41, ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO GABINETE DO EXMO. DES. MÁRCIO MURILO DA CUNHA RAMOS

Transcrição

1 A 41, ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO GABINETE DO EXMO. DES. MÁRCIO MURILO DA CUNHA RAMOS ACÓRDÃO MANDADO DE SEGURANÇA N /001 RELATOR : Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos IMPETRANTE : 614 Serviços de Internet João Pessoa LTDA. ADVOGADO : Daniel de Almeida Nóbrega e outro IMPETRADO : Secretário de Estado da Receita da Paraíba MANDADO DE SEGURANÇA PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO QUE NÃO POSSUI NATUREZA COMUNICACIONAL PRECEDENTES DO STJ NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SÚMULA N. 334 DO STJ ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ANTE A NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS CONCESSÃO DA ORDEM DE WRIT. "Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações." (Lei n. 9472, art. 1, caput). "Os provedores de acesso à internei executam serviço de valor adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de usuários e de provedores de informações à rede mundial de computadores, colocando à sua disposição os dados ali existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da infraestrutura para que o usuário possa acessar a internei e, por conseguinte, as informações nela contidas." (STJ: REsp /PR) "O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional" (STJ: AgRg nos EDd no Ag /RJ). "No julgamento dos EREsp 45,.650, em 11 de maio de 2005, a Primeira Seção, por maioria de v tos, negou provimento aos embargos de divergência, fazendo preval er o entendirtrerab da Segunda Turma, no sentido de ser indevida incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores acesso à Internet, sob o fundamento de que esses prestam serviços d valor adicionado, nos termos do art. 61, 1, da Lei 9.472/97, nas liberando espaço virtual para comunicação." (AgRg no sp /MG)

2 "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à interna" (Súmula n. 334/STJ). Provada a não ocorrência do fato gerador do ICMS, impõe-se anular o crédito tributário ilegalmente constituído. identificados. VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima ACORDA o Tribunal Pleno do Colendo Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conceder a ordem de segurança. termos do voto do relator.. RELATÓRIO 614 Serviços de Internet João Pessoa LTDA., pessoa jurídica de direito privado, impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Estado da Receita da Paraíba, insurgindo-se contra o auto de infração que:. tendo sido julgado procedente pelas autoridades fazendárias, impõe-lhe o recolhimento de ICMS sobre Serviço de Conexão à Internet SCI, além de multa, no valor total de R$ ,58 (um milhão, cento e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e dois reais e cinquenta e oito centavos). Afirmando que o serviço de provedor de internet não está sujeito à incidência do ICMS, a impetrante pugna pela concessão de medida liminar hábil a suspender a exigibilidade do citado crédito tributário. Em pedido de mérdd re'quer a extinção desse crédito, com sua consequente exclusão da dívida ativa, declarando-se a não incidência de ICMS sobre o Serviço de Conexão à Internet SCI. A exordial veio acompanhada de documentos às fls. 49/418. Através de decisão exarada às fls. 426/428, deferiu-se medida liminar hábil a suspender a exigibilidade do crédito tributário ora discutido:' " Às fls. 432, o Estado da Paraíba informou estar prestando obediência à decisão liminar proferida. Apesar de notificada, a autoridade impetrada não apresentou informações, conforme certificado às fls. 438 dos autos. faculdade às fls O Estado da Paraíba não ingressou na lide, apesar de intimado dessa Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça, em manifestação às fls. 439/442, afirmou inexistir interesse público a respaldar a oferta de parecer de mérito. É relatório VOTO: A empresa impetrante foi cientificada do ato impugnado em 07/04/2010 (quarta-feira), consoante provado pela s timação por carta registrada com aviso de recebimento' (fls. 299), razão por que o prazo cadenciai se iniciou no dia 08/04/2010 (quinta-feira), encerrando-se em 05/ (quinta-feira).,á;(sitt

