Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp

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1 Próximo ponto (4a): Fontes do direito Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp Perguntas: 1. Qual é a diferença entre fontes formais e materiais? 2. Qual é diferença entre fontes formais diretas e indiretas? 3. Um juiz pode usar mais de uma fonte formal em uma sentença?

2 Fontes do direito AI Argumentação prática em que o uso de considerações substantivas é limitado por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

3 Fontes do direito Direito positivo = conjunto de normas de criação humana (por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina etc.) Obs: a lei é apenas uma das fontes possíveis do DP!

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5 Fontes do direito Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas jurídicas Fonte material x fonte formal

6 Fontes do direito Fontes materiais são fatores (históricos, sociológicos, econômicos) que explicam a existência de uma dada norma jurídica.

7 Fontes do direito Fontes formais são os critérios que a comunidade jurídica emprega no seu discurso para mostrar que uma dada norma é válida.

8 Fontes do direito As normas brasileiras sobre união civil resultaram da pressão social pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão válida do STF

9 A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão válida do STF As normas sobre união civil resultaram da pressão social pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT

10 Fontes do direito

11 Fontes do direito Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito*, vontade dos particulares* *Nesses pontos, a classificação de Dimoulis é duvidosa: > Princípio não é um tipo de norma? > Alguns contratos não são obrigatoriamente escritos?

12 Fontes do direito Fontes diretas: leis, costumes, princípios, vontade dos particulares. Fontes indiretas: jurisprudência e doutrina. Dúvidas: A distinção entre FD e FI não é de grau? A jurisprudência hoje tem menos peso que costumes?

13 Fontes do direito Leis dois sentidos: 1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de autoridades estatais de acordo com um procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

14 Fontes do direito Exs: constituição, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante...

15 Fontes do direito 2. Sentido estrito: produto de decisão majoritária dos integrantes do poder legislativo. Exs: lei ordinária, lei complementar

16 Fontes do direito Jurisprudência dois sentidos: Uma decisão judicial (precedente) ou uma série de decisões judiciais no mesmo sentido.

17 Fontes do direito Jurisprudência x lei (sentido amplo)

18 Fontes do direito (a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

19 Fontes do direito Costumes Práticas sociais bem estabelecidas e consideradas obrigatórias pelos praticantes. Obs: Costumes x hábitos sociais Obs2: Costume popular x costume de autoridades

20 Fontes do direito Lembre-se: pela lei, costumes não são meras fontes opcionais... LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

21 CC, Art A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Art [...] 2 o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

22 Fontes do direito Princípios gerais do direito. (Aguardem.)

23 Fontes do direito Vontade dos particulares. Costuma ser fonte de normas individuais (v.g. contratos, testamentos). Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.

24 Fontes do direito Doutrina. (Lembrem-se de Kötz.)

25 Fontes do direito Uso das fontes FD FI I I

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27 Revisão

28 Próximo ponto (4b): Precedentes Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp Perguntas: 1. Que razões há para respeitar precedentes? 2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?

29 Precedentes

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31 Precedentes stare decisis et non quieta movere Ou simplesmente: stare decisis => Decisões judiciais são vinculantes em casos futuros

32 Precedentes Controvérsia em torno do stare decisis: Casos iguais devem ser tratados igualmente Economia de tempo e esforço Separação dos poderes

33 Precedentes Diferentes tipos de precedente: A) Quanto à originalidade 1. Precedente que cria uma norma inteiramente nova 2. Precedente que apenas torna mais precisa uma norma existente

34 Precedentes B) Quanto à força: 1. Precedente vinculante 2. Precedente persuasivo

35 Precedentes C) Quando à direção : 1. Precedente vertical 2. Precedente horizontal

36 Precedentes Muitas decisões judiciais são longas e complexas. Não contêm dispositivos concisos numerados. Qual é a parte da decisão judicial que vincula?

37 Precedentes Vincula a norma geral com base na qual a decisão judicial foi tomada. ratio decidendi

38 Precedentes Riggs v Palmer (1889) Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

39 Precedentes Casos em que a ratio não é facilmente determinada: > O órgão judicial não formula claramente a norma geral que justifica a decisão > Em um órgão colegiado que admite votos independentes, os juízes baseiam a decisão em diferentes rationes decidendi

40 Precedentes Regra geral para a determinação da ratio nesses casos: Vale a norma mais estreita que garanta a JI do silogismo usado na decisão.

