1. Noções gerais Conceito de Direito Público

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1 1. Noções gerais Todo o Direito objetivo, também conhecido como Direito positivado quando no aspecto exclusivamente normativo (Kelsen), é dividido em dois grandes ramos, quais sejam: o Direito Público e o Direito Privado. Para melhor entendimento destes dois grandes ramos é necessário fixarmos as distinções que limitam a seara de cada um, ressaltando-se sempre que o Direito positivado é todo o conjunto de normas jurídicas à disposição do Estado e do cidadão; entretanto, há momentos em que a aplicação das normas pode ser flexibilizada ou negociada, é o caso do Direito Privado, enquanto, há outros momentos em que as normas devem ser obrigatoriamente aplicadas, é o caso do Direito Público. Há autores que sustentam (José Afonso da Silva) a divisão do Direito Objetivo em mais um ramo, no caso, denominado de Direito Social, funcionando basicamente em posição intermediária ao Direito Público e Privado, revelando sempre a garantia social das relações a serem estabelecidas entre as diversas pessoas, tal como, ocorre com o Direito Previdenciário e com o Direito do Trabalho, quer sejam nas relações entre os Estados, quer sejam nas relações entre as diversas pessoas jurídicas ou naturais (físicas). Ressalte-se que o chamado Direito Subjetivo, diante do Direito Objetivo, é a faculdade de agir (facultas agendi) dos sujeitos (pessoas), movimentado por cada um no uso do processo cabível, tudo visando garantir a efetividade de um direito que entende ser seu e que esteja previsto na ordem objetiva ou positiva, mas que teria sido supostamente lesado Conceito de Direito Público O Direito Público, em sentido amplo, ou seja, latu sensu, é aquele que disciplina e organiza a competência do Estado, regulando as relações entre os Estados, bem como, entre o Estado e o cidadão. Suas normas são indisponíveis e não podem ser objeto de transações, visto que são consideradas normas cogentes ou de ordem pública, constituindo normas de imperatividade absoluta, é o que ocorre com os Direitos Constitucional, Administrativo, Penal, Processual, Tributário, Financeiro, Econômico, Internacional Privado, Urbanístico e Eleitoral, já que estão todos dotados de normas cogentes aplicáveis às relações entre os diversos Estados e entre o próprio Estado e o cidadão considerado como membro do Estado Conceito de Direito Privado O Direito Privado, em sentido amplo, é aquele que disciplina e organiza as relações a serem estabelecidas entre os particulares. Suas normas podem ser objeto de transação pelos interessados, visto que são consideradas, majoritariamente, normas de imperatividade relativa, ou seja, não cogentes, é o que ocorre com os Direitos Civil e Comercial. Porém, é importante compreender que mesmo no Direito Privado é possível encontrarmos normas indisponíveis, ou seja, normas cogentes, basta observar o Direito de Família, como divisão do Direito Civil, onde o procedimento de habilitação para o casamento deve ser compulsoriamente cumprido pelos particulares interessados, além de outras restrições que,

2 se não observadas, geram nulidades, tais como: a capacidade dos agentes, o objeto lícito da negociação realizada e a vontade livre de cada indivíduo. 2. Fontes do Direito A fonte do Direito nada mais é do que o ponto de origem, ou seja, o nascedouro do Direito, pois o Direito não se resume em meras normas jurídicas escritas e sua amplitude alcança preceitos que não estão formalmente materializados. Portanto, as fontes do Direito ultrapassam a capacidade estatal de produzir leis, dividindo-se em fontes formais, conhecidas como estatais e fontes informais, conhecidas como não estatais. As fontes formais ou estatais são aquelas produzidas pelo poder competente, no caso, as leis produzidas pelo Legislativo e as jurisprudências do Judiciário, pois, assim como o legislador tem por função estatal fazer a lei, o juiz tem por função estatal dizer o direito, são fontes que obedecem formas preestabelecidas, quer para o processo legislativo na produção de normas jurídicas (leis, decretos, medidas provisórias, resoluções e emendas constitucionais), quer para o processo judicial na produção de jurisprudência (sentenças, acórdãos e súmulas). As fontes informais ou não estatais são produzidas fora das atividades de Estado, no caso, os costumes, a doutrina e os princípios gerais de Direito. Especificamente, há de se ter noção conceitual de cada fonte aqui apontada. A lei é a norma editada pelo Legislativo, obedecendo-se o disposto nos arts. 59 a 69 da CF/88. A jurisprudência é a reiterada interpretação das normas jurídicas por parte dos magistrados ao exercerem sua função estatal de dizer o Direito em suas sentenças, acórdãos e súmulas. Os costumes resumem-se nas repetidas condutas adotadas pela sociedade como prática coletivamente aceita e identificada como correta no meio social, sendo que na falta das fontes formais poderá o magistrado lançar mão do costume para decidir. A doutrina é a valiosa colaboração científica trazida à sociedade pelos estudos de doutores de Direito, tudo materializado em estudos, aulas, livros e publicações diversas. Ressalte-se que a doutrina é muito utilizada pelos magistrados no ato de decidir. Os princípios gerais de Direito não são considerados por alguns como fonte do Direito. Há quem prefira considerá-lo como critério de integração da norma jurídica; entretanto, convém ressaltar, princípio é aquilo que está no início e, como tal, já existe antes mesmo do Direito Positivado. Por esta razão, os princípios gerais estão embutidos nas diversas leis, na jurisprudência, nos costumes e na doutrina; portanto, a dificuldade de considerá-lo como fonte reside exatamente no fato de ter sido usado nas demais fontes

