44-.!, ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gab. Des. Genésio Gomes Pereira Filho

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1 . * ;N. -; !, ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gab. Des. Genésio Gomes Pereira Filho ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Ng /002 RELATOR: Des. Genésio Gomes Pereira Filho APELANTE: Marizete dos Santos Casado ADVOGADA: Roseno de Lima Sousa APELADA: Telemar Norte Leste S/A ADVOGADOS: Caio César Rocha e outros CIVIL SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA Ação Ordinária de Nulidade c/c Repetição de. Indébito com Pedido Liminar de Antecipação de Tutela Preliminares de incompetência absoluta e decadência argüidas pela apelada Rejeição Precedentes do Superior Tribunal de Justiça Cobrança de assinatura residencial básica Serviço de telefonia colocado à disposição, sem que haja efetiva utilização por parte do usuário Ilegalidade Repetição de indébito Impossibilidade Engano justificável Art. 42, parágrafo único do CDC Devolução simples dos valores indevidamente cobrados Provimento Parcial do recurso.,7- Uma vez reconhecido pela Justiça Federal que inexiste nos autos interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas, como no caso da ANATEL, que venha a justificar o processamento do feito naquela Justiça especializada, impõe-se ser a competência da Justiça Comum Estadual, notadamente, quando já há pronunciamento do STJ nesse sentido. A alegação da possível -existência da decadência, preconizada no art.26, II do Código de Defesa do Consumidor mostra-se totalmente inaplicável ao caso em tela, pois o dispositivo legal cuida de decadência em casos de vícios aparentes ou de fácil constatação, o que nada tem a ver com o que se debate. 411

2 d O serviço de telefonia fixa, por tratar-se "'et) concessão de serviço público, será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário. A imposição da cobrança mensal da assinatura residencial básica, pelo simples fato do serviço telefônico estar à disposiçp do usuário, assemelha-se à cobrança de umà taxa, o que não é permitido. A repetição do indébito pelo valor em dobro não se impõe quando presente o engano justificável. Precedentes do STJ. Apelo desprovido para manter a devolução na forma simples. VISTOS, relatados e discutidos, os autos acima. ACORDAM, os integrantes da Terceira. Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por maioria, após rejeitar a preliminar, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator e da certidão de julgamento de fl. 295, contra o voto do Dr. Carlos Antônio Sarmento que despróvia o recurso. RELATÓRIO Trata-se de Ação Ordinária Declaratória de Nulidade c/c Repetição de Indébito, com Pedido Liminar de Antecipação de Tutela ajuizada por Marizete dos Santos Casado em face da Telemar Norte Leste S/A, na qual pretende a declaração da ilegalidade na cobrança da taxa da "assinatura mensal do terminal telefônico", bem como a condenação da promovida à devolução, em dobro, de todos os valores pagos mensalmente a título de assinatura, pelo uso da referida linha telefônica, acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) e correção monetária, a partir de agosto/2004 até a data do - efetivo cancelamento/suspensão. Requereu, liminarmente, a concessão da antecipação de tutela, no sentido de que seja suspensa imediatamente a cobrança ilegal da taxa de assinatura mensal do terminal em questão. Pugnou, ainda, pelos. benefícios da Assistência Judiciária Gratuita e pela inversão do ônus da prova. Juntou documentos às fls.13/54. Proferida decisão interlocutória (f1.56) deferindo a gratuidade processual, além de indeferir a do pedido de antecipaçãode tutela. A TELEMAR Norte Leste S/A apresentou contestação (fls.61/90), sustentando, em preliminar, a incompetência absoluta da Justiça Comum frente ao interesse da ANATEL na lide e a inépcia da inicial. No mérito, aduziu que a forma de prestação do serviço de telefone fixo não foi alterada com a privatização, sendo o direito à assinatura mensal e aos pulsos franqueados, conferidos pela ANATEL. Alegou que a tarifa de assinatura mensal corresponde à. manutenção do direito de uso dos terminais telefônicos, compreendida pela -