41 Precedentes Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

42 Precedentes Candidatos: > Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito > O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança > O herdeiro homicida não pode receber a herança

43 Precedentes Caso da lagartixa O aparelho foi danificado por uma lagartixa que entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou Logo, O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho

44 Precedentes Candidatos: > O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto > O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor > O fornecedor deve ressarcir o dono do eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor

45 Revisão > Tipos de precedente: vinculante/persuasivo, original/não original, horizontal/vertical > stare decisis (et non quieta movere) > ratio decidendi

46 Próximo ponto (4c): Analogia Leitura: Schauer, cap. 5 Perguntas: 1. Analogias são argumentos institucionais? 2. Qual é a diferença entre uma analogia feita a partir de uma decisão judicial e a aplicação de um precedente?

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48 Analogia LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

49 Analogia A analogia é um tipo de argumento que defende que uma situação controvertida seja tratada da mesma forma que uma situação semelhante (supostamente) não controvertida.

50 C.S. Lewis É possível atrair um auditório grande para assistir a um strip-tease. Agora, suponha que você vá a um país onde é possível encher um teatro com pessoas interessadas em ver no palco um prato de comida coberto cujo conteúdo é lentamente revelado até que, antes do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um pedaço bacon. Você não acharia que há algo de errado com o apetite dessas pessoas pela comida?

51 Analogia Trata-se como doentio o gosto pelo desvelamento gradual da comida. (Situação fonte) Então devemos tratar como doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease. (Situação alvo)

52 Analogia Esquema geral (1ª versão): 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são situações semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

53 Analogia Uma analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.

54 Analogia Motorista esperto: Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não mereço ser multado.

55 Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

56 Analogia Analogia plausível: Fonte: É ilegal impedir o casamento inter-racial. Alvo: Deve ser ilegal impedir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

57 Analogia Um esquema mais elaborado: 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

58 Analogia Uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção: 1. A semelhança, embora importante, pode ser menos importante do que alguma diferença.

59 Analogia National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977) Fonte: Ativistas negros puderam marchar na década de 60. Alvo: Deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.

60 Analogia Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular. Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas opressivas em relação à maioria.

61 Analogia... uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção: 2. Apresentação de uma analogia rival.

62 Analogia Adams v New Jersey Steamboat Co. (NY 1916) Havia duas situações-fonte apontando em sentidos diferentes. O dono de um hotel era responsável, mas não o administrador de um trem.

63 Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

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65 1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública 2. O cargo de governador de SP é semelhante ao cargo de vice-governador de SP. Logo, 3. Não se deve permitir que o vice-governador assuma outro cargo na administração pública.

66 Analogia Analogias não devem ser confundidas com argumentos baseados em precedentes com ratio decidendi clara.

67 O casamento interracial está permitido João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar O casamento de João e Maria está permitido (A) (A) decidiu que o casamento interracial está permitido O casamento interracial está permitido José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar O casamento de José e Joana está permitido (B) (A) decidiu que o casamento interracial está permitido A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis O casamento gay está permitido Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se (C) O casamento de Manoel e Joaquim está permitido

68 Revisão > Analogias (=argumentos analógicos) > Analogias plausíveis e implausíveis > Objeções que podem ser opostas a uma analogia plausível > Analogia x aplicação de precedente (com ratio clara)

69 Revisão Argumentos analógicos - esquema geral 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r) Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

70 Próximo ponto (4d): Princípios Leitura: MacCormick, Cap 10 Perguntas: 1. A palavra princípio admite mais de um sentido? 2. Como é que princípios (implícitos) são identificados? 3. Qual é a relação entre princípio e analogia?*

71 Princípios Introdução: Direito positivo (DP) = direito de criação humana, isto é, direito legislado, jurisprudencial, costumeiro etc.

