ANO XXIII ª SEMANA DE OUTUBRO DE 2012 BOLETIM INFORMARE Nº 40/2012

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1 ANO XXIII ª SEMANA DE OUTUBRO DE 2012 BOLETIM INFORMARE Nº 40/2012 ASSUNTOS DIVERSOS SISTEMA EAN - PROCEDIMENTOS PARA A IMPLANTAÇÃO... ICMS - PA ACESSO À INTERNET - TRIBUTAÇÃO... Pág. 259 Pág. 260

2 OUTUBRO - Nº 40/2012 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - PARÁ ASSUNTOS DIVERSOS Sumário SISTEMA EAN Procedimentos Para a Implantação 1. Introdução 2. Utilização do Código de Barras no Brasil Objetivo da Utilização do Sistema EAN Regulamentação do Uso do Código de Barras Benefícios da Codificação EAN 3. Procedimentos Para Filiação Documentação 4. Código de Barras - EAN Código EAN Código EAN-8 5. Outras Informações 1. INTRODUÇÃO Com a globalização da economia, a adoção do Código de Barras nos produtos e serviços tem sido quase que uma norma geral por parte das empresas. Este trabalho tem como objetivo inf ormar os procedimentos para a implantação do Sistema do Código de Barras, inclusive em nível universal, uma vez que a entidade a seguir mencionada está filiada aos demais países. 2. UTILIZAÇÃO DO CÓDIGO DE BARRAS NO BRASIL O Ministério da Indústria e do Comércio conferiu ao EAN Brasil a responsabilidade de implementar e administrar o Código Nacional de Produtos, em nível nacional, por meio da Portaria nº 143, de , inclusive conferindo ao mesmo a representação perante o EAN Internacional. As empresas que desejarem adotar o código de barras deverão filiar-se à EAN Brasil - Associação Brasileira de Automação, com sede na Al. Santos, nº º andar - CEP: São Paulo - SP - Tel ean@eanbrasil.org.br Objetivo da Utilização do Sistema EAN O objetivo da adoção ao código EAN é proporcionar uma linguagem comum entre parceiros comerciais. Cada produto terá um único código de identificação e pode ser utilizado por todos os estabelecimentos comerciais e dentro da própria indústria, contribuindo para a eficácia no processo de comercialização dos produtos, inclusive melhor gerenciamento para tomada de decisão Regulamentação do Uso do Código de Barras O Decreto nº , de , instituiu no Brasil o Sistema Nacional de Codificação, também conhecido como Código de Barras EAN. A partir desta data, todos os produtos e bens de consumo fabricados no País podem ter seu respectivo Código Nacional de Produto, indispensável no processo de padronização e informatização de estabelecimentos comerciais, bem como nas transações entre indústria e comércio. O Código Nacional de Produtos segue o padrão EAN (International Article Numbering Association), entidade de âmbito internacional. Univ ersalmente existem 2 (dois) sistemas de padronização reconhecidos oficialmente, ou seja, o sistema EAN e o UPC (Universal Product Code), este último somente adotado nos Estados Unidos e no Canadá. No Brasil foi adotado o sistema EAN ; caso haja interesse em consultar sobre o sistema UPC, deverá ser feito através do EAN Brasil, que os representa no Brasil Benefícios da Codificação EAN São exclusivos: um número exclusivo é alocado para cada unidade. São não-significativos: o número EAN em si mesmo é a chave para acessar uma base de dados que contém informações precisas sobre a unidade. São multi-setoriais e internacionais: sua não-significação permite seu uso e sua exclusividade permite seu uso através das fronteiras. São seguros: os números EAN incluem um dígito de controle que garante a captura segura dos dados. 3. PROCEDIMENTOS PARA FILIAÇÃO As empresas interessadas em utilizar o Código de Barras poderão filiar-se mediante inscrição e pagamento de uma taxa semestral que será calculada de acordo com o faturamento global anual da empresa. Neste caso, existem 4 (quatro) categorias de contribuições e seus respectivos valores Documentação Para filiar-se as empresas deverão solicitar à EAN Brasil, através de carta, telefone ou fax, a Ficha Cadastral de Filiação, que será enviada, juntamente com o Instrumento Particular de Contrato de Licenciamento, a serem preenchidos pelos interessados. Com a ficha e o contrato preenchidos seguirão os seguintes documentos: a) para as microempresas - o demonstrativo de resultado (receita bruta anual ou o formulário II do IR); 259

