l. k. ESTADO DA PARAIBA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO

Transcrição

1 r "' f344 l k = 2= r ; : / " IF9 AI!q : * ' "8 JIMMAI "'I 4 S rt t'' : ESTADO DA PARAIBA _ - : n'" PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA f' GAB DES MANOEL SOARES MONTEIRO ft!: :! ACÓRDÃO "I!':: :: ; 44 MANDADO DE SEGURANÇA N (Competênca Orgnára) 4 -*! * f' Itf' RELATOR: Dr ARNÓBIO ALVES TEODÓSIO (Juz de Dreto Convocado) IMPETRANTE: 64 Servços de Internet João Pessoa LTDA - HS ADVOGADO: Dra Marlene Perera Borba e Outra IMPETRADOS: Secretáro da Receta do Estado da Paraíba :''; e MANDADO DE SEGURANÇA - PROVEDOR DE SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET - INCIDÊNCIA DE ICMS - SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO -! LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR - TRIBUTO INDEVIDO - PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO MANDAMUS - r PROVIMENTO DA DEMANDA - Provedores são entdades que prestam servço de conexão à Internet o qual r 4 por sua vez é o nome genérco que desgna servço de valor adconado que t;t possblta aos usuáros acesso à Internet Já servço de valor adconado é "a atvdade que acrescenta a um servço de telecomuncações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde novas utldades relaconadas ao acesso armazenamento apresentação movmentação ou recuperação de nformações" (art 6 Le n 9472/97) - O servço de conexão prestado pelo provedor mpetrante se dá através de uma = rede de cabos de fbras ótcas pertencente à empresa de telecomuncação (Bg TV) sem a qual os servços prestados pelo provedor não seram váves Nesse sentdo negável é que o servço dos provedores acrescenta a um servço de telecomuncações que lhe dá suporte novas utldades relaconadas ao acesso de nformações consttundo-se pos em servço de valor adconado Em :! '! consegunte não havendo prestação de servço de telecomuncação não há 4 ncdênca possível de ICMS 4 I - STJ: "Embargos de dvergênca Recurso especal Trbutáro Servço prestado pelos provedores de acesso à nternet Servço de valor adconado Nãoncdênca de ICMS" (Embargos de Dvergênca n PR) - Concessão da Segurança A l g : :- ''!!S;"' ' n ' : Vstos relatados e dscutdos estes autos antes dentfcados: ; Acorda o Plenáro do Trbunal de Justça do Estado da Paraíba à unanmdade e em consonânca co parecer da douta Procuradora-Geral de Justça CONCEDER A SEGURANÇA : Nh l

2 le * ;:';: :; n 'e n '?' - ' '!0 k ; n' : L' 2 r $::'W RELATÓRIO ;-- ' rj t4 ' ey ; t I s t : ' S :7 ' ' I { ''C ' ' ''' e (-4 64 Servços de Internet João Pessoa LTDA HS 24 nterpôs MANDADO DE SEGURANÇA contra ato supostamente legal e mnente do Secretáro da Receta do Estado da Paraíba sob o argumento de que possu dreto lqudo e certo ao não pagamento do ICMS pos sendo provedor de acesso à Internet presta servço de valor adconado Ao fnal requereu concessão de medda lmnar para que fzesse jus ao não recolhmento do mposto sobre as recetas provenentes de sua atvdade Notfcada a autordade coatora apresentou nformações (fls 70/20) alegando que os servços de provedores de nternet consttuem servços onerosos de comuncação e portanto estão sujetos a ncdênca de ICMS Lmnar ndeferda às fls 203/205 Instada a se pronuncar a erudta Procuradora-Geral de Justça manfestou-se no sentdo da concessão da segurança (fls 68/72) da causa É o relatóro Voto: DR ARNÓBIO ALVES TEODÓSIO Em não tendo sdo formulada qualquer prelmnar sem demora adentro no mérto O presente mandado de segurança trata a respeto da ncdênca ou não do Imposto sobre Operações Relatvas à Crculação de Mercadoras e sobre Prestações de Servço de 540 Transporte Interestadual e Intermuncpal e de Comuncação ICMS sobre a atvdade desenvolvda pelos 0 d: ' provedores de servço de conexão à Internet I Consttuconalmente