72 Princípios É comum que se fale de princípios como normas de um tipo especial... normas muitos vagas normas implícitas no DP normas muito importantes ou fundamentais

73 Princípios No decorrer da história, vários princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de Direito. Esses princípios podem ser observados nas constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a estrutura básica de cada sistema. (

74 Princípios LINDB, Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

75 Princípios Sweet v Parsley (1970) Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: Se uma pessoa (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.

76 Princípios Argumentos da Câmara dos Lordes: 1. A cláusula (b) é ambígua. 2. Dois princípios : > nullum crimen > Leis sobre crimes graves não admitem responsabilidade objetiva.

77 Princípios Princípio implícito como encontrá-lo? É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais, rádios e alto-falantes. Princípio: deve-se preservar o silêncio no parque.

78 Princípios É proibida a entrada de caminhões, carros e motocicletas no parque. Candidatos: A segurança deve ser preservada. A poluição do ar deve ser evitada. O silêncio deve ser preservado.

79 Kenneth Vandevelde, Pensando como um advogado

80 Princípios Outro caso hipotético O direito responsabiliza proprietários de terra por acidentes em: > declives instáveis > poços ocultos > areia movediça

81 Princípios > O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais. > O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas. >... sobre condições ocultas. >... perigosas e ocultas.

82 Princípios Controvérsias sobre o melhor candidato a princípio implícito costumam envolver considerações substantivas.

83 Princípios Coerência consistência

84 Princípios Normas são inconsistentes em três casos: 1. N1 obriga C e N2 proíbe C 2. N1 obriga C e N2 permite a omissão de C 3. N1 proíbe C e N2 permite C

85 Princípios Normas consistentes podem ser incoerentes. > Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h. > O adultério justifica o divórcio; inseminação artificial sem consentimento do marido, não.

86 Princípios Analogias e princípios estão relacionados? Ex Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal. Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser ilegal.

87 Princípios Semelhança: As duas proibições impedem o casamento em virtude de características pessoais imutáveis.

88 Princípios 1. É ilegal proibir o CI 2. A proibição do CI é semelhante à do CH visto que impedem o C em virtude de características pessoais imutáveis Logo, 3. É ilegal impedir o CH

89 Princípios 1. É ilegal impedir o CI 2. O impedimento do CI é semelhante ao do CH na medida em que impede o C em virtude de características imutáveis *3. É ilegal impedir o C em virtude de características imutáveis* Logo, 4. É ilegal impedir o CH

90 Princípios 1. S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes quanto a p, q, r (3. Toda situação com p, q e r deve ser tratada da maneira M ) Logo, S2 deve ser tratada da maneira M

91 Revisão > Princípios implícitos (Art. 4º LINDB) > Como identificá-los > Consistência e coerência > Princípio e analogia

92 Próximo ponto (5a): Interpretação jurídica Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp Perguntas: 1. Quais são os principais métodos de interpretação? 2. Os métodos podem entrar em conflito?

93 Interpretação jurídica É mais simples interpretar leis do que precedentes judiciais?

94 Interpretação jurídica Definição de interpretação de Dimoulis 1ª parte: "Trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (textos de norma)."

95 Interpretação jurídica 2ª parte: "A finalidade da interpretação jurídica é constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos."

96 Interpretação jurídica Classificação tradicional dos métodos de interpretação: 1. Gramatical (textual ou literal) 2. Sistemático (lógico) 3. Teleológico subjetivo (histórico) 4. Teleológico objetivo

97 Interpretação jurídica Método gramatical O texto deve ser entendido literalmente. É proibida a entrada de cães no restaurante É proibido pagar a passagem de um estrangeiro ao país com o propósito de empregá-lo (United States v. Church of Holy Trinity, 1892)

98 Interpretação jurídica Método sistemático O dispositivos não devem ser lidos individualmente, mas em conjunto, presumindo-se que são harmônicos entre si.

99 Interpretação jurídica Ex: O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta a perda sofrida pelo demandante em consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador

100 Interpretação jurídica Método teleológico subjetivo Deve-se buscar evidências dos fins reais do legislador histórico. (Na exposição de motivos da lei, nos debates parlamentares, nos comentários dos juristas da época etc.)