3 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - PARÁ b) para as empresas no Regime de Lucro Presumido, o formulário III do IR; c) para as empresas no Regime de Lucro Real, o Balanço; d) contrato social e/ou consolidado da empresa como objeto social e o valor do capital da última alteração, se for o caso; e) comprovante de endereço do estabelecimento (conta de luz ou telefone), na qual deverá constar o mesmo endereço da ficha e do contrato preenchido; f) tratando-se de representante legal ou procurador, juntar a via original da procuração com firma reconhecida e cópia do documento de identidade do procurador. Nota: A falta de algum dos documentos relacionados implicará na impossibilidade de filiação da empresa junto à EAN Brasil - Associação Brasileira de Automação Comercial. 4. CÓDIGO DE BARRAS - EAN O Código EAN possui 2 (duas) estruturas de codificação: as versões EAN-13 e a EAN Código EAN-13 O código EAN-13 identifica o país de origem do produto, a empresa e o produto por ela produzido. O último dígito serve para o controle da composição total do código e é obtido através de cálculo algoritmo Código EAN-8 A versão EAN-8 é utilizada somente em embalagens OUTUBRO - Nº 40/2012 que não têm espaço útil suficiente para a aplicação do EAN-13. Esse código indica o país, o produto e tem um dígito de controle, dispensando o número da empresa. O licenciamento deste código é controlado integralmente pela EAN Brasil e feito somente após avaliação e aprovação da Assessoria Técnica da entidade 5. OUTRAS INFORMAÇÕES A Associação Brasileira de Automação enviará, desde que solicitado, a Guia de Referência nº 1: Código Nacional de Produtos Simbolização EAN, a qual contém informações sobre: a) Código Nacional de Produtos - Padrão EAN ou UPC; b) a importância da utilização do Sistema de Codificação EAN; c) representação gráfica do Código; d) como obter o Código EAN; e) como elaborar os Dígitos de Produtos; f) como calcular o Dígito de Controle; g) qual o fluxo ideal para a implantação do símbolo EAN nas embalagens; h) o que é Filme Master e como adquiri-lo; i) como efetuar o controle de qualidade do símbolo EAN; j) a especificação do Código de Barras EAN. Fundamentos Legais: Os citados no texto. ICMS - PA Sumário ACESSO À INTERNET Tributação 1. Introdução 2. Conceitos Importantes Conceito de Serviço de Comunicação Conceito de Serviço de Telecomunicação Conceito de Internet 3. Posicionamentos Não Constitui Fato Gerador de ICMS Constitui Fato Gerador de ICMS Não Constitui Fato Gerador de ISS Constitui Fato Gerador de ISS 4. Posição Atual do STJ 1. INTRODUÇÃO A tributação incidente sobre os chamados serviços de acesso à Internet encontra-se no âmago de uma discussão doutrinária e jurisprudencial bastante longa e controversa. Deve-se observar na abordagem do tema tributação no acesso à Internet que existem posicionamentos tanto na doutrina quanto na jurisprudência favoráveis à incidência do ISS municipal, bem como favoráveis à incidência do ICMS estadual e, ainda, posições que defendem a nãoincidência de ambos. Desta forma, faz-se importante abordar certos tópicos sobre o tema, sendo que nesta matéria serão expostas todas as correntes mencionadas e seus respectivos argumentos. 2. CONCEITOS IMPORTANTES Seguem abaixo alguns conceitos que serão essenciais na compreensão do tema em pauta. 260

4 OUTUBRO - Nº 40/2012 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - PARÁ Conceito de Serviço de Comunicação Como já exposto em outras matérias que abordam o tema comunicação, busca-se o conceito de Serviço de Comunicação na obra de José Eduardo Soares de Mello, ICMS -Teoria e Prática, 6ª Edição, Dilética. Nesta obra, o referido autor, por sua vez, cita os conceitos de Roque Carraza e Lúcia Santaella, que reproduzimos abaixo: Roque Carrazza: Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a relação comunicativa, isto é, a atividade de alguém, em caráter negocial, fornecer a terceiro condições materiais para que a comunicação ocorra. Mas não apenas isso: é mister, ainda, que a mensagem seja captada pelo destinatário (fruidor) do serviço. (pg. 114) Lúcia Santaella: De um modo geral, pode-se dizer que, onde quer que uma informação seja transmitida de um emissor para um receptor, tem-se aí um ato de comunicação. Não