ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Almeida Macedo.

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1 _ * loar ns J 7r ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACÓRDÃO AGRAVO DE INsTRum ENTO N" REATOR Des João Machado de Souza AGRAVANTE : Telemar Norte Leste S/A - Adv Carla Adrana Barbosa de Almeda Macedo AGRAVADO : Severno Rodrgues do Nascmento - Adv João Camlo Perera AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Ordnára Decla ra tóra de Nuldade c/c Repetção de Indébto - Defermento da tutela antecpada Irresgnação - Prelmnar de ncompetênca absoluta - Competênca da Justça Estadual - Precedentes do Superor Trbunal de Justça - Rejeção - Mérto - Legaldade da cobrança da : assnatura resdenc'al básca - Desestablzação da ' equação econômco-fnancera do conttato - Alegações fundadas - Remuneração da concessonára de servços públcos por meo de tarfa - Instalação e manutenção da lnha telefônca que já consttuem efetva prestação do servço - Intelgênca da Le n 9472/97 (Le Geral das Telecomuncações) - Provmento parcal do! recurso Uma vez reconhecdo pela Justça Federal que nexste nos autos nteresse da! Unão suas autarquas ou empresas públcas Como no caso da ANATEL que venha a justfcar 'processamento do feto naquela Justça especalzada mpõe-se ser I! a competênca da Justça Comum EstadUal notadamente quando já há pronuncamento do STJ nesse sentdo : A assnatura mensal não é taxa ou mposto e sm uma tarfa mínma que vsa p'recpuamente j a E'a sfeb IaAtR2 ded0 7> Ic`

2 manutenção da rede de telecomuncações que demanda altos nvestmentos bem como o aprmoramento na prestação dos servços de telefona A smples nstalação e manutenção de urna lnha telefônca demanda despesas constantes para o seu bom funconamento e a prestação de um servço de qualdade sto é mesmo que o assnante/consumdor não venha a realzar ou receber lgações tlefôncas a concessonára anda assm terá lespesas e custos fxos para manter a rede físca e o sstema nformatzado dsponblzado 24 horas/da a fm de vablzar os servços oferecdos de telefona seja para uso passvo ou atvo caracterzando assm a efetva prestação do servço O amparo legal para a cobrança da assnatura mínma está na redação da Le n" 9472/97 (Le Geral de Telecomuncações) que delegou competênca a ANATEL (agênca Naconal de Telecomuncações) para regular a estrutura tarfára das modaldades de servço em seu art ao dspor que as tarfas I serão fxadas no contrato de concessão consoante o edtal ou proposta apresentada na lctação Já o contrato de concessão do servço de telefona estabelece no tem 22 co anexo 03 que para manutenção do dreto de uso as Prestadoras estão autorzadas a cobrar a tarfa de assnatura Vsa anda em atenção ao prncípo do equlíbro econômco e fnancer:o do contrato proteger o retorno dos nvestmentos fetos pela concessonára e permtr : a expansão modernzação bem como nvestmentos no setor de telecomuncações no país Denota-se assm que as empresas deservços de telecomuncações estão autorzadas a cobrar a tarfa de assnatura como forma de contraprestação de servços dentfcados VISTOS relatados e dscutdos os presentes autos acma ACORDA a Segunda Câmara Cível do Trbunal &justça em rejetar a prelmnar No mérto PROVER PARCIALMENTE o recurso por unanmdade Ikn' l è vtzu J0(0 MO- 4 k-"2 "cs'l DEsánABGAD R