101 Interpretação jurídica Método teleológico objetivo Deve-se identificar os fins sociais do texto. (os fins que o legislador teria se legislasse hoje e compartilhasse nossa preocupações)

102 Interpretação jurídica Ex: O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta a perda sofrida pelo demandante em consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador

103 Interpretação jurídica Dois possíveis argumentos: > Os parlamentares tinham preocupações patrimoniais; não há menção a perda psicológica nos trabalhos preparatórios. > Se perda for entendida em sentido amplo, isso permitirá punições desmesuradas de empregadores e ninguém poderia pensar que o legislador quisesse isso.

104 Interpretação jurídica Métodos podem ser acumulados.

105 Interpretação jurídica Mas também podem entrar em conflito.

106 Quem dorme na estação deve ser expulso > Quem dorme na estação deve ser expulso > Apenas quem usa a estação como abrigo deve ser expulso Obs: o que sugere a tese institucional?

107 Revisão > Interpretação jurídica > Métodos tradicionais de interpretação Gramatical (textual ou literal) Sistemático (lógico) Teleológico subjetivo (histórico) Teleológico objetivo > Interação entre os métodos (acúmulo e conflito)

108 Próxima aula: Qual é o melhor método de interpretação? Leitura: pdf no site (ponto 5b) Pergunta: Qual é a maneira mais promissora de defender um método de interpretação jurídica?

109 Qual é o melhor método? Propósito do texto: Criticar defesas universais e abstratas de métodos de interpretação.

110 Qual é o melhor método? Universal é a defesa do emprego invariável de um mesmo método. Abstrata é a defesa que apela a ideais como justiça, democracia e estado de direito, sem considerar o contexto em que o método será usado.

111 Qual é o melhor método? Alguns debates tradicionais: 1. Método gramatical x método histórico 2. Método gramatical x método teleológico objetivo

112 Qual é o melhor método? 1. Método gramatical x método histórico Ex. de argumento universal e abstrato: Não há nada mais democrático do que fazer valer a vontade do legislador.

113 Os Legisladores vêm de diferentes comunidades, com ideologias diferentes e perspectivas diferentes. A única coisa que têm em comum é o texto do projeto em consideração no momento.

114 Qual é o melhor método? Obs: Há quem diga que é impossível aplicar o método histórico quando parlamentos são plurais.

115 Qual é o melhor método? 2. Método gramatical x método teleológico objetivo Argumentos universais e abstratos em defesa do primeiro: > Previsibilidade (segurança jurídica) > Eficiência

116 Qual é o melhor método? Argumentos universais e abstratos em defesa do método teleológico objetivo: > Justiça no caso concreto (equidade) > Adaptação do direito a valores sociais

117 Qual é o melhor método? Todos esses argumentos ignoram as circunstâncias concretas em que os métodos serão aplicados.

118 Qual é o melhor método? Por exemplo: > Conjuntura histórica. > Peculiaridades da matéria (direito penal, civil, trabalhista, tributário etc.). > Comportamento e habilidades dos criadores e intérpretes das normas.

119 Qual é o melhor método? Seja qual for o método escolhido, é importante ser sincero. Por quê? Uns são mais institucionais do que outros.

120 Revisão > Qual é o melhor método de interpretação? > Argumentos universais e abstratos > Considerações contextuais (v.g., limitações das autoridades)

121 Próxima aula: Interpretação constitucional e teste de proporcionalidade. Leitura obrigatória: 2 arquivos pdf no site (pontos 5c e 5d) Perguntas: 1. O que significa dizer que o direito brasileiro passa por um processo de constitucionalização? 2. Para que serve o teste de proporcionalidade?

122 Interpretação constitucional Introdução. Todo sistema jurídico tem constituição em um sentido mínimo: Conjunto de normas que define as atribuições dos principais órgãos do governo.

123 Interpretação constitucional Mas nem todo sistema jurídico tem constituição escrita e rígida.

124 Interpretação constitucional Outra característica de muitas constituições é a presença de dispositivos que afirmam DFs com linguagem vaga.

125 Interpretação constitucional A constitucionalização do direito brasileiro. Dois aspectos: 1. A constituição regula um número amplo de assuntos. (não só políticos, mas sociais, econômicos, civis, trabalhistas, tributários etc.)