há portanto, comunicação sem informação. Mas não há também transmissão de informação sem um canal ou veículo através do qual essa informação transite, assim como não há comunicação ou ligação entre um emissor e um receptor se estes não compartilharem, pelo menos parcialmente, do código através do qual a informação se organiza na forma da mensagem. (pg. 114) Conceito de Serviço de Telecomunicação Conforme a redação do artigo 60, 1º, da Lei nº 9.472/ 1997, tem-se que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza Conceito de Internet A Portaria MCT nº 148, de , aprova a Norma nº 04/1995 sobre o uso da Rede Pública de Telecomunicações para acesso à Internet, que traz algumas conceituações importantes, a saber: Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nesses computadores. Serviço de conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa o serviço de valor adicionado que possibilita o acesso à Internet a usuários e provedores de serviços de informações. Para um maior entendimento das divergências em relação à tributação do acesso à Internet, faz-se mister conceituar serviço de valor adicionado, conforme a Portaria supra: Serviço de valor adicionado: serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações. O conceito de serviço de valor adicionado também pode ser encontrado na referida Lei nº 9.472/1997, artigo 61: Art Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º - Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. 2º - É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviço de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. Este conceito, estabelecido pela Lei nº 9.472/1997, será de extrema importância para o desenvolvimento da argumentação da corrente que preza pela não-incidência do ICMS sobre serviço de acesso à Internet. 3. POSICIONAMENTOS Seguem abaixo os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários sobre o tema em questão Não Constitui Fato Gerador de ICMS A corrente defensora do entendimento em que serviço de acesso à Internet não constitui fato gerador de ICMS, parte do pressuposto da impossibilidade de enquadrar tal ativ idade como Serv iço de Comunicação ou Telecomunicação. Para entender os argumentos desta corrente há necessidade de uma explicação técnica sobre a forma de processamento do acesso à Internet. Quando se aborda a questão do acesso à Internet, aparece a figura do Provedor, que disponibiliza um número de telefone através de um programa. Até o presente momento tem-se que o serviço de telecomunicação aparece apenas quando se tem a ligação telefônica que será cobrada mediante fatura diretamente do usuário do telefone, não havendo até então qualquer interferência por parte do Provedor. 261

5 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - PARÁ O trabalho propriamente dito do Provedor inicia-se a partir da referida ligação telefônica onde ocorre o que se chama de roteamento (este serviço é viável através de contratos com a EMBRATEL). A EMBRATEL, por sua vez, acessa canais internacionais (empresas estrangeiras), sendo possível, só então, o acesso à rede mundial de computadores. Até o presente momento tem-se a incidência do ICMS por 2 (duas) vezes, uma na ligação telefônica feita pelo usuário contactando o provedor e outra na cobrança da EMBRATEL aos provedores pelo serviço prestado pela mesma. Verifica-se que não há prestação de serviço de comunicação ou telecomunicação por parte do Provedor de acesso junto ao usuário, e sim serviço de valor adicionado. Neste momento, entra a disposição do artigo 61 da Lei nº 9.472/1997, onde serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição e serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. Outro forte argumento desta corrente, que tem por fim provar que serviço prestado por provedor de acesso não é serviço de comunicação, advém do próprio texto da Constituição Federal de 1998, no bojo de seu artigo 21, XI: Art Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Desta forma, se o serviço de acesso à Internet realizado por provedor fosse realmente serviço de telecomunicação, haveria necessidade da delegação formal da União possibilitando a prestação do serviço. Tem-se que o serviço prestado pelas companhias telefônicas de fato