3 Ressalte-se, porém, que o dia 05/08/2010 ' -'quedou-se feriado comemorativo do aniversário da cidade de João Pessoa, não tendo havido normal expediente forense no TJ/PB. Questiona-se, pois, se o prazo seria prorrogável, máxime quando, naquele dia, houve expediente plantonista neste tribunal. - Reponde-se ao questionamento através de recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça, proferido em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. (...) PRAZO MANDAMENTAL. CONTAGEM. 1. O prazo para a impetração do mandado de segurança (art. 18 da Lei n 1.533/51) tem início no primeiro dia útil 405s a ciência do ato impugnado. Outrossim, caso o marco final recaia em um feriado forense, prorroga-se o prazo para o primeiro dia útil seguinte. Precedentes do STJ e do STF. 2. O plantão judiciário constitui figura concebida para permitir o exame durante os feriados e recessos forenses das medidas de caráter urgente, ou seja, possibilitar o acesso ao Poder Judiciário ininterruptamente para salvaguardar o direito daquele que se vê na iminência de sofrer grave prejuízo em decorrência de situações que reclamam provimento jurisdicional imediato. 3. O termo final do prazo para impetração do mandado de segurança não se enquadra nesse conceito de emergência, sendo igualmente certo que, caso se albergasse a tese contraposta, o funcionamento contínuo do Poder Judiciário acabaria, na verdade, prejudicando aquele que tivesse interesse na impetração de um writ, pois, ainda que não houvesse urgência no pleito, o prazo para o ajuizamento acabaria por ser reduzido em virtude do plantão. 5. Recurso ordinário provido em parte." (RMS 22573/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010) Resguardando-me no citado precedente, declaro que o writ foi impetrado dentro do prazo decadendal previsto no art. 23 da Lei n" /2009. Conforme relatado, a impetrante se insurge contra o auto de infração (fls. 78/79), que, tendo sido julgado procedente pelas autoridades fazendárias, impõe-lhe o recolhimento de ICMS incidente sobre Serviço de Conexão à Internet SCI, além de multa, no valor total de R$ ,58 (um milhão, cento e vinte e três mil reais e cinquenta e oito centavos). A matéria ora trazida ao âmbito judiciahrestou apreciada na via administrativa, oportunidade em que as autoridades fazendárias julgaram o auto de infração (fls. 124) procedente, em julgamento assim ementado (fls. 291): "RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PROIBIÇÃO DE ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTRA LEGEM. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA DE INCIDÊNCIA DO ICMS..VIGÊNCIA E EFICÁCIA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS. LANÇAMENTO. ATO VINCULADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AUTOS DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. (...) O provedor de acesso à iate et, nos termos das normas de incidência do ICMS então vigentes à época. a orrência fato gerador, se caracteriza como prestações onerosas de servi de comunicação, conforme a distribuição de competência tributária insculp i no art. 155,11, da Carta Política." Referido julgamento, contudo, não possui respaldo do vigente ordenamento jurídico, conforme passaremos a expor. O provedor de acesso à internet é serviço de "valor adicionado",

4 cujo conceito legal resta esculpido pelo art. 61, caput, da Lei n /97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações: "Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações" u ' ' Este, enquadramento legal encontra amparo na cdnsolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim explicativa: "Os provedores de acesso à internet executam serviço de valor adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de usuários e de provedores de, informações à rede mundial de computadores, colocando à sua disposição os dados ali existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da infra-estrutura para (rue o usuário possa acessar a internet e, por conseguinte, as informações nela contidas." (REsp /PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDJe 10/09/2008) Tratando-se de serviço de "valor adicionado", o STJ fumou que o serviço de provedor à internet não possui natureza comunicacional: "O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se. por isso, no conceito de serviço comunicacional. Para ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de telefonia ou outro meio eletrônico, este sim, em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o vinculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens." (...). A atividade exercida pelo provedor de acesso à Internet configura na realidade, um "serviço de valor adicionado": pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que agilizam o fenômeno comunicacional." it 4! (AgRg nos EDcl no Ag /RI, Rel. Minotro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 05/ ), Com fulcro nessas razões, construiu-se pacífica. jurisprudência no âmbito da Primeira Seção do STJ (composta pela Primeira e Segunda Turmas) acerca da nãoincidência "do ICMS sobre o serviço dê provedor de acesso à intemet: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. NO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA À LEI 'FEDERAL. SÚMULA 2841STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/ " STJ. 1. Incide a Súmula 284/STF quando parte., - nas informa que a lei foi violada sem indicar precisamente qual disposv o foi co afiado. 2. Jurisprudência pacifica d Corte o sentido de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pe s provedores à tntenret, uma vez que a atividade desenvolvida po eles constitui mero serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei n /97), co ante teor da Súmula 334/STJ." (AgRg no REsp *13, Rel. Ministro MAURO CAMPBET T MARQUES, SEGUNDA TURMA, jul ado em 11/11/2008, ale 12/12/2008) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECI:AL. TRIBUTÁRIO. ICMS. 4,04,4