126 Art Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. [...] Art. 242, Parágrafo 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

127 Interpretação constitucional 2. Dispositivos infraconstitucionais são interpretados conforme a constituição. Dois cenários possíveis: 1. Recorre-se à CF quando o texto infraconstitucional não é claro; 2. Recorre-se à CF mesmo quando o texto infraconstitucional é claro.

128 Revisão parcial > Interpretação constitucional > Tende a envolver argumentação mais substantiva por dois motivos: (i) linguagem vaga (ii) rigidez do texto constitucional > Constitucionalização do direito: dois aspectos

129 Teste de proporcionalidade Técnica frequentemente usada por tribunais para resolver conflitos entre direitos fundamentais (DFs)

130 Teste de proporcionalidade Exemplo: Caso Ellwanger (HC )

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132 Teste de proporcionalidade M é idônea, adequada, racional para o cumprimento de DF? M é necessária para o cumprimento de DF? Não há outra medida M que também cumpra DF sem interferir tanto em DF? O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF?

133 Revisão > Teste de proporcionalidade > Etapas: adequação necessidade proporcionalidade em sentido estrito > Uso e abuso

134 Próxima aula: Sistema jurídico. Leitura obrigatória: Nino, cap. 3, pp (6a) Perguntas: 1. O que significa dizer que um sistema jurídico é institucionalizado? 2. Sistemas jurídicos são necessariamente coercitivos?

135 Sistema jurídico O que é um sistema jurídico? O que o distingue de outras formas de organização social? SISTEMA JURÍDICO

136 Sistema jurídico No curso de TD, sistema ordenamento Sistema indica (um certo grau de): > Unidade > Completude > Consistência > Ausência de redundâncias

137 Sistema jurídico Unidade Compare: 2, 7, 18, 9 x 2, 4, 6, 8 Mosca, carro, caderno x Mosca, pássaro, avião

138 Sistema jurídico A unidade depende da existência de critérios relativamente claros de inclusão no grupo.

139 Sistema jurídico Obs: segundo Hart, é a regra de reconhecimento que estabelece os critérios de pertencimento de outras regras ao sistema jurídico.

140 Sistema jurídico Completude Sistema completo é aquele que não tem lacunas, que não se omite.

141 Sistema jurídico Obs: o Art. 4º da LINDB reconhece a existência de lacunas na lei, não no ordenamento.

142 Sistema jurídico Consistência Um sistema é consistente se não contém antinomias ou pelo menos oferece meios institucionais para resolvê-las.

143 Sistema jurídico Ausência de redundâncias Ex: CP argentino permitia o aborto quando "a gravidez provém de uma violação ou de um atentado ao pudor cometido contra uma mulher deficiente mental"

144 Sistema jurídico Obs: uma distinção importante: Característica normal característica necessária

145 Sistema jurídico Característica normal: característica apresentada normalmente pelos membros de uma classe. Exs: aves voam, juízes vestem togas pretas

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148 Sistema jurídico Característica necessária: característica que não pode faltar a cada um dos membros de uma classe.

149 Sistema jurídico Características do sistema jurídico: 1. Normativo Um sistema jurídico necessariamente contém normas.

150 Sistema jurídico 2. Coercitivo Um sistema jurídico (necessariamente?) estipula sanções em caso de descumprimento de algumas normas. (sanção = ato de privação de bens)

151 Sistema jurídico 3. Institucionalizado Num sistema jurídico, necessariamente há órgãos que concentram poder para produzir, alterar e aplicar normas. Obs: aprendemos isso com Hart!

152 Sistema jurídico 4. Moralmente correto (?) Um sistema jurídico é necessariamente bom do ponto de vista moral? Positivistas e antipositivistas discordam entre si. Obs: Alguns positivistas admitem que todo sistema jurídico afirma ser moralmente correto.

153 Sistema jurídico 5. Conteúdo mínimo Hart: todo sistema (necessariamente?) tem normas contra o livre uso da violência, roubo e fraude.