autorzada pelo art 55 ncso II da Consttução Federal a Le Complementar n 87/96 art 2 ncso II estabelece que o ICMS ncde sobre "prestações onerosas de servços de comuncação por qualquer meo nclusve a geração a emssão a recepção a transmssão a retransmssão a repetção e a amplação de comuncação de qualquer natureza" (grfou-se) Ao tratar a matéra em nível federado a Le Estadual n 6379 de 02 de dezembro de 996 repete dêntca redação f- (art 3 ) A questão nevrálgca para o perfeto deslnde da causa localza-se justamente na controvérsa acerca da caracterzação do servço de conexão à Internet prestado pelo provedor de 'n'r ; ' s '' l' ' servço de conexão à Internet como servço de comuncação (ou mas precsamente servço de Fs: ; ozfl) telecomuncação) o que fara ncdr o mposto estadual; ou como servço de valor adconado stuação n4 ; em que não havera fato gerador trbutável rs* su la mcodmeo deeconfgura-se e empresaprovedora 2o l2d3e: șervço edaedceonteerx5 d conexãopor Internet cláusula A tercera contrato conformeà (fls socedade atvdade prncpal a prestação de servços de nternet provedores de acesso às redes de ;' - ; ;t telecomuncações") e servço de conexão à Internet (SCI) é o servço necessáro ao acesso do usuáro à rede mundal de computadores ( t N ;' ;' (í t ' t No vertente caso o SCI prestado pelo provedor mpetrante não se dá por meo de lnha telefônca e sm através de uma rede de cabos de fbras ótcas pertencente à empresa 64 TVP João Pessoa (Bg TV) conforme contrato de prestação de servço de fl 29 Em verdade a únca exgênca da HS 24 sara a prestação de SCI é que a área esteja cabeada pela Bg TV ou em outras l'r ' I ' palavras basta : a resdênca do usuáro seja alcançada pela rede físca de telecomuncações da Bg TV o f á n 'Conquanto ; ceba que a empresa 64 TVP João Pessoa (Bg TV) é sóca da empresa mpetrante 64 Servços de Internet '' 4-; João Pessoa 'Itá HS 24 tal fato não possu relevânca para o deslnde da presente causa posto que a Bg TV está ; obedecendo Z osto no art 5 0 do Anexo à Resolução ANATEL n 90/99 segundo a qual as prestadoras de servços de comuncação n : sa por assnatura que tenham nteresse em prover servços de valor adconado devem fazê-lo por meo de empresa const ulda exclusvamente para este fm [ : j!-! f 4 y j

3 3 Em termos legslatvos a Norma 004/995 aprovada pela Portara n 48 do Mnstéro das Comuncações defne os provedores de servço de conexão à Internet (PSCI) como entdades que prestam servço de conexão à nternet; e servço de conexão à Internet (SCI) como o "nome genérco que desgna Servço de Valor Adconado que possblta acesso à nternet a Usuáros e Provedores de Servço de Informação" (grfou-se) De acordo com tas defnções o servço desempenhado pelos provedores de acesso à nternet é servço de valor adconado cujo conceto atual encontra-se nscrto no art 6 da Le n 9472 de 6 de julho- de 997 t ;t l I Segundo esta Le Geral de Telecomuncações servço de valor adconado é "a atvdade que acrescenta a um servço de telecomuncações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde novas utldades relaconadas ao acesso armazenamento apresentação movmentação ou recuperação de nformações" e acrescentando que "servço de valor adconado não consttu servço de telecomuncações classfcando-se seu provedor como usuáro do servço de telecomuncações que lhe dá suporte com os dretos e deveres nerentes a essa condção" (grfos nossos) Por sua vez "servço de telecomuncações é o conjunto de atvdades que possblta a oferta de telecomuncação" acrescentando que "telecomuncação é a transmssão emssão ou recepção por fo radoeletrcdade meos óptcos ou qualquer outro processo eletromagnétco de símbolos caracteres snas escrtos magens sons ou nformações de qualquer natureza" (art 60) A vsta de tas fatos pode-se afrmar com segurança que os servços