3 manutenção, troca e modernização da rede; que a cobrança da tarifa de assin "tgra mensal é legal, fundamentando-se nos decretos n /01 e n /97 (arts. e 103) c/c a Resolução n 2 85/98 da ANATEL, e que a pretensão da autora desequilibra a equação econômico-financeira do contrato. Documentos (fls. 91/114). Houve impugnação à contestação, às fls.115/12. Conclusos, o MM. Juiz "a quo" julgou extinto o processo sem julgamento do mérito entendendo ser incompetente a Justiça Estadual. (fls.126/127). e. c. Inconformada a autora interpôs recurso de apelação, aduzindo que os autos deveriam ter sido remetidos à Justiça Federal, não ter sido prolatada a sentença. (fls.130/131) Contra-razões às fls.135/160. Nesta instância, houve decisão monocrática aplicando o efeito translativo dos recursos, Para declarar nula a sentença e determinando a remessa dos autos à Justiça Federal. (fls.166/169). Remetidos os autos à Justiça Federal de 1 4 Instância, foi suscitado o conflito negativo.de competência parante o STJ. O Superior Tribunal de Justiça, no acórdão de fls. 186/190, declarou competente a Justiça Comum Estadual. Remetidos os autos à Comarca de Barra de Santa Rosa, a MM. Juíza "a quo" prolatou nova decisão (fls. 222/226), rejeitando as preliminares de incompetência da Justiça Estadual e inépcia da inicial, e adentrando o mérito, ' decidiu pela legalidade da referida cobrança, entendendo haver, no caso, efetiva prestação de serviço que justifique tal cobrança. Ao final,. decidiu nos seguintes termos: "Vejo, portanto, que a cobrança da assinatura mensal além de ser legal, também é necessária, pelos motivos acima já esposados. E assim, não há que se falar em repetição de indébito. Por essas razões, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação. Sem custas, nem honorários." 411 A autora, inconformada com a sentença, interpôs recurso apelatório às fls.234/238, alegando que a cobrança da referida "assinatura mensal" tem a nomenclatura de "tarifa", contudo, sua natureza jurídica seria de taxa, sendo ilegal a cobrança por que não se trata de serviço público obrigatório, tampouco, sendo taxa um tributo, tem a sua cobrança autorizada por lei. Requer, ao final, a devolução em dobro dos valores ilegalmente cobrados pela promovida. Contra-razões ofertadas às fls.240/269, alegando em preliminar, a incompetência da Justiça Comum para julgar o feito. Nesta instância, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela rejeição das preliminares suscitadas e pelo provimento parcial do recurso para que a sentença declare a cobrança ilegal e abusiva. (fls. 281/288). É o relatório. VOTO!

4 ? <3' /-*Z Inicialmente, merece análise matéria de or-9 I pública argüida em sede de razões de apelação, qual seja, a incompetênãa-- absoluta da Justiça Estadual, motivo pelo qual passo a examiná-la nesse momento inicial. 1 Incompetência da Justiça Comum Estadual. Preliminarmente, a apelante afirma ser a Justiça Estadual incompetente para processar e julgar o presente feito, ante o interesse da ANATEL na lide. É cediço que surgiu a discussão de qual seria a justiça competente para processar e julgar a lide envolvendo a empresa Telemar, face a possibilidade de haver interesse da Anatel no seu desfecho e, sendo assim, a matéria só poderia ser resolvida na Justiça Federal, e não na Justiça Comum, conforme Súmula n do STJ, segundo a qual, "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.". Ocorre que, já há recentes pronunciamentos da Justiça Federal sobre o assunto, onde se decidiu inexistir interesse da Anatel e, desta forma, a competência é da Justiça Comum. - ' Também registro que, em alguns casos, foi suscitado o conflito negativo de competência cível entre a Justiça Federal e a justiça Comum, tendo o STJ decidido ser a competência da Justiça Comum Estadual. Exemplo da hipótese foi o que ocorreu no julgamento do Conflito de Competência n Q PB, originário deste Tribunal de Justiça onde o STJ decidiu: "CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. - SERVIÇOS DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL OU COMERCIAL. COBRANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UNIÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. INTERESSE AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA N. 150/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Se o Juízo Federal entende inexistir interesse jurídico da União ou da ANATEL que justifique o processamento do feito naquela Justiça especializada, não há como se afastar a competência estadual, a teor do que enuncia a Súmula 150/STJ, segundo a qual "compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas". 2. Conflito de competência conhecido para declarar-se competente o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o suscitado." 1 (grifei) lá i (s_r_r, Conflito de Competência no PB, Rel. Min. Castro Meira, j , D ) Á

5 JUD;V:\ ç ; 47878/PB: u.n ç c Também merece destaque o Conflito de Competkcja "CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO, JUíZO FEDERAL VERSUS TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE 19ÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo Federal da 3 4 Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba em face do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). No Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o Desembargador Relator, acolhendo preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum para apreciar o feito, declarou nula a decisão liminar proferida em primeira instância e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a ANATEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a suspensão da. cobrança da tarifa de assinatura e a restituição do que foi pago, _pois não será essa autarquia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da - demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba." 2 (grifei). Em recente decisão monocrática, decidiu o Exmo. Desembargador aposentado João Antônio de Moura, ex-membro da 3.'-` Câmara Cível desta Corte: "Apelação Cível. Ação Ordinária Declara tória de Nulidade c/c Repetição de 'Indébito, ucom Pedido de Antecipação de Tutela. Interesse da ANATEL. Incompetência da Justiça Estadual. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Apelo. Sentença. Nulidade. Competência da Justiça Estadual. Precedente do STJ. Provimento. - Pre.vê o art. 113, 22, do CPC, que declarada a incompetência absoluta, 2 (EL ÍJ, i a Seção, Mi José Delgado, CC 47878/PB; Conflito de Competência 2005/ , DJ , p. 137)

6 , /:\\ somente os atos decisórios serão nulos, remetem9- se os autos ao juiz competente, não havendo, pots;---- razão para extinção do processo sem julgamento do mérito. - Sendo a ação de procedimento comum movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à decleração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" a competência é da Justiça Estadual. Precedente do STJ."3 Portanto, rejeito essa preliminar. 2 Da decadência A apelada argumenta que se operou a decadência em relação aos valores cobrados e.pagos anteriormente a 90 dias da propositura da demanda, não reclamados perante a promovida, devendo ser desconsiderados. Invoca o imperativo do art.26, inciso II, do CDC: " Art.26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: (...) II 90 ( noventa ) dias, tratando se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis". A alegação da possível existência da decadência, preconizada no art.26, II do Código de Defesa do Consumidor mostra se totalmente inaplicável ao caso em tela, pois o dispositivo legal cuida de decadência em casos de vícios aparentes ou de fácil constatação, o que nada tem a ver com o que se debate. Também rejeito essa preliminar. Mérito 111, Da simples análise dos autos, podemos observar que a sentença merece ser reformada. A Magistrada "a quo" ao prolatar sua decisão, entendeu que a cobrança em questão é legal, uma vez que existe a prestação de serviços por parte da empresa, e esta deve ser custeada, sob conseqüência de prejudicar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Vislumbra-se que, no tocante à legalidade da cobrança da "assinatura residencial", a sentença também merece reforma. A concessão de serviço público consiste na delegação da execução do serviço por parte do poder público ao particular, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente. É cediço que os serviços concedidos deverão ser remunerados mediante o pagamento de tarifa (preço público), e não por taxa. A 3 (TJPB, 3' CC, AC /001, Re/. Des. João Antônio de Moura, DJ , pág. 2)

7 //_;r1t.r57n,, taxa é tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de poli"*.a., ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art.145, II, da CF). Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços públicos facultativos quando houver a efetiva utilização, portanto o serviço é oferecido aos usuários para que utilizem quando desejarem., O serviço de telefonia fixa, por tratar-se de concessão de serviço público; será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário. Acontece que a imposição da cobrança da assinatura residencial básica, pelo simples fato do serviço telefônico estar à disposição do usuário, assemelha-se a cobrança de uma taxa, o que não é permitido. A ANATEL editou a Resolução n2 85/98, regulamentando o serviço telefônico fixo comutativo, na qual consta a seguinte conceituação da tarifa ou preço de assinatura mensal: "Art. - Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: (..) XXI Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato. de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço". A resolução supra conceituou a tarifa ou preço de assinatura mensal como o valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora para ter direito à fruição contínua do serviço. Assim, a maneira como vem sendo cobrado o serviço de telefonia fixa é abusiva, pois a tarifa ou preço de assinatura está sendo cobrada de forma obrigatória, mesmo que o usuário não utilize o serviço. O pagamento da tarifa deve ter ligação exata com o serviço efetivamente utilizado, pois o serviço de telefonia fixa não é serviço público obrigatório. Torna - se imperioso mencionarmos que os custos pela manutenção da rede de terminais telefônicos é de responsabilidade da empresa concessionária, devendo o usuário pagar apenas pelo serviço efetivamente prestado e utilizado. Portanto, não restando dúvida que a cobrança de assinatura residencial básica é abusiva e ilegal, a restituição deve ocorrer de forma simples, e não em dobro, uma vez restar configurado o engano justificável previsto como ressalva na parte final do disposto no parágrafo único do Art. 42 do CDC. Vejamos: "Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente. não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constranginzento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do

