PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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1 34 a Câmara Seção de Direito Privado Julgamento sem segredo de justiça: 27 de julho de 2009, v.u. Relator: Desembargador Irineu Pedrotti. Apelação Cível nº /3 Comarca de São Paulo Foro Central Apelante: M. das D. A. de S. I. Apelada: T. de S. P. S. A. T. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ASSINATURA DE LINHA TELEFÔNICA. COBRANÇA AUTORIZADA POR LEI E PELO CONTRATO DE CONCESSÃO. A cobrança da assinatura mensal da linha telefônica está assegurada por lei e pelo contrato, não havendo qualquer abuso nessa operação, mesmo que ela possa ser considerada imoral e existir discordância quase geral. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não há afronta ao Código de Defesa do Consumidor. O artigo 22 legitima os serviços prestados pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, pois as obriga a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, de forma contínua. O pagamento da tarifa representa a contraprestação pelos serviços de manutenção, melhoramento, expansão e disponibilização da rede de telefonia fixa, permitindo que ela esteja, de forma contínua e operacional aos clientes, para efetivação e recebimento de ligação, sendo irrelevante o fato de ser utilizada a linha telefônica. Voto nº Visto, M. DAS D. A. DE S. I. ingressou com AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL, C/C PEDIDO CONDENATÓRIO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, C/C DANOS MORAIS (folha 2 destaques do original) contra T. DE S. P. S. A. T., qualificação e caracteres das partes nos autos, sob a proposição afirmativa:... seja declarada a nulidade da cláusula contratual por adesão que obriga o usuário de telefonia fixa, pagar à ré, tarifa denominada assinatura mensal. (folha 14) Requereu a condenação da Requerida:... a devolução de todas as quantias cobradas a título de assinatura mensal, em dobro pagamento de danos morais no valor sugerido de 20 (vinte) salários mínimos suspender a cobrança (...) da assinatura mensal da linha telefônica... (folha 21 destaques do original). Recebeu (Requerente) os benefícios da assistência judiciária e teve denegada a antecipação de tutela (folha 44). Formalizada a angularidade a Requerida ofereceu contestação (folhas 50/60), que foi impugnada (folhas 141/152). Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional e, improcedente a pretensão, condenou a Requerente ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, ressalvada a incidência da assistência judiciária (folhas 166/169). M. DAS D. A. DE S. I. recorreu. Persegue a reforma da sentença insistindo na ilegalidade da cobrança da assinatura mensal (folhas 171/184). Apelação Cível nº Voto nº

2 T. DE S. P. S. A. T. apresentou contra-razões defendendo o acerto da decisão (folhas 192/206). Relatado o processo, decide-se. Compete à União a exploração dos serviços de telecomunicações 1. A Constituição Federal prevê a possibilidade de concessão ou permissão para prestação de serviços públicos; a União dita as normas da política tarifária adotada pelas 2 permissionárias ou concessionárias. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, estabelece que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato 3. A Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador, hoje consistente na ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações 4, com o poder de controle, acompanhamento, revisão e homologação do reajuste das tarifas, podendo fixá-las nas condições previstas na Lei e homologar reajustes 5. O inciso VII, do artigo 93 desse diploma legal, tornou necessária a indicação, nos contratos de concessão, das tarifas que devem ser cobradas dos usuários e os critérios para o seu reajuste, enquanto o artigo 103 reafirmou a competência da ANATEL para estabelecer a estrutura tarifária para cada uma das modalidades de serviços prestados. O órgão regulador, Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, editou a Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998, definindo, no anexo, o REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO, inciso XXI, do artigo 3º, o preço da assinatura como "valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço". A Apelada é empresa prestadora de serviço público de telefonia por concessão e, sobretudo por isso, deve observar as normas impostas pela União e pela Anatel para a cobrança das tarifas de seus serviços. O contrato de concessão nº 51, de 2 de junho de , firmado entre a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES ANATEL, e a concessionária Apelada, TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S. A. TELESP, dispõe que a Requerida (Apelada) explorará o serviço, objeto da concessão, por sua conta e risco, observando o estabelecido na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, sendo remunerada pelas tarifas cobradas, responsabilizando-se pela implantação, modernização e manutenção da rede em perfeitas condições de operação e funcionamento 7. Na cláusula 2.2 do Anexo 3, que faz parte do contrato de concessão, há previsão expressa autorizando a Apelada a cobrar tarifa de assinatura para manutenção do direito de uso, conforme Portarias n os 217 e 226, de 3 de abril de A cobrança da tarifa de assinatura é objeto do Contrato de Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado 8 firmado entre a Apelada e seus usuários: 1 - Inciso IX, do artigo 21 da Constituição Federal, alterado pela EC nº 8, de 15 de agosto de Artigo 175 da Constituição Federal. 3 - Artigo 9º. 4 - Artigo 8º. 5 - Inciso VII, do artigo Disponível no site da Anatel 7 - Cláusulas 4.3 e 15.1 do contrato de concessão. 8 - Registrado no 2º Ofício de Títulos e Documentos de São Paulo sob nº , divulgado no site da Tefonica Apelação Cível nº Voto nº