prestados u -ty! pelo provedor de acesso não são váves sem um servço de telecomuncação que lhe dê suporte e ao qual I se agrega No caso a rede de telecomuncação que dá suporte ao servço de valor adconado de acesso à Internet é a rede físca de cabos pertencentes à empresa Bg TV fr Nesse sentdo negável é que o servço prestado pelos provedores acrescenta a um servço de telecomuncações que lhe dá suporte novas utldades relaconadas ao acesso de nformações consttundo-se pos e negavelmente de servço de valor adconado Como conseqüênca lógca não havendo prestação de servço de comuncação por parte dos PSCI não há ncdênca possível de ICMS Na obra coletva Trbutação na Internet (Martns ' yes Granda da Slva - (coordenador) Ed RT São Paulo 200 Sére Pesqusas Trbutáras: nova sére n 7) lves Granda Martns escreve sobre o polêmco tema: "ocorre que a le de telecomuncações claramente exclu os servços prestados pelos provedores como servços de telecomuncações em seu art 6 0 retrotranscrto São servços adconas auxlares mas não são servços de telecomuncação como não o seram todos aqueles prestados como suporte às telecomuncações" (p 49) Segundo José Mara de Olvera ctado por Hugo de Brto Machado a respeto :/at dos PSCI escreve que "o referdo provmento de acesso não pode ser enquadrado assm como um servço de comuncação pos não atende aos requstos mínmos que técnca e legalmente são exgdos para tanto ou seja o servço de conexão à Internet não pode executar as atvdades necessáras e sufcentes para resultarem na emssão na transmssão ou na recepção de snas de telecomuncação Nos moldes regulamentares é um servço de valor adconado pos aproveta uma rede de comuncação em funconamento e agrega mecansmos adequados ao trato do armazenamento movmentação e recuperação de nformações" (p 89) Por fm regstre-se que o festejado trbutarsta Sacha Calmon Navarro Coêlho sucntamente escreve: "devemos entender que o servço prestado pelos provedores de acesso à Internet é um Servço de Valor Adconado não se enquadrando como servço de comuncação tampouco servço de telecomuncação Este servço apenas oferece aos provedores de acesso à Internet o suporte necessáro para que o Servço de Valor Adconado seja prestado ou seja o prmero é um dos componentes no processo de produ o do últmo" (p 04)

4 a - 4 / Através dos Embargos de Dvergênca n PR o Superor Trbunal de Justça recentemente pacfcou a matéra no sentdo da não-ncdênca do ICMS sobre os servços prestados pelos provedores de acesso à Internet 2 verbatum: - - 'l EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO SERVIÇO PRESTADO : ' ' : ' ' ' : ' -!' PELOS PROVEDORES DE ACESSO Á INTERNET ARTIGOS 55 II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 2 II DA LC N 8796 SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO ARTIGO 6 DA LEI N 9472/97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) NORMA N 004/95 DO MINISTÉRIO _ DAS COMUNICAÇÕES PROPOSTA DE REGULAMENTO PARA O USO DE SERVIÇOS E REDES DE TELECOMUNICAÇÕES NO ACESSO A SERVIÇOS INTERNET DA ANATEL n - ; ' ARTIGO 2 XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS Da letura dos artgos 55 ncso l da Consttução Federal e 2 ncso III da Le Complementar n 87/96 l' verfca-se que cabe aos Estados e ao Dstrto Federal trbutar a prestação onerosa de servços de comuncação Dessa forma o servço que não for prestado de forma onerosa e que não for consderado pela legslação pertnente como servço de comuncação não pode sofrer a ncdênca de ICMS em respeto ao prncpo da estrta legaldade trbutára Segundo nformações da Agênca Naconal de Telecomuncações ANATEL "a Internet é um conjunto de redes e computadores que se nterlgam em nível mundal por meo de redes e servços de telecomuncações utlzando no seu processo de comuncação protocolos padronzados