5 SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO. JULGAMENTO DOS ERESP PR. RECURSO DESPROVIDO. 1. No julgamento dos EREsp /PR, em 11 de maio de 2005, a Primeira Seção, por maioria de votos, negou provimento aos embargos de divergência, fazendo prevalecer o entendimento da Segunda Turma, no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet, sob o fundamento de que esses prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61,, 1, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação.. 2.Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 04/12/2006, p. 271). Amadurecido este entendimento jurídico, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 334 de sua jurisprudência dominante: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet." Por ser expressivo desse entendimento, reverberando minudente análise jurídica e técnica do serviço ora analisado, cito, na íntegra, ementa do acórdão proferido no AgRg nos EDcl no Ag /RJ: 'TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 544 DO CPC. ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A INTERNET. MODALIDADE BANDA LARGA. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ART. 61, 1, DA LRI N /97. NÃO INCIDÊNCIA. POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO. JULGAMENTO DOS ERESP PR. RECURSO DESPROVIDO..1. A Lei n 9.472/97, que dispõe sobre a' 'organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 61, caput, prevê: "Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe -dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações". 2. O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional. Para ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de telefonia ou ourró meio eletrônico, este sim, em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o vínculo connmicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens. 3. A atividade exercida pelo provedor de acesso à -Internet configura na realidade, um "serviço de valor adicionado": pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que agilizam o fenômeno comunicacional. 4. A Lei n (Lei Geral de Tel cações ao definir, no art. 61, o que é o serviço de valor adicionado, "Serviço de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um *ço de te ecomunica ;que lhe dá suporte e com o qual não se co à e, novas relacionadas ao acesso, armazenamento, apresenta o, movimentação,"~ierasip de mensagens". E dessa menção ao dire* o positivo já se percebe gire o serviço de valor :adicionado, embora dê s rte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confund 5. A função do prove& de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o servi comunicação prestado por outrem. 6.,Aliás, nesse sentido posicionou-se o Tribunal: "O 'serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não