3 Cuda-se de agravo de nstrumento com peddo de efeto suspensvo nterposto por Telemar Norte Leste S/A contra decsão nterlocutóra orunda do MM Juz de Dreto da Comarca de Bananeras exarada em sede de Ação Ordnára Declaratóra de Nuldade c/c Repetção de Indébto com Peddo Lmnar de Antecpação de Tutela nterposta por SevernO Rodrgues do Nascmento A agravante em suas razões recursas aduz prelmnarmente a ncompetênca absoluta do juízo estadual pc - estar presente nteresse da ANATEL na lde cujos nteresses são resguardado3 pela Unão de acordo com o art 2 XI da CF c/c art " e seguntes da Le o' 9472/97 de modo que o juízo competente para processar e julgar o caso é o Federal nos termos do art 09 I da Le Maor No mérto alega a agravante em síntese que: a assnatura mensal remunera apenas o custo de manutenção da rede para frução dos servços colocados à dsposção do consumdor e sempre deu dreto a um número de pulsos gráts denomnado franqua que não corresponde ao valor da assnatura mensal; a manutenção do dreto de uso do termnal telefônco fo conferdo pelo própro poder concedente a ANATEL Afrma anda a agravante que é legal a cobrança do valor da assnatura mensal de acordo com os arts 0 do decreto 3896/0 9 IV e VII da le 9472/97 anexo 03 do Contrato de Concessão da agravante e do art 3" XXI da Resolução 85/98 da ANATEL Ademas também não merece prosperar a decsão agravada tendo em vsta que compete exclusvamente à Unão legslar acerca de telecomuncações bem como a nova obrgação mposta no decsum desestablza a equação econômco-fnancera do contrato (contemplada no art 37 XXI da CF) e fere a norma consttuconal contda no ncso XXXVI do art 5" das CF Assevera bem assm a mpossbldade da concessão da tutela antecpada no caso dos auto vez que ausente o fundado receo de dano rreparável e a prova nequívoca de danos além de não exstr justfcado receo de nefcáca do provmento fnal Pugna ao fnal pela concessão do efeto suspensvo e no mérto pelo provmento do agravo Requstadas as nformações ao juízo de prmero grau o mesmo reterou os termos da decsão vergastado rechaçando os argumentos tangdos pela agravante Peddo lmnar ndeferdo (fls 86/88) -- O agravado apresentou contra-razões ao recurso (fls 93/97) pugnando pelo desprovmento do agravo a de `) k a-t59 too pese

4 Instada a manfestar-se a Douta Procuradora de Justça em parecer de fls 99/04 opnou pelo desprovmento do recurso É o relatóro VOTO: 4 2 Prelmnar de Incompetênca da Justça Comum Levantou a agravante a prelmnar de ncompetênca absoluta da Justça Comum frente ao nteresse da ANATEL na lde É cedço que surgu a dseussão de qual sera a justça competente para processar e julgar a lde envolândo a empresa Telemar face à possbldade de haver nteresse da ANATEL no 'seu desfecho e sendo assm a matéra só podera ser resolvda na Justça Federal e não na Justça Comum conforme Súmula n 50 do STJ segundo a qual "Compete à Justça Federal decdr sobre a exstênca ele nteresse jurídco que justfque a presença no processo da Unão suas autarquas ou empresas públcas" Ocorre que já há recentes ' pronuncamentos da Justça Federal sobre o assunto onde se decdu nexstr nteresse da ANATEL e desta forma a competênca é da Justça Comum Também regstro que em alguns casos fo susctado o conflto negatvo de competêrca cível entre a Justça Federal e a Justça Comum tendo o STJ decddo ser a competênca da Justça Comum Estadual Exemplo da hpótese fo o que ocorreu no julgamento do Conflto de Competênca n" PB orgnáro deste Trbunal de Justça onde o STJ decdu: "CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA SERVIÇOS DE TELEFONIA ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL OU COMERCIAL COBRANÇA AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE CUMULADA 'COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO UWIÃO AGÊNCIA NACIONAL DE TELE COM ONICA ÇÕES - ANATEL INTERESSE AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL SÚMULA N 50/STJ COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL Sc o TUÍZO Federal entende nexstr nteresse jurtlá da Unão ou da ANATEL que justfque o processamento do feto naquela Justça especalzada» não há como afastar-se a compe;ênca estadual a teor do que a oão- tef 3 n S( ' 'DC)