Os usuáros têm acesso ao ambente Internet por meo de Provedores de Acesso a Servços Internet (t O acesso aos provedores pode se dar utlzando servços de telecomuncações dedcados a esse fm ou fazendo uso de outros servços de telecomuncações como o Servço Telefônco Fxo 4 Comutado" ("Acesso a Servços Internet" Resultado da Consulta Públca ANATEL) A Proposta de Regulamento para o Uso de Servços e Redes de Telecomuncações no Acesso a Servços Internet da ANATEL defne em seu artgo 4 como Provedor de Acesso a Servços 3 Internet PASI "o conjunto de atvdades que permte dentre outras utldades a autentcação ou ; - : reconhecmento de um usuáro para acesso a Servços Internet" Em seu artgo 6 determna anda que "o Provmento de Acesso a Servços Internet não consttu servço de telecomuncações classfcando-se seu provedor e seus clentes como usuáros dos servços de telecomuncações que lhe dá suporte" Por outro lado a Le Federal n 9472/97 denomnada Le Geral de Telecomuncações IGT no de seu artgo 6 dspõe que o servço de valor - adconado "não consttu servço de telecomuncações classfcando-se seu provedor como usuáro do servço de telecomuncações que lhe dá suporte com os dretos e deveres nerentes a essa condção" O caput do menconado artgo defne o referdo servço como "a atvdade que acrescenta a um servço de telecomuncações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde novas utldades relaconadas ao acesso armazenamento apresentação movmentação ou V - ' t ''- ; recuperação de nformações" O servço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se 't '- ' caracterza como servço de telecomuncação porque não necessta de autorzação permssão I n ou concessão da Unão conforme determna o artgo 2 XI da Consttução Federal Não tu I oferece tampouco prestações onerosas de servços de comuncação (art 2 III da LC n 8796) y ' de forma a ncdr o ICMS porque não fornece as condções e meos para que a comuncação ocorra sendo um smples usuáro dos servços prestados pelas empresas de telecomuncações Na lção de Kyosh Harada "o provedor de acesso à nternet lbera espaço vrtual para c comuncação entre duas pessoas porém quem presta o servço de comuncação é a L IIIIF- concessonára de servços de telecomuncações já trbutada pelo ICMS O provedor é tomador de servços prestados pelas concessonáras Lmta-se a executar servço de valor adconado sto é servços de montoramento do acesso do usuáro à rede colocando à sua dsposção ; f x l equpamentos e softwares com vstas à efcente navegação" O servço prestado pelos provedores de acesso à Internet cuda portanto de mero servço de valor adconado urna vez :' que o prestador se utlza da rede de telecomuncações que lhe dá suporte para vablzar o acesso do usuáro fnal à Internet por meo de uma lnha telefônca Conforme pontfca Sacha ' 5 '' ' ' Calmon "o servço prestado pelos provedores de acesso à Internet é um Servço de Valor 'P ': -- Adconado não se enquadrando como servço de comuncação tampouco servço de telecomuncação Este servço apenas oferece aos provedores de Acesso à Internet o suporte / necessáro para que o Servço de Valor Adconado seja prestado ou seja o prmero é um dos componentes no processo de produção do últmo" Nessa vereda o nsgne Mnstro Peçanha Martns ao proferr voto-vsta no julgamento do recurso especal embargado sustentou que a provedora va Internet é servço de valor adconado pos "acrescenta nformações através das t # '- / ' " telecomuncações A chamada comuncação eletrônca entre computadores somente ocorre através das chamadas lnhas telefôncas de qualquer natureza ou seja a cabo ou va satélte I O Sem a va telefônca mpossível obter acesso à Internet Cuda-se pos de um servço adconado às telecomuncações como defnu o legslador O provedor é usuáro do servço de I telecomuncações Assm o dz sa le' Conclu-se portanto que nos termos do artgo 0 do 4 Códgo Trbutáro Naconal não podem os Estados ou o Dstrto Federal alterar a defnção o s NI 2 No mesmo sent e e seguntes julgados do Superor Trbunal de Justça: REsp /MG; Relator: MIN CASTRO MEIRA; ' T2 - SEGUNDA _ ' / A; DJ p 99; EMC 0388/SP; Relator: MIN LUIZ FUX; T - PRIMEIRA TURMA; DJ t p 5 "' IRS; Relator: MIN TEORI ALBINO ZAVASCKI; T - PRIMEIRA TURMA; DJ p 20 % 7