154 Um sistema jurídico é uma forma de organização social que: Contém normas Concentra poder normativo em órgão centrais É moralmente correto ou pelo menos afirma ser* Limita o uso da violência do roubo e da fraude** Estipula sanções** Exibe algum grau de unidade, consistência e completude *Positivistas x não-positivistas ** Características normais ou necessárias? Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

155 Sistema jurídico Casos discutíveis: > Ordem internacional > Máfia > Organizações religiosas

156 Próxima aula: Lacunas (6b) Leitura: Guastini, Cap. 11, pp Perguntas: 1. A palavra lacuna admite mais de um sentido? 2. Por que é que alguém defenderia a ideia de que o direito não tem lacunas?

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158 Lacunas 1. O que são lacunas? 2. Existem lacunas em ordenamentos jurídicos modernos? 3. Como lidar com elas (caso existam)?

159 Lacunas 1. O que são? Definição geral: há lacuna quando o ordenamento não oferece solução para um dado caso.

160 Lacunas LINDB, Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Obs1: omissão = lacuna Obs2: lacuna na lei lacuna no ordenamento

161 Lacunas Tipos de lacuna: > Lacuna por falta de norma: não há, em relação a um dado caso, qualquer norma pertinente. > Lacuna em virtude de vagueza: há norma pertinente, mas ela não soluciona o caso claramente.

162 Lacunas Dois outros (supostos) tipos de lacuna: > Lacuna em virtude de antinomia: há normas pertinentes mas incompatíveis entre si. > Lacuna axiológica: há norma pertinente e aplicável, mas o legislador não parece ter previsto o caso.

163 Lacunas 2. Existem lacunas em ordenamentos modernos? Muitos juízes hesitam em admitir a existência de lacunas em casos concretos. Reconhecer lacuna é reconhecer que se vai tomar uma decisão retroativa.

164 Lacunas Defesas da completude do ordenamento: a) Todo ordenamento inclui uma norma do tipo tudo o que não é proibido é permitido. b) O ordenamento vai além das fontes explícitas; é composto também de princípios implícitos.

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166 Lacunas 3. Como lidar com lacunas?

167 Lacunas Código Civil suíço Art 1º O Código se aplica a todas as questões reguladas pelos seus termos ou exposição. Se nenhum comando puder ser derivado da lei, o juiz decidirá de acordo com direito costumeiro e, na falta disso, de acordo com a regra que ele adotaria como legislador.

168 Revisão Lacunas O que são? Existem em ordenamentos modernos? Como lidar com elas?

169 Próxima aula: Relações entre ordenamentos (6c) Leitura: Bobbio, cap. 5 Procure exs. de ordenamentos com essas características: 1. Mesmo âmbito de validade espacial e material, mas não temporal. 2. Mesmo âmbito temporal e material, mas não espacial. 3. Mesmo âmbito temporal e espacial, mas não material.

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171 Relações entre ordenamentos Principais teorias 1. Monismo: só há um ordenamento jurídico global. a) Monismo jusnaturalista b) Monismo positivista

172 Relações entre ordenamentos 2. Pluralismo: há diferentes ordenamentos jurídicos. a) Versão moderada: há diversos ordenamentos jurídicos estatais. b) Versão forte: há diversos ordenamentos jurídicos estatais e não-estatais.

173 Relações entre ordenamentos Para o pluralista, é possível delimitar os ordenamentos em função do seu âmbito de aplicabilidade temporal, espacial e material.

174 Relações entre ordenamentos Diferentes tipos de relação entre ordenamentos quanto ao âmbito de aplicabilidade: a) exclusão total b) exclusão parcial c) inclusão total

175 Relações entre ordenamentos Três situações interessantes: 1. Ordenamentos com coincidência de âmbito espacial e material, mas não temporal.

176 Relações entre ordenamentos Kelsen: um ordenamento é sucedido por outro quando há uma alteração ilegal da constituição ( revolução ). Obs: como explicar ordenamentos pós-coloniais como os do antigo império britânico?

177 Relações entre ordenamentos 2. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e material, mas não espacial. Obs: a exclusão entre ordenamentos estatais não precisa ser total. (DIPri)

178 Relações entre ordenamentos Ex: LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

179 Relações entre ordenamentos 3. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e espacial, mas não material. Ex: Estado e Igreja. A relação é de exclusão total ou parcial?

180 Resumo > Pluralismo x monismo > Relações entre ordenamentos no tempo, no espaço e quanto à matéria Revolução DIPri Igreja e Estado