constitui serviço de comunicação, uma vez que as mesmas encontram-se revestidas desta condição legal. Já os provedores para a realização de seu serviço não necessitam de autorização por parte do Governo Federal. Isso tudo simplesmente porque serviço de acesso à Internet é serviço de valor adicionado. No ano de 2003, a Segunda Turma do STJ manifestou sua posição favorável à corrente da não-incidência do ICMS ao julgar o Resp. nº /PR: OUTUBRO - Nº 40/2012 TRIBUTÁRIO - ICMS - SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET - LEI Nº 9.472/ Os serviços prestados pelos provedores de acesso à INTERNET, embora considerados pelo CONFAZ como serviços de telecomunicações, pela definição dada no art. 60 da Lei nº 9.472/97, que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, não podem ser assim classificados. 2. O serviço desenvolvido pelos provedores da INTERNET é serviço de valor adicionado (art. 61, Lei nº 9.472/97), o qual exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações ( 1º, art. 61). 3. Se o ICMS só incide sobre serv iços de telecomunicações, nos termos do art. 2º da LC nº 87/96, não sendo os serviços prestados pela INTERNET serviço de telecomunicações, e sim, SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO (art. 61, 1º, da Lei nº 9.472/97), não há incidência da exação questionada. 4. Recurso especial improvido Constitui Fato Gerador de ICMS O cerne do problema em relação à cobrança de ICMS sobre serviço de acesso à Internet tem como base atual a decisão do STJ no ano de 2001, ao julgar o REsp nº /PR, que entendeu como fato gerador de ICMS a prestação de serviço de acesso à Internet. A ementa do referido julgado registra: TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/ Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS. 2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações, etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI). (Newton de Lucca, em artigo Títulos e Contratos Eletrônicos, na obra coletiva Direito e INTERNET, pág. 60) 3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e 262

6 OUTUBRO - Nº 40/2012 técnicas que permitem o alcance dessa situação fática. 4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações. 5. A Lei Complementar nº 87, de , estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição, a ampliação de comunicação de qualquer natureza, círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam. 6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS. 7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS. 8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de Recurso provido. Os defensores da corrente da incidência do ICMS entendem que os provedores fazem a recepção de dados enviados pelo usuário e os retransmitem à rede e depois fazem a recepção dos dados da rede e os retransmitem aos usuários. Utilizam como base a própria Lei nº 9.472/1997, que em seu artigo 60, em que conceitua serviço de telecomunicação, conforme já exposto, prescreve: telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. A discussão sobre a incidência do ICMS sobre os serviços de acesso à Internet ganhou ênfase quando, em , o CONFAZ publicou em Diário Oficial da União o Convênio ICMS nº 78, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação. Neste momento, os Estados iniciaram a exegese da cobrança de ICMS sobre os serviços de acesso à Internet, visto que o CONFAZ a elencou como modalidade de serviço de comunicação, concedendo inclusive a possibilidade de concessão de benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS Não Constitui Fato Gerador de ISS ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - PARÁ Tem-se, ainda, uma corrente que defende a nãoincidência do ISS sobre o referido serviço, uma vez que o serviço de acesso à Internet não encontra descrição na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, sendo que esta não comporta interpretação extensiva. A taxatividade da Lei Complementar encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, artigo 156, inciso III: Art Compete aos Municípios Instituir imposto sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (grifo nosso) Assim, como o serviço de acesso à Internet não foi previsto no bojo da referida Lei Complementