO 2: Controle Difuso de Constitucionalidade PONTO 3: Súmula Vinculante 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Controle Jurisdicional repressivo de constitucionalidade: Sistema híbrido ou complexo possui duas vias controle de constitucionalidade: Controle Indireto, incidental, concreto ou Difuso e o Controle Direto, abstrato ou Concentrado. Na CF de 1824 não havia nenhum instrumento de controle de constitucionalidade, preponderando o poder legislativo, não admitindo nenhuma interferência do poder judiciário no ato legislativo. Em 1891, veio a primeira via de controle de constitucionalidade (Ruy Barbosa), trazendo o controle difuso/concreto/incidental atribuído a qualquer Juiz ou Tribunal no caso concreto. Este sistema surgiu na Jurisprudência norte-americana (Juiz Marshall, teoria Supremacia da Constituição). Note-se que o controle concreto da Common Law (doutrina dos precedentes), isso significa que quando reconhecido num caso concreto a inconstitucionalidade da norma, essa de decisão produzir efeitos em outros casos concretos. Porém, no Brasil adotamos a teoria da Civil Law, que não aceita a doutrina dos precedentes, produzindo efeito a decisão para as partes. Portanto, necessitou-se de um sistema que produzisse efeitos para todos. Assim, na CF 1934, surge a possibilidade do STF suspender a execução de uma norma Inconstitucional, transformando, em conseqüência, os efeitos inter partes para a ter eficácia erga omnes. Também surge o principio da reserva de Plenário, para segurança jurídica, os Tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de uma norma através de seu órgão Pleno (Cortes especiais) por uma maioria absoluta.

2 2 Em 1934 surge, também, surge pela primeira vez a declaração de constitucionalidade interventiva (diferente da atual), era o próprio CN que decretava a intervenção da União quando estivesse descumprindo princípios constitucionais (os princípios sensíveis da CF), e após submetia ao STF. Em 1937, período autoritário, tais instrumentos desaparecem. Assim, houve a possibilidade do Presidente da Republica (o próprio) submetendo ao Congresso Nacional uma lei declarada inconstitucional declarada pelo STF, e caso, entende-se se esta lei fosse necessária, por 2/3 dos seus membros manter sua eficácia. Em 1946, os instrumentos anteriores de controle de constitucionalidade retornam a esta CF. A ação de inconstitucionalidade interventiva toma a posição atual (art. 34, VII 1, CF). Quando um estado da federação não estiver respeitando os princípios sensíveis da CF, o Procurador Geral da Republica poderá representar perante o STF, e se julgar procedente a representação, irá requisitar ao Presidente da República a intervenção (ato exclusivo). Em 1965, com a E.C. 16, cria a representação de inconstitucionalidade, conhecida atualmente como a ação direta de inconstitucionalidade. É a primeira via de controle concentrado da forma atual. Pela primeira vez temos uma via de controle concentrado de constitucionalidade nos moldes da doutrina de Kelsen, também chamado austríaco/europeu. Esse controle concentrado atribuído ao Tribunal Constitucional, conforme o modelo de Kelsen, afirmar a inconstitucional de uma norma em face da CF removeria essa norma do ordenamento jurídico, com efeitos ex nunc, ou seja, até ali a lei produzia efeitos jurídicos validos. 1 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

3 3 Porém, o STF passou a dar eficácia ex tunc, pois no sistema brasileiro estávamos acostumados com o controle difuso (ou a lei é constitucional ou não é nada). Além disso, somente o Procurador-Geral da República tinha legitimidade para representar nessa ação (possuía o monopólio). Não sendo obrigado a entrar com ação direta de constitucionalidade quando provocado. Em 1988 manteve-se o controle difuso, passando a ocupar o controle concentrado um espaço maior, com mais legitimados. Ou seja, democratizou a ADI. Surgem instrumentos de controle da constitucionalidade por omissão, e surge também, em sede de controle concreto, o mandado de injunção. Mantém-se a ação direta interventiva. Em 1993, a E.C. 03 cria a ação declaratória de constitucionalidade, via de controle concentrado. Nesta hipótese, surge a expressão efeito vinculante, com eficácia contra todos (art. 102, 2º, CF). Em 1999, com edição das Leis (regulamenta a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade) e (regulamenta a argüição de descumprimento de preceito fundamental ADPF) houve uma série de novidades, alguns, inclusive, que contrariam os entendimentos do próprio STF. Houve ADIs contra as duas leis, e estão apensadas. Ainda pende de julgamento dois dispositivos (o artigo 27 2 da lei 9868, reproduzido no artigo 11 3 da lei 9882 esses dispositivos autorizam o STF a modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade) sobre a constitucionalidade desses dois dispositivos. 2 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 3 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

4 4 A Lei 9868 vem atribuir o efeito vinculante também a ação direta de inconstitucionalidade e também nas decisões proferidas no ADPF, o qual foi, posteriormente, admitido pelo STF. Em 2004, com a emenda Constitucional nº 45, altera o modelo da ADC. Finalizou o controle concreto de constitucionalidade, instituindo a Súmula Vinculante (no art. 103-A 4, CF), permitindo ao STF, no controle difuso de constitucionalidade, após reiteradas decisões, por maioria, adotar uma súmula vinculante. Surge o art. 102, 3º 5, CF que passa exigir do Recurso Extraordinário a presença da repercussão geral, o qual autoriza o STF a não julgar Recursos Extraordinários quando não há repercussão geral na questão discutida (tal qual a Suprema Corte norte-americana, que escolhe o que vai julgar, ou seja, apenas o que considerar importante, priorizando). Chama-se abstrativização ou objetivação do controle difuso de constitucionalidade, o qual era subjetivo, somente produzia efeito entre partes, distancia-se dos princípios fundamentais, para dar efeito a outras pessoas que não são objetos daquele recurso. Impondo o STF a sua decisão à todos, não havendo decisões independentemente da posição do STF. Recentemente, a lei , veio acrescenta a lei 9868 o capitulo III-A, disciplinando a Ação direta de constitucionalidade por omissão. Surge a constitucionalidade por omissão parcial, ou seja, quando existente uma lei regulamentadora não dispositiva de forma integral ou forma desejada pelo constituinte. 4 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 5 Art. 102, 3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

5 5 2. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: É atribuído a qualquer Juiz ou Tribunal. No nosso direito todo Juiz é constitucional, poderá no caso concreto entender que uma norma é incompatível com a CF e afastá-la, podendo ser de oficio. Também chamado de controle concreto porque se dá no caso concreto, em face de uma relação jurídica processual instaurada. Por isso, será também um controle incidental, via de defesa, exceção, pois o pedido principal pode ser qualquer um, sendo verificada a constitucionalidade da norma que ampara esse pedido principal. Antes de enfrentar o pedido principal irá examinar a constitucionalidade dessa norma. Pois se decidir que aquela norma é compatível a CF irá decidir de uma forma, caso contrário, irá afastá-la, sendo outra decisão. Por isso, no primeiro grau de jurisdição, independentemente da matéria, poderá decidir essa questão incidental. Os Tribunais também exercem este controle difuso de constitucionalidade nos casos concretos. Mas, com uma regra especial, somente o Pleno (corte especial) e por maioria absoluta é que pode declarar inconstitucionalidade de uma norma. Trata-se do princípio de reserva de plenário art. 97 6, CF. Ex: tributo. Pedido principal é de que não pague o tributo, o que postula é a nulidade da relação tributária. O pedido principal é não pagar o tributo. O Juiz conhecendo desta lide terá que enfrentar a questão da constitucionalidade. Caso o Juiz 1º Grau entender que a norma que aumento o tributo fere a CF, vindo a julga procedente o pedido principal em decorrência. 6 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