8 que pagou em excesso, acrescido de correção monetária uros L legais, salvo hipótese de encano justificável". kn Ora, se a cobrança é indevida deve ser devolvida, só que, neste caso, não se aplica a repetição de indébito pelo fato de existir um engano justificável. decidiu: Sobre a matéria, este Egrégio Tribunal de Justiça já "AÇÃO DECLARATORIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Cobrança de assinatura residencial básica. IleRalidade. Devolução simples das quantias cobradas. Procedência Parcial. Adesivo: Repetição do Indébito. Impossibilidade. Desprovimento. Apelo. Preliminares: I) Suspensão do processo face a conexão com ação civil pública; 2) Competência da Justiça Federal. Rejeição. Mérito: Cobrança efetuada pela simples disponibilidade do serviço. Abusividade..Reconhecimento. Manutenção do decisum. Desprovimento.- * Adesivo:- Configurando-se hipótese de erro justificável, não é possível a devolução em dobro da quantia para indevidamente a título de assinatura básica mensal.- Apelo:- Preliminar de conexão com outra ação: Não provando a parte a alegação de conexão em razão da existência de ação civil pública, deixou incidir o princípio: o que não está nos autos não está no mundo jurídico.- Rejeição da preliminar.- Preliminar de incompetência da Justiça Comum:- E da competência da Justiça Estadual a. ação movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à declaração de ileralidade da cobrança da "Assinatura Básica Residencial". Precedente do STJ- Rejeição também dessa preliminar.- Mérito:- É da própria natureza da tarifa cobrada pela concessionária a sua voluntariedade, e a estrita correlação com utilização em concreto do serviço prestado, não podendo a mesma ser instituída como pagamento pela mera disponibilidade do serviço público.- Rejeição das preliminares e desprovimento de. ambos os recursos. Vistos, relatados e discutidos estes autos: ACORDAM, em Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, rejeitar as preliminares e desprover ambos os recursos, unanimidade'''. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao. apelo, para, modificando integralmente a sentença, declarar a ilegalidade da cobrança da chamada "assinatura residencial", condenando a promovida a restituir, de forma simples, os valores cobrados nos últimos cinco anos que antecederam a propositura da demanda. Condeno a promovida nas custas e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. É como voto. Presidiu os trabalhos o ínclito Desembargador Genésio Gomes Pereira Filho. Participaram do julgamento além do Relator, o 4 TJPB, 3 CC, AC /001, Rel. Des. João Antônio de Moura, j , DJ , pág. 7. mãe.-

9 Excelentíssimo Desembargador Genésio Gomes Pereira Filho, o ExcelentíssiQlo Desembargador Saulo Henriques de Sá e Benevides e o Excelentíssimo Jia Convocado com jurisdição Dr. Carlos Antônio Sarmento. Presente o parquet Estadual, na pessoa da Dra. Sônia Maria Paula Maia, Promotora de Justiça Convocada. Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em 30 de janeiro de I Des. Genési ornes Pekirf Fão Relatar II 110.

10 - r N.(, tl> O 0,41.,fr, 0M1)(9...Q. "V> '.

11 4.4 - t+" ÇAik5', ç,r ''181 %ming PO ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO GABINETE DO DES. MÁRCIO MURILO DA CUNHA RAMOS DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO APELAÇÃO CÍVEL n /002 Barra de Santa Rosa Apelante : Marizete dos Santos Casado Advogado : Roseno de Lima Sousa Apelada : Telemar Norte Leste S/A Advogados: Caio César Rocha e outros Vistos etc. fundamento: Ousei discordar da maioria, permissa vênia, sob o seguinte Não há ilegalidade na cobrança pela empresa de telefonia de uma tarifa básica mensal, que nada mais é do que a contraprestação de um serviço que concretamente está sendo disponibilizado e utilizado, gerando custos para sua manutenção. É importante consignar que esta tarifa básica cobrada é a contraprestação pela utilização efetiva, e não apenas potencial, de um serviço. No caso dos. autos, pode-se verificar que, tanto no contrato de concessão de serviço público celebrado entre a ANATEL e a ré, como no contrato celebrado entre esta e os autores, há previsão de pagamento de tarifa de assinatura mensal..as regras pertinentes à prestação do serviço disponibilizado pelas concessionárias de telefonia fixa, como a ré, vêm dispostas na Lei n 9472/97, na Resolução n 85/98 do Conselho Diretor da ANATEL, bem como nas Portarias ri(' 217/97 e 226/97, do Ministério das Comunicações; e a forma da tarifação consta no Anexo 3 do Contrato de Concessão. Sigo como entendimento, entre diversos outros no mesmo sentido, os seguintes precedentes: TJRS, Apelação Cível n , Rel. Naele Ochoa Piazzeta, j ; Apelação Cível n , Rel. Marilene Bonzanini Bemardi, j Dessa forma, não é possível a devolução da quantia paga pelo recorrente, a título de assinatura mensal, na medida em que tais valores foram considerados legais e, portanto, devidos. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo o decisum a quo em todos os seus termos. É, pois, com e v Ia vênia do Relator e do Vogal que o acompanhou, como voto. João Pesso, 14 de ák : e,2 e. Juiz Ça,sztô io mento so

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