3 reconhecidas. Basta perceber que os princípios gerais foram as primeiras fontes do Direito na história da humanidade, restando, apenas, para os casos em que as outras fontes, por acaso, deles não dispuseram. 3. Vigência da Lei A lei geralmente fixa em si própria a sua vigência e, após publicada, todos tomam oficialmente conhecimento de seu texto. Entretanto, no Brasil, a chamada Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) dispõe em seus arts. 1º e 2º sobre a vigência da Lei, tanto no tempo, como no espaço. Se a lei não dispuser, em seu próprio texto, o momento de sua vigência, é porque entrará em vigor 45 dias após sua publicação, trata-se de um critério de vigência no tempo e será válida em todo o território nacional até que outra lei a modifique ou revogue, salvo se for uma lei expressamente temporária. A vigência da lei no espaço é automática no território nacional, se for uma lei federal, e terá limites municipais ou estaduais de acordo com o foro legislativo que a produziu. A vigência da lei brasileira nos Estados estrangeiros exige a existência de convenção entre os países envolvidos. Uma vez permitida a vigência, a lei brasileira entrará em vigor no estrangeiro 3 (três) meses depois de oficialmente publicada, trata-se de um critério de vigência da lei no espaço. 4. Interpretação da Lei A aplicação da lei depende de interpretação, o que em casos de litígio, ou seja, conflito de interesses estabelecido entre os interessados na aplicação da lei, caberá ao Poder Judiciário dizer o Direito, interpretando e aplicando a norma no caso em concreto. São vários os métodos ou processos de interpretação da lei, a saber: 1) literal ou gramatical é baseada exatamente no sentido das palavras escritas; 2) lógica é a que busca alcançar a intenção do legislador ao elaborar a norma; 3) jurisprudencial é a que expressa as repetidas decisões dos magistrados; 4) doutrinária é a que tem origem nos trabalhos dos doutrinadores; 5) autêntica é aquela feita pelo próprio legislador mediante a edição de lei interpretativa;

4 6) sistemática é a que considera o Direito como sistema integrado e harmoniza o texto legal com a integração do Direito; 7) comparada é a que observa textos jurídicos de outras épocas ou de outros países, realizando a comparação no tempo e no espaço; 8) histórica é a que investiga a relação existente entre a norma e o momento em que foi produzida; 9) teleológica é a que busca o alcance social da norma interpretada, por isto é conhecida como interpretação social; 10) restritiva e extensiva, a restritiva. A restritiva busca limitar o alcance da norma, pois o legislador ultrapassou os limites do que pretendia normatizar; ao contrário, a extensiva é ampla e busca dar mais alcance à norma do que foi materializado pelo legislador, por considerar que o legislador não tenha materializado tudo que pretendia normatizar. 5. Integração da Norma Jurídica O Direito é naturalmente evolutivo, ou seja, está sempre em busca da melhor forma de convivência pacífica da sociedade. Sofre todas as mutações do ambiente em que se efetiva e não pode mesmo permanecer estático, porque sua defasagem implicaria a sua própria ineficácia. Basta observar as restrições que foram quebradas ao longo deste século, veja como exemplo o divórcio que não era permitido antes de 1977 no Brasil, tal como o direito de voto das mulheres e muitas outras evoluções, hoje, perfeitamente incorporadas no patrimônio jurídico da sociedade. Por imposição do art. 126 do CPC, c/c, art. 4º da LICC, o juiz não pode deixar de decidir o litígio alegando que a lei é lacunosa ou mesmo obscura e omissa na previsão expressa do caso em concreto, restando ao magistrado a obrigação de bem decidir a pendência eliminando corretamente o conflito de interesses. Neste caso, é a própria legislação positiva que lhe permite lançar mão da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito ou até mesmo valer-se da eqüidade. A analogia não é método de interpretação, ao contrário, é aplicação de normas jurídicas destinadas a casos semelhantes ao que está sendo julgado, e cuja previsão legal não é suficiente ou até mesmo inexistente. Os costumes considerados fontes informais do Direito, de produção não estatal, também possuem aplicabilidade na integração da norma nos casos em que faltam normas positivadas. Os princípios gerais de Direito podem ser usados como critério de integração da norma jurídica, sem prejuízo do entendimento anteriormente revelado, que o considera como uma das primeiras fontes do Direito, pois na falta da norma expressa deve o julgador

5 valer-se de princípios que revelem a solução do caso em concreto, tal como, o exemplo do in dubio pro reo, ou seja, na dúvida o réu será absolvido, trata-se de princípio consagrado que sequer necessita ser escrito ou positivado para prevalecer. A eqüidade é a Justiça do caso em concreto, considerado o bom senso comum, mas independentemente do senso de Justiça do julgador, e deve ser utilizada em última análise, após o esgotamento das outras formas previstas de solução de litígios, pois é preciso ter muito cuidado para não ultrapassar os seus limites e alcançar a chamada Justiça alternativa, que baseia-se no senso de Justiça da pessoa do julgador, sendo esta a linha tênue de separação entre a eqüidade e a Justiça alternativa e, também, o seu principal fator de diferenciação. Finalmente, a integração da norma consiste na formação do Direito pelo ato judicante de suprir lacunas e omissões, sem criar novas normas, mas, tão-somente, desvendando-se normas que já estão implicitamente no sistema jurídico ou Direito Objetivo.