3 Pela prestação dos serviços contratados o Assinante pagará tarifas e preços, estabelecidos no Plano Básico de Serviços. 9 No PLANO BÁSICO DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO constante daquele contrato (firmado entre a Apelada e seus usuários) está consignado:... As tarifas abaixo são promocionais, incluindo tributos (...) referentes a aplicação do reajuste referido no Ato nº , de 30 de 3 junho de 2005, da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, incidentes sobre a base homologada em junho de 2004 (excetuam-se aquelas destinadas a terminais móveis) TARIFA DE ASSINATURA: É o valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço.... A Resolução nº 432, de 23 de fevereiro de 2006, da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, aprovou a alteração dos prazos constantes do item 8 da Norma para Alteração da Tarifação do Plano Básico do Serviço Telefônico Fixo Comutado na Modalidade Local (anexo da Resolução nº 423, de 6 de dezembro de 2005) 11, fixando para agosto de 2007 a implantação da conversão do sistema de pulsos para minutos, e a discriminação, nas contas telefônicas, de todos os serviços prestados, entre outras modificações. A tarifa de assinatura mensal da linha telefônica está assegurada por lei e pelo contrato, não havendo qualquer abuso em sua cobrança, mesmo que possa ser considerada imoral e contra ela existir discordância quase geral. Não há afronta ao Código de Defesa do Consumidor. O artigo 22 legitima os serviços prestados pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, obrigando-as a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, de forma contínua. O pagamento da tarifa representa a contraprestação pelos serviços de manutenção, melhoramento, expansão e disponibilização da rede de telefonia fixa, permitindo que ela esteja, de forma contínua e operacional aos clientes, para efetivação e recebimento de ligação, sendo irrelevante o fato de o usuário estar utilizando a estrutura implantada para a prestação do serviço. O acesso permanente à rede caracteriza um serviço efetivo, distinto do simples ato de realizar ou receber uma chamada. A colocação dos serviços de telefonia à disposição e aceitação dos clientes é suficiente para que a Apelada, amparada pela lei e pelo contrato de concessão, exija a tarifa de assinatura básica mensal. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE USUÁRIO E CONCESSIONÁRIA. ANATEL. INTERESSE JURÍDICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. SÚMULA 356/STJ. 1. Pacificou-se a jurisprudência das Turmas da 1ª Seção do STJ no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do serviço público, não ostenta interesse jurídico 9 - Cláusula disponíveis no site da Anatel Apelação Cível nº Voto nº

4 qualificado a justificar sua presença na relação processual. 2. Conforme assentado na Súmula 356/STJ, "é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa". 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/ PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TARIFA BÁSICA DE ASSINATURA. EMPRESA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ARTIGO 109, DA CF/88. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZA A COBRANÇA DE TARIFA BÁSICA DE ASSINATURA. RESOLUÇÕES 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CDC. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA. PRECEDENTES DA CORTE. "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA". ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. (RESP /PB, MINISTRO RELATOR TEORI ALBINO ZAVASCKI). 1. A ANATEL é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia, na qual se pretende o reconhecimento da ilegalidade da "tarifa básica de assinatura". 2. A assinatura básica é remunerada por tarifa cujo regramento legal legitimante deriva dos seguintes diplomas: (i) artigo 175, parágrafo único, III, da Constituição Federal; e (ii) artigo 2º, II, da Lei 8.987/95, que regulamenta o artigo 175, da CF/88, ao disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência. 3. Ademais, a Resolução 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal, segundo tabela fixada. 4. Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei 9.472, de , que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário em pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, amparada no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, 3º e 4º, da Lei 9.472, de À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativos, CONHECENDO do agravo de instrumento, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial. 13 A cobrança da tarifa de assinatura mensal não padece de qualquer vício de ilegalidade ou de abusividade, constituindo a remuneração da concessionária, assegurada pela lei e pelo contrato, pela prestação dos serviços de telefonia STJ REsp /PB - 1ª Seção - Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI J. 12/11/ DJe 09/02/ STJ - EDcl nos EDcl no AgRg no Ag /PB 1ª Turma - Rel. Ministro LUIZ FUX J. 02/04/ DJe 07/05/ TJSP Ap. c/ Rev /3 34ª Câm Rel. Des. EMANUEL OLIVEIRA J Apelação Cível nº Voto nº

5 A tarifa de assinatura mensal decorrente da prestação do serviço de telefonia fixa encontra respaldo tanto na lei quanto no contrato de concessão, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade na sua cobrança. Não se pode impor à concessionária a sua inexigibilidade, sob pena de se inviabiliza a própria prestação dos serviço." 15 Prestação de serviços. Declaratória. Cobrança de assinatura mensal. Regulada pela Lei 9472/97. Inexistência de ilegalidade ou abusividade. Serviço público regulado pelo contrato firmado entre a concessionária e o Poder Público. 16 Prestação de serviços. Declaratória. Linha telefônica. Assinatura mensal. Cobrança. Abusividade e ilegalidade. Não ocorrência. Encargo decorrente da disponibilização do serviço de recebimento e realização de chamadas. Infraestrutura e rede física da telefonia. Serviço prestado, ainda que não visível. Previsão contratual. Constituição Federal, art. 21, XI. Emenda Constitucional nº 8/95. Lei nº 9.472/97 (LGT). Não ofensa ao C D C. Equilíbrio contratual mantido. Recurso improvido. 17 O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 356 que, em termos, definiu essa questão: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. Em face ao exposto, nega-se provimento ao recurso. IRINEU PEDROTTI Desembargador Relator TJSP - Ap. c/ Rev /8-26ª Câm. - Rel. Des. RENATO SATORELLI - J TJSP Ap. s/ Rev. nº /4 34ª Câm. Rel. Desª. ROSA MARIA DE ANDRADE NERY J TJSP Ap. c/ Rev /4 35ª Câm. Rel. Des. MELO BUENO J Apelação Cível nº Voto nº

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