5 t c t enunca a Súmula 50/STJ segundo a qual "compele à Justça Federal decdr sobre a exstênca de nteresse jurídco que justfque a presença' no processo da Unho suas autarquas ou empresas publcas" 2 Conflto de competênca conhecdo para declarar-se competente o Trbunal de Justça do Estado da Paraíba o susctado" (Grfe) Também merecem destaque o Conflto de Competênca n 47878/ PB julgado pelo Superor Trbunal de Justça (DJ ) determnando a Competênca da Justça Comum Estadual bem como a decsão monocrátca proferda pelo Exmo Des João Antôno de Moura na Apelação Cível n /00 (DJ ) no mesmo sentdo A Portanto rejeto a prelmnar IIII Mérto: III A autora/agravada pretende a declaração da desconsttução da obrgação de pagamento mensal da "assnatura uso resdencal" por entender que só devem ser cobrados os valores pelos servços efetvados e não por servços colocados à dsposção bem como a condenação' da promovda/agravante em repetção de ndébto referente às cobranças mensas a título de "assnatura uso resdencal" durante o período da sua relação contratual com a promovda sendo deferda pelo magstrado monocrátco o peddo de tutela antecpada para sustar o pagamento da referda tarfa; ; Esta a decsão conh-a qual se nsurgu a agravante O cerne da dscussão em apreço consste na legaldade ou não da cobrança de assnatura telefônca resdencal básca por um servço colocado à dsposção sem que haja efetva utlzação por parte do usuáro DISTINÇÃO ENTRE TAXA E TARIFA: Antes de adentrar no mérto faz-se mster destacar a dstnção entre taxa e tarfa A concessão de servço púbnco consste na delegação da execução do servço por parte do poder públ co ao partcular nos lmtes e condções legas ou contratuas sempre sujeta à regulamentação e fscalzação do conceden te É cedço que os servços conceddos deverão ser remunerados medante o pagamento de tarfa (preço públco) e não por taxa A ç k"9 l SAT Conflto de Competênca n" P3 Rel Mn Castro Meraj DJ (53: Ca o?)! o 5 '

6 laxa é trbuto que tem como fato gerador o exercíco regular do poder de políca ou a utlzação efetva ou potencal de servço públco específco e dvsível prestados ao contrbunte ou postos a sua dsposção (art 45 II da CF) - a possbldade de nsttução de taxas em razão da mera dsponbldade do servço públco é decorrênca dreta do poder de mpéro estatal Por tarfa ou preço públco são remunerados os servços públcos facultatvos quando houver a efetva e o utlzação portanto o servço é oferecdo aos usuáros para que utlzem quando desejarem Sobre a matéra dz CELSO RIBEIRO DE BASTOS em sua obra "Curso de Dreto Fnancero e de Dr Trbutáro" Ed Sarava 3 a ed P 53: "Assm sendo taxa é uma modaldade trbutára conseqüentemente submetda às prerrogatvas e n às restrções que /São própras dos trbutos Só I; pode ser utlzada 'quando o Poder Públco exerce II0 o poder de políca ou quando presta ao contrbunte um servço públco específco e dvsível ou ao menos o coloca á sua ' dsposção" "O preço públco ou tarfa por sua vez é toda cobrança de um servço efetvámente prestado portanto fruído pelo partcular tque o contratou por um ato de vontade() Se contudo o y partcular solcta o servço ngressa na relação jurídca anda que não venha a consumr propramente a utldade posta à sua dsposção é óbvo que a mera nstalação do servço já pode gerar o dreto à cobrança de uma tarfa correspondente e compatível E o caso dos I telefones públcos Obtda a lgação telefônca anda que o usuáro dela não faa uso deve pagar a tarfa correspondente à nstalzão da respectva lnha" (grfe) I : A Le Geral de TelecoMuncações n" 9472/97 atrbuu à Agênca Naconal de Telecomuncações - ANATEL - a competênca para estabelecer a estrutura tarfára para cada modaldade de servço Vejamos: ' "Art 03 - Competer Agênca estabelecer a estrutura tarfára para cada modaldade de servço () As tarfas serão fxadas no contrato de concessão consoante edtal ou Proposta apresentada na lctação" :----) d souzo m 0 ha U og J0-0 NftG4 OÇO" 4

7 A ANATEL edtou a Resolução n" 85/98 regulamentando o servço telefônco fxo comutatvo na qual consta a segunte concetuação da tarfa ou preço de assnatura mensal: t "Art 3' - Para fns deste Regulamento aplcam-se as seguu/es defnções: XXI Tarfa ou Preço de Assnatura: valor de trato sucessvo pago pelo Assnante: à Prestadora durante toda a prestação do servço nos termos do contrato de prestação de servço dando-lhe' dreto à _frução contínua do servço" Destarte o servço de temona fxa por se tratar de concessão de servço públco será remunerado pol- tarfa ou preço públco cobrada dretamente ao usuáro nos termos da legslação supractada LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA MENSAL: Noutro norte para que possamos traçar uma lnha de racocíno e chegarmos ao deslnde da questão epgtafada necessáro se faz uma análse mas acurada acerca da matéra I casu não vslumbro seja a assnatura mensal uma taxa ou mposto e sm uma tarfa mínma que vsa precpuamente a manutenção da rede de telecomuncações que demanda altos nvestmentos bem como para uma melhor prestação dos servços de telefona pos corno é cedço a concessonára -- tem obrgações e metas a cumprr para com o consumdor A smples nstalação e manutenção de urna lnha telefônca demanda despesas constantes para o seu bom funconamento e a prestação de um servço de qualdade sto é mesmo que o assnante/consumdor não venha a realzar ou receber lgações telefôncas a concessonára anda assm terá despesas e custos fxos para manter a rede físca e o sstema nformatzado dsponblzado 24 horas/da a fm de vablzar os servços dsponblzados tas como lgações telefôncas acesso a Internet (dscado e banda larga) fax tele-conferênca etc Ora o assnante pode usufrár atva e passvamente dos servços de telefona fornecdo pela concessonára portanto a smples dsponbldade dos referdos servços deve ensejar em contrapartda ma remuneração justfcando assm a cobrança da assnatura mensal ou seja um valor mínmo para manutenção da rede Ressalte-se anda que a tarfa mínma cobrada a título de assnatura mensal nclu a franqua de cem pulsos o que a equpara por e emplq400 e 3 \\ao 005 er'n

8 CO m' as cobranças mínmas efetuadas pelas demas concessonáras de servços públcos como por exemplo as de fornecmento de energa elétrca e água que tanto quanto aquela necesstam de manutenção da sua rede físca Vejamos o que dzem os nossos trbunas superores a esse respeto: "É lícta a cobrança de taxa de l'gua 7ela tarfa mínma mesmo que haja hdrômetro que regstre consumo nferor àquele" 2 "A cobrança de tarfa álnla ce água com base em valor h0 encontra apoo legal" 3 4 Por consegunte não vslumbro qualquer víco de legaldade na cobrança una vez que a assnatura mensal está regulamentada pela ANATEL que dga-se de passagem junto com as demas agêncas reguladoras naconas tem prestado relevantes servços aos consumdoras tanto como órgão regulador quanto como fscalzador ademas ao aderr á ao contrato frmado com a concessonára o assnante teve cênca da cobrança da tarfa referente assnatura mensal em consonânca com o art 6 III da Le n 8078/90 (Códgo de Defesa do Consumdor) Não há como se falar pos que está ocorrendo cobrança ndevda de servço não prestado pos como já fo afrmado acma a smples dsponblzação do servço de telefona para uso passvo ou atvo caracterza a efetva prestação do servço O amparo legal para a cobrança da tarfa mínma como já fo exposto alhures está na redação da Le n" 9472/97 em seu art 03 3' ao dspor que "as tarfas serão fxadas no contrato de concessão consoante o edtal ou proposta apresentada na lctação" Já o contrato de concessão do servço de telefona estabelece no tem 22 do anexo 03 que "para manutenção do dreto de uso as Prestadoras estão autorzadas a cobrar a tarfa de assnatura" Esclarecda está assm a legaldade da cobrança A recorrente apesar de ser uma empresa concessonára tem natureza jurídca de dreto prvado que corno é normal numa economa de mercado vsa lucro e precsa ser remunerada para poder pagar 'os seus mpostos saláros de funconáros materal para manutenção nvestmentos em tecnologa dentre outras despesas Qual o sentdo de oferecer un servço sem a garanta de una remuneração mínma que venha a garantr ao menos a sua sobrevvênca fnancera? Sera ferda de morte a equkção do equlíbro econômco- fnancero do contrato de concessão Sobre esse tema recorro ao ensnamento Agravo Regmental no Recurso Especal n" 40230/MG Relator Mn Francsco Falcão 3 Recurso Especal n" 5037/MG Relator MnGarca Vera No mesmo sentdo os p_ (k0 '"" sk Recursos Especas n" /RJ n" 24758/RJ n 39652/MG c n" 46383/NAK oo

9 9 / doutrnáro trazdo à bala pela recorrente flando-me ao entendmento do mestre Marçal usten Flho: "O concessonóro tem dretos 'perante o Estado no tocante à remuneração pela prestação dos servços públco que se retratam na mpossbldade de nzodfcação da equação econômco-fnancera do contrato; na garanta do lucro e luz recomposção compulsóra de valores Somente é possível atrbur 'ao partcular o desempenho dos servços por conta e rsco própros se a recração a ele atrbuída estver sujeta a um regme jurídco específco Reconhece-se que a equação econômco - fnancera é natngível na acepção de que uma vez aperfeçoada não pode ser nfrngda A manutenção do equlíbro econômco - fnancero consste na mpossbldade de 'alterar apenas un dos ângulos da eqvação Não é possível alterara quanttatva ou qualtatvamente apenas o âmbto dos encargos ou tão somente o ângulo das retrbuções Se forem adconados encargos rompe-se o equlíbro a não ser que também se amplem as retrbuções () A manutenção - do equlíbro econômco - fnancero tent orgem dretamente na " Consttução quando ela consagra genercamente os prncípos de rretroatvdade da le da sononza e da ndsponbldade do nteresse públco" 4 (grfe) O prncípo do equlíbro econômco e fnancero do contrato regulamentado pela Le Geral de Telecomuncações vsa tão somente proteger o retorno dos nvestmentos fetos pela concessonára e permtr a expansão modernzação bem como nvestmentos no setor de telecomuncações no país Também tem como escopo garantr a fel observâlca das cláusulas do contrato de concessão tas como celebradas por ocasão da concessão até o térmno do prazo assegurando assm o dreto da empresa concessonára de servço públco Pos bem ocorrendo a alteração do equlíbro econômcofnancero do Contrato de Concessão terá a Concesonára o dreto de ressarcr-se medante aumento nas tarfas e conseqüentemente todos os usuáros dos sevços de telefona arcarão com os custos relatvos a altera* na prestação do servço 4 (JUSTEN FILHO Marçal Concessões de Servços Públcos Ed Dalétca São Paulo: 997 pp43-4k) Ao s 5:) st" S ík y

10 Ressalte-se que tas custos seram de alta monta representando um elevado ônus até mesmo nsuportável para a recorrente Ora a matéra em julgamento é regulada pela le n 9472/97 que normalza a organzação dos servços de telecomuncações e não exste nenhum dspostvo legal que desautorze ou proíba a cobrança da assnatura mensal ora guerreada Dessume-se também que sera uma nterpretação na contramão do dreto afrmar a ofensa ao prncípo consttuconal da legaldade vez que smplesmente por não exstr norma que regulamente uma modaldade de contrato este não será necessaramente vedado-0 que é certo como já fo dto é o fato de que não exste nenhum mpedtvo legal para a cobrança da assnatura mensal muto pelo contráro tanto é que está tramtando na Câmara Federal o Projeto de Le n 5476 de 200 vsando modfcar a Le 9472/97 no que tange ao efetvo pagamento por parte do usuáro apenas dos pulsos e mnutos utlzados vedando-se a cobrança de assnatura mensal básco ou taxa de consumo mínmo Ora tal fato por s só dexa óbvo que caso houvesse vedação legal à cobrança da assnatura mensal não sera necessáro a Câmara Federal elaborar projeto de le nesse sentdo O que não é admssvel é o Judcáro vedar ou probr o que não é vedado nem probdo por le Não l pode o judcáro julgar de forma passonal; é mperatvo que se julgue consubstancado na legaldade da matéra de forma assente e crterosa Cabe portanto apenas analsar e decdr se a cobrança é ou não é legal nada mas Por consegunte vslumbra-se a mpossbldade da concessão da tutela antecpada no caso dos autos vez que ausente a verossmlhança das alegações nos moldes do art 273 do CPC Ante O exposto PROVEJO PARCIALMENTE 9 RECURSO para ndeferr o pleto de tutela antecpada formulado pelo agravado nte a ausênca da verossmlhança das alegações nos termos do art 273 do Códgo de Processo Cvl É como voto Presdu a Sessão o Excelentíssmo Sr Des João Machado de Souza Partcparam do julgamento além do relator Emnente Des João Machado de Souza o Exmo Des Antôno Elas de Queroga e o Exmo I Dr Leandro dos Santos Juz convocado para substtur a Exma Desa Mara de Fátma Berra Cavalcant Fez-se presente ao julgamento a Excelentíssma Dra Lúca de Fátma Maa Faras Procuradora de justça tses v 009 Voc" Os'

11 Sala de sessões da Segunda- Câmara Cível do Trbunal de Justça do Estado da Paraíba João Pessoa 2 de março de 2006 JOÃO MACHAD 0E SOU A RELAT "

12 TRIBUNAL DE Jt;:r n ça Coordeador uácára Regstrado entw