6 5. o. necessita de autorização, permissão ou concessão da União (artigo 21, XI, da " Constituição Federal).Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações. Wata-se,. portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica, atuando como intermediário entre o usuário final e a Internet. Utiliza-se, nesse sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente, acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação 'de informações (artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações). "O provimento de acesso não pode ser enquadrado, (...), como uni serviço de comunicação, pois não atende aos requisitos mínimos que, técnica e legalmente, são exigidos para tanto, ou seja, o serviço de conexão à Internet não pode executar as atividades necessárias e suficientes para resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicação. Nos moldes _ regulamentares, é um serviço de valor adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e agrega mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações" (José Maria de Oliveira, apud Hugo de' Brito Machado, ia "Tributação na Internet", Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 89)." (RESP n PR, Voto Vista Ministro Franciulli Netto) 7. Consectariamente, o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde, pois seu objetivo não é a transmissão, emissão ou recepção de mensagens, o que, nos termos do 1, do art. 60, desse diploma legal, é atribuição do serviço de telecomunicação. 8. Destarte, 'a função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço comunicação prestado por outrem, no caso, a companhia telefônica, aproveitando uma rede de comunicação em funcionamento e a ela agregando mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações. 9. O serviço de provedor de acesso à internei não enseja á tributação pelo ICMS, considerando a sua distinção em relaçãa aos serviços de telecomunicações, subsiunindo-se à hipótese de incidência do ISS, por tratar-se de serviços de qualquer natureza. 10. Registre-se, ainda, que a lei o considera "serviço", ao passo que, o enquadramento na exação do ICMS implicaria analogia instituidora de tributo, vedado pelo art. 108, 1, do CTN..11. Deveras, é cediço que a analogia é o primeiro instrumento de integração da' legislação tributária, consoante dispõe o art. 108, 1 do CTN. A analogia é utilizada para preencher as lacunas da norma jurídica positiva, ampliando-se a lei a casos semelhantes. Sua aplicação, in casu, desmereceria aplausos, uma vez que. a inclusão. dos serviços de internei no ICMS invadiria, inexoravelmente, o terreno do princípio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributário, preconiza que o tributo só pode ser criado ou aumentado por lei. 12. Consectaiiamente, a cobrança de ICMS sobre serviços prestados pelo provedor de acesso à Internet violaria o princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode ser exigido quando. todos os elementos da norma jurídica - hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e aliquotas - estão contidos na lei.,9 13. No julgamento dos EREsp /PR, em 11 de maio de 2005, a Primeira Seção, por maioria de votos, negou pento aos embargos divergência, fazendo prevalecer o entendimento *. : egund Turma, no s o de ser indevida a incidência de ICMS sobre os se ços pre os pe provedores de acesso à internei, sob o fundamento de esses pres v iços Ade valor adicionado, nos i. : termos do art. 61, 1, da i 9.472/97, apenas liberapdq espaço virtual para comunicação. 14. Agravo Regimental desp ovido." (AgRg nos EDcl no Ag RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, D.T.e 05105/2008), A -

7 Isto posto, CONCEDO A ORDEM DE WRIT para, declarando a não incidência de ICMS sobre o Serviço de Conexão à Internet, anular o Crédito fiscal de R$ ,58, constituído através do processo administrativo n , que julgou procedente o Auto de Infração n (fls. 124), deferindo, ademais, a exclusão do referido crédito da dívida ativa. Determino que a autoridade impetrada promova o cancelamento do referido débito da dívida ativa, no prazo de 10 (dez) dias da ciência dessa decisão, sob pena de multa cominatdria pessoal de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, sem prejuízo da imputação de ato de improbidade administrativa (art. 11, inciso II, da Lei n. 8429/92)..1 Inexistência de honorários sucumbenciais (Súmula 512 do STF). 'Custas legais. É como voto. Presidiu a sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador Genésio Gomes Pereira Filho, decano presente, na eventual ausência do Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Silvo Ramalho Júnior (Presidente), votando para compor "quorum". Relator: Excelentíssimo Senhor Desembargador Márcio Murilo da Cunha Ramos. Participaram ainda do julgamento os Exinos. Senhores Desembargadores José Di Lorenzo Serpa, Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, José Ricardo Porto, Carlos Martins Beltrão Filho (Juiz convocado para substituir o Des. Manoel Soares Monteiro), Leôncio Teixeira Câmara, Joás de Brito Pereira Filho, Arn6bio Alves Teodõsio e João Benedito da Silva. Ausentes, justificadamente, os Exmos. Sr. Desembargadores Miguel de Brittô Lyra Filho (Juiz convocado para substituir o Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides), Marcos Cavalcanti de Albuquerque, Maria das Neves do Egito de Araújo Duda Ferreira, João Alves da Silva, Abraham Lincoln da Cunha Ramos (Corregedor-Geral de Justiça), Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti (Vice-Presidente) e Nilo Luis Ramalho Vieira. Presente à sessão o Excelentíssimo Senhor Doutor José Raimundo de Lima, Procurador de Justiça, em substituição ao Excelentíssimo Senhor Doutor Osvaldo ' Trigueiro do Valle filho, Procurador-Geral de Justiça. Tribunal Pleno, Sala de Sessões "Des. Manoel Fonsêca Xavier de Andrade" do Tribunal de Justiça do.6. da Paraíba -m João Pessoa, 19 de janeiro de da Cunha Ramos esembargador o tz o 1.

8 r R113 r\1 A L. DE JUSTIÇA Coordenado/eia Judiokula RoAstrado 41,,V ked2 17