5 n-: ; ; s conteúdo e o alcance do conceto de prestação de servços de conexão à Internet para medante Convênos Estaduas trbutá-la por meo do ICMS Como a prestação de servços de conexão à Internet não cuda de prestação onerosa de servços de comuncação ou de servços de telecomuncação mas de servços de valor adconado em face dos prncípos da legaldade e 3 da tpcdade fechada nerentes ao ramo do dreto trbutáro deve ser afastada a aplcação do 'l ICMS pela nexstênca na espéce do fato mponvel Segundo salentou a douta Mnstra Elana 4 Calmon quando do julgamento do recurso especal ora embargado "ndependentemente de - ' - haver entre o usuáro e o provedor ato negoca! a tpcdade fechada do Dreto Trbutáro não --permte a ncdênca do ICMS" Embargos de dvergênca mprovdos (EREsp /PR; EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL 2003/ ; Relator: MIN JOSÉ DELGADO; Relator(a) p/ Acórdão: MIN FRANCIULLI NETTO; S - PRIMEIRA SEÇÃO; DJ p 8) Sobre o tema este Trbunal Pleno já teve oportundade de se pronuncar em acórdão cuja relatora coube ao Desembargador Genéso Gomes Perera Flho: : TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET SERVIÇO DE VALOR 'ADICIONADO INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR - : DIREITO LIQUIDO E CERTO CONFIGURADO CONCESSÃO DO "MANDAMUS" O ' I provedor de acesso à nternet não presta servço de comuncação ou de telecomuncação não ncdndo sobre sua atvdade o ICMS ( /00; Des Genéso Gomes Perera Flho; 7/0/2003) I Sepultando completamente qualquer dvergênca anda exstente o Superor Trbunal de Justça recentemente edtou a Súmula n 334 segundo a qual: "o ICMS não ncde no kl) servço de provedores de acesso à Internet" (Informatvo n 0308) e I Por tal razão e com base nos fundamentos fátcos e jurídcos acma expostos [ CONCEDO A SEGURANÇA RECONHECENDO A NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS NO SERVIÇO g - : ' ' DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET É como voto Por votação ndscrepante concedeu-se a segurança Presdu a sessão o Excelentíssmo Senhor Desembargador Antôno de Pádua Lma Montenegro Partcparam do julgamento r além do Relator os Excelentíssmos Desembargadores Márco Murlo da Cunha Ramos José D Lorenzo Serpa João Machado de Souza Saulo Henrque de Sá e Benevdes José Ferrera Ramos Júnor (Juz de Dreto convocado para ntegrar a Corte em vrtude do afastamento do Des Marcos Antôno Souto Maor) Luz Slvo Ramalho Júnor Jorge Rbero Nóbrega Genéso Gomes Perera Flho (Vce-Presdente) Mara de Fátma Moraes Bezerra Cavalcant Antôno Carlos Coelho da Franca Leônco Texera Câmara l n ; 4 4 Raphael Carnero Arnaud e Marcos Cavalcant de Albuquerque (Juz de Dreto convocado para substtur o Exmo Sr Des José Martnho Lsboa) Absteve-se de votar o Exmo Sr Des Manoel Paulno da Luz I Ausentes justfcadamente os Exmos Des Abraham Lncoln da Cunha Ramos Júlo Paulo Neto ' (Corregedor-Geral de Justça) e Nlo Lus Ramalho Vera Mtrlh ' ' À ' 's t? ' Presente à sessão a Exma Dra Janete Mara Ismael da Costa Macedo : - Procuradora-Geral de Justça Trbunal Pleno Sala de Sessões "Des Manoel FONSECA Xaver de Andrade" do Trbunal de justça do Estado da Paraíba em João Pessoa aos 07 das do mês de feverero do ano 2007 Gelllll '4; ' :' r ' '"" N-rt-- Dr B0 ALVES TEODOSIO uz de Dreto Convocado a 4 : " n I r l I -' l I

6 t; J " TRIBUNAL DE Ju:)IIÇA Coorderoadera Judcára Regstrado etra)- /2