6 6 O recurso da Fazenda Pública será distribuído a um órgão fracionário. O órgão fracionário do Tribunal, se concordar com a tese da inconstitucionalidade Art. 97 da CF - princípio da reserva de plenário. Apenas pode considerar inconstitucional, se considerar constitucional, não precisa remeter, julga normalmente. Somente o pleno pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. A turma entende que deve ser declarada a inconstitucionalidade encaminha ao pleno ou ao órgão especial, pois não pode um órgão fracionário declarar inconstitucional. Não é apenas pela via recursal que os tribunais resolvem a questão da inconstitucionalidade. Pleno Julgará apenas a questão incidental, não julgará o caso concreto. Apenas se manifesta sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade da norma. Feito isso, restitui o processo ao órgão fracionário, que prosseguirá ao julgamento sem voltar ao tema da constitucionalidade. A decisão do pleno vincula todos os membros do tribunal (mas não os juízes de primeiro grau). Busca a segurança jurídica, principalmente. Não se retoma a mesma discussão, mesmo que não concordem, ficam vencidos pelo pleno. Às vezes, para evitar o incidente de inconstitucionalidade, dizem os julgadores que apenas afastam a incidência da norma. Por isso o STF editou a Súmula Vinculante 10. Súmula Vinculante 10 Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Viola a reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare a inconstitucionalidade, afaste a incidência da norma (a decisão é nula). Nota-se que o próprio STF abrandou a incidência da reserva de plenário, pois disse que, se o tribunal e o STF divergirem, podem os órgãos fracionários decidir de acordo com o STF, discordando do tribunal local. Não fere a reserva de plenário.

7 7 Pode ocorrer que um determinado tribunal, discutindo uma matéria, decida de forma diferente do STF: geralmente, os tribunais revêem a sua decisão, p/ ficar de acordo com o STF. No momento em que o STF afirma, os órgãos podem decidir de acordo com ele, portanto. E, ainda, mesmo que o Tribunal não tenha julgado e o STF já reconheceu a inconstitucionalidade desta norma, não há necessidade de sequer suscitar o incidente de inconstitucionalidade, bastando vincular-se a decisão do STF art. 481, parágrafo único 7, CPC. A decisão, inclusive, poderá ser monocrática art , CPC. - Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade no Controle Incidental Primeiramente, produz efeitos para as partes no caso concreto. A norma não é valida, com eficácia ex tunc (a norma já nasceu inconstitucional), não produzindo nenhum efeito válido. Ex: o contribuinte que recolhe há 5 anos o imposto. Além de não recolher mais, pede a repetição do indébito tributário. Reconhecendo a inconstitucionalidade da norma, a Fazenda Pública deve restituir o indébito tributário. O STF confirma a decisão de inconstitucionalidade dessa decisão, em sede de recurso extraordinário, sendo sua decisão definitiva. Após, oficia o Senado informando a inconstitucionalidade daquela norma, o qual tem a possibilidade de suspensão da norma, de acordo com o Art. 52, X 9, CF. Tendo essa decisão eficácia é contra todos. Obs: A jurisprudência do STF menciona a resolução suspensiva produz eficácia ex nunc, até ali a norma produziu efeitos válidos. No caso dos contribuintes, para receberem de volta o dinheiro (ex tunc) têm de ingressar com uma ação judicial para no seu caso concreto ter uma 7 Art. 481, Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 8 Art O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 9 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

8 8 decisão com eficácia ex tunc, pois não foram partes da ação. De forma, a Resolução do SF não evita a multiplicação de processos. O Senado poderá suspender a eficácia da norma independente da origem. Outra questão é a obrigatoriedade do Senado Federal editar a resolução da norma que o STF declarou inconstitucional. Há quem diga que sim e há quem diga que não. Argumentos para o sim : o STF é quem deve dizer se é constitucional ou não, pois é o intérprete final da CF. Estaria obrigado editar resolução. Argumentos para o não : estaria o P. Judiciário obrigando o P. Legislativo a legislar, ferindo a separação dos poderes. Esse é o entendimento do próprio STF, então o SF não seria obrigado a editar a Resolução. Nota-se uma questão na matéria tributária, quando foi editada uma lei alterando a Lei 8212, ao exigir uma contribuição social sobre o pagamento de autônomos com a empresa. A CF, no art. 195, CF, na sua redação original, dizia que seria só sobre a folha de salários e a lei disse que seria também sobre o pagamento dos autônomos/avulsos, quem não teria vinculo de emprego. O STF afirmou a inconstitucionalidade da lei que ampliava a interpretação de folha de salário. Quando comunicou ao Senado Federal, que levou 2 anos para suspender. Nesse meio tempo, foi impetrado um Mandado de Injunção para que o SF editasse a Resolução. O STF entendeu pela impossibilidade jurídica do pedido, pois o mandado de injunção apenas é permitido quando está obrigado a legislar e não o faz. O STF decide que, nesta situação, o SF não era obrigado a legislar, não podendo o judiciário obrigá-lo a editar essa medida. 3. SÚMULA VINCULANTE: Surge para o controle concreto, a fim de evitar essa multiplicação de processos e decisões repetitivas.

9 9 O art. 103-A 10, acrescentado pela EC 45. Art. 103-A da CF: diz que o STF poderá, de ofício ou por provocação (lei /06 diz quem pode provocar) mediante decisão de 2/3 de seus membros (= 8 ministros), após reiteradas decisões sobre matéria constitucional (ou seja: posições consagradas), editar uma súmula vinculante. Não haverá efeito vinculante com relação ao P. Legislativo. Poderá repetir a lei, mesmo tendo sido declarada em SV. 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. A controvérsia judicial resulta num estado de insegurança jurídica e na multiplicação de processos idênticos. Controvérsia quando um Juiz aplica e outro não, quando a administração diz ser devido o tributo e o judiciário não entende ser devido. A mesma lei produzindo efeitos diversos. Há um conflito entre princípios constitucionais, de um lado Estado democrático de direito e a independência do judiciário e de outro lado a segurança jurídica. O STF menciona que uma Corte Constitucional irá decidir, para restabelecer uma segurança jurídica, devendo todos se vincular a essa decisão. Quem pode propor a Súmula Vinculante 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. O STF edita uma Súmula Vinculante e o Juiz não a acata. A parte prejudicada poderá interpor uma reclamação (art. 102, I 11, CF) ao STF para garantia da autoridade das suas 10 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 11 Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões.

10 10 decisões. Assim, o STF, através de uma liminar, caça a decisão do Juiz, ou no caso de administração pública, anula o ato administrativo. 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Lei veio regulamentar a Súmula Vinculante: - Reproduz diversos artigos da CF. No art. 3º os legitimados para propor a revisão, edição ou cancelamento da Súmula Vinculante, são os mesmos, praticamente, legitimados para propor ação direta e declaratória de constitucionalidade do art. 103, CF, com algumas diferenças. CF, Art Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Lei , Art. 3 o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Câmara dos Deputados; IV o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII partido político com representação no Congresso Nacional; VIII confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

11 11 XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. A legitimidade é objetiva quanto aos legitimados acima. Esses legitimados foram eleitos para preservar a segurança jurídica. A lei também atribui legitimidade aos Municípios. Porém, a sua legitimidade é subjetiva, pois é parte, tem interesse no feito (Art. 3º, 1º): 1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. 2º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Surge o ingresso do amicus curiae, terceiro que não tem legitimidade poderá ser admitido quando tem argumentos importantes sobre aquela matéria. Art. 4 o. A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. A Lei autorizou ao STF a utilizar a modulação dos efeitos da decisão de constitucionalidade. O STF reconhece a inconstitucionalidade da norma, mas afasta a nulidade absoluta e reconhece que a norma produziu alguns efeitos jurídicos válidos até aquele momento. Art. 5 o Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso. Deve-se fazer uma interpretação conforme a CF ou o dispositivo será inconstitucional. Não está restrita a possibilidade de alteração legislativa. Art. 7 o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

12 12 1 o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Conclui-se que o controle difuso perder suas características originárias, não sendo mais o controle do caso concreto. Pois a resolução do caso concreto faz surgir uma Súmula Vinculante produz efeitos erga onmes.

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