CENTRO UNIVERSITÁRIO CAMPOS DE ANDRADE - UNIANDRADE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CURSO DE EXTENSÃO Professor: José Henrique Cesário Pereira.

Transcrição

1 Professor: José Henrique Cesário Pereira PARTE III O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO (VIA DE AÇÃO) B) ADI POR OMISSÃO (LEI 9.868/1999 E /2009) O art. 103, 2., da CF/88 estabelece que declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O que se busca é tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficácia limitada. Neste sentido, devendo o Poder Público ou órgão administrativo regulamentar norma constitucional de eficácia limitada e não o fazendo, surge a "doença", a omissão, que poderá ser "combatida" através de um "remédio" chamado ADI por omissão, de forma concentrada no STF. O mandado de injunção, que também se caracteriza como um "remédio" cujo objetivo é combater a "síndrome de inefetividade das normas constitucionais", também pode ser usado para tal finalidade, destacando que este pode ser um mecânismo que qualquer cidadão possui legitimidade para impetração ao contrário da ADI que só admitite a legitimidade nos termos do art. 103 da CF. Outrossim, na ADI por omissão temos o controle concentrado; através do mandado de injunção, o controle é difuso, pela via de exceção ou defesa, sendo diferentes os efeitos da decisão. 1

2 DIFERENCIAL ENTRE MI E ADI POR OMISSÃO. ADI POR OMISSÃO MANDADO DE INJUNÇÃO Somente são legitimados os relacionados no art. 103 da CF/88. São legitimados todos que forem atingidos em seu direito pela omissão legislativa (brasileiros e estrangeiros, pessoa física ou jurídica, cabendo a representação processual). Utiliza a via de controle de O controle é o difuso, ou seja, via concreta, constitucionalidade concentrada, ou seja, via abstrata, produzindo decisão com efeito produzindo decisão com efeito inter partes (para os impetrantes ou seus representados). erga omnes (para todos). ADI por omissão é uma ação de garantia da MI é uma ação de garantia do cidadão. constituição. O procedimento adotado pela ADI por O MI é regulado, naquilo que for omissão é o regulado pela Lei n 9.868/99 e compatível, pela lei do mandado de pela hodierna Lei n /2009. segurança (12.016/2009), podendo ser adotado o rito ordinário do CPC, se houver necessidade de dilação probatória. A competência para julgamento da ADI por omissão sempre se dará no STF. O MI em face da ratione personae, ou seja, em razão da pessoa passiva da ação, poderá ser julgada nos Tribunais, STJ e STF. Lembramos, por fim, que a omissão poderá ser total ou parcial: total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém, de forma insuficiente. COMPETÊNCIA 2

3 O órgão competente para apreciar a representação de inconstitucionalidade por omissão é o STF, de forma originária (art. 103, 2., c/c, analogicamente, o art. 102, I, "a"). LEGITIMIDADE Os legitimados para a propositura da ADI por omissão são os mesmos da ADI genérica, ou seja, o rol previsto no art. 103, com as peculiaridades já apontadas para a ADI genérica, em relação à pertinência temática, bem como a legalização da jurisprudência do STF em relação à Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal e ao Governador do DF (art. 2., IV e V, da Lei n , de ). PROCEDIMENTO O procedimento é praticamente o mesmo da ADI genérica, com algumas peculiaridades. Isto porque, embora o Procurador-Geral da República deva ser ouvido (como na ADI genérica, conforme art. 103, 1. ), o Advogado-Geral da União se manifestará nos autos (art. 12-E, 2 da Lei n /2009). Também do indeferimento da petição inicial, cabe recurso de agravo no prazo de 05 dias. A proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência. LIMINAR. Antes do advento da Lei n /2009, o entendimento pacífico é que a concessão de liminar não era compatível com a ADI por omissão, conforme posicionamento do STF: "... incompatível com o objeto mediato da referida demanda a concessão de liminar. 3

4 Se nem mesmo o provimento judicial último pode implicar o afastamento da omissão, o que se dirá quanto ao exame preliminar" (ADI 361-5, in RT 668/212). Entretanto, o art. 12-F e 12-G da Lei n /2009 mudou tal entendimento, sendo hoje admitida a concessão de liminar: Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 1 o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. 2 o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. 3 o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. CARACTERIZAÇÃO DA MORA LEGISLATIVA. Segundo Clèmerson Merlin Clève, "não há prazo para a propositura da ação. E evidente, entretanto, que sem o transcurso de um prazo razoável, aferível caso a caso, não haverá omissão inconstitucional censurável, mas sim mera lacuna técnica (omissão constitucional e omissão constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade)". 4

5 EFEITOS DA DECISÃO. Declarada a inconstitucionalidade, indagamos se o STF (Poder Judiciário) poderia elaborar a lei, para suprir a omissão. Em respeito ao princípio da tripartição dos poderes, previsto no art. 2. da CF/88, não é permitido ao Judiciário legislar (salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas). A sentença proferida em sede de ADI por omissão, contudo, tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a lei e não o fez. Nos termos da Lei n /2009 o art. 12 H estabelece: Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. 1 o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. 2 o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei. Observe-se, aqui, que a redação do art. 12-H da Lei n /2009 possui nítida inconstitucionalidade, isto porque o art. 103, 2 da CF/88 estabelece 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 5

6 Desta forma, como não pode uma norma infraconstitucional alterar a norma constitucional que fixou o prazo de 30 (trinta) dias ao órgão administrativo para suprir a mora (art. 103, 2 da CF/88), é evidente a inconstitucionalidade estabelecida pela Lei n /2009 de que tal fato possa ocorrer em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal. C) ADI INTERVENTIVA O art. 18, caput, da CF/88 estabelece que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Vale dizer, como regra geral, nenhum ente federativo deverá intervir em qualquer outro. No entanto, excepcionalmente, a CF estabelece situações (de anormalidade) em que haverá intervenção: a) União - nos Estados, Distrito Federal (hipóteses do art. 34) e nos Municípios localizados em Território Federal (hipótese do art. 35); b) Estados - em seus Municípios (art. 35). A ADI interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal, ou estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipóteses previstas na CF/88. ADI INTERVENTIVA FEDERAL O art. 36, III, da CF/88 estabelece que a decretação da intervenção dependerá de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII. Deste dispositivo encontramos: 6

7 a) objeto: lei ou ato normativo estadual que desrespeitar os princípios sensíveis da CF. Inclua-se, também, a lei ou ato normativo distrital de natureza estadual (cf. art. 32, 1., da CF/88); b) princípios sensíveis: as situações previstas no art. 34, VII, ou seja, quando a lei de natureza estadual (ou distrital de natureza estadual) contrariar: 1) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; 2) direitos da pessoa humana; 3) autonomia municipal; 4) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; 5) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; c) competência: STF. Pela EC n 45/2004, houve a ampliação da hipótese de intervenção federal dependendo de provimento de representação do Procurador- Geral da República para, além da já existente ADI Interventiva (art. 36 III, c/c 34, VII), agora, também, objetivando prover a execução de lei federal (pressupondo ter havido a sua recusa). A competência que era do STJ, passou a ser do STF; d) legitimidade ativa: Procurador-Geral da República; e) procedimento: proposta a ação pelo Procurador-Geral da República, no STF, quando a lei ou ato normativo de natureza estadual (ou distrital de natureza estadual) contrariar os princípios sensíveis da CF, previstos no art. 34, VII, julgada procedente a ação (quorum do art. 97, maioria absoluta), o STF requisitará ao Presidente da República que decrete a intervenção. 7 ' O Presidente da República, 7

8 nos termos do art. 36, 3., através de decreto, limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado. Caso essa medida não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, aí, sim, o Presidente da República decretará a intervenção federal, executando-a através da nomeação de interventor e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88). O 4. do art. 36 estabelece que, cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal. ADI INTERVENTIVA ESTADUAL O art. 35, IV, da CF/88 estabelece que a intervenção estadual, a ser decretada pelo Governador de Estado, dependerá de provimento pelo TJ local de representação para assegurar a observância de princípios indicados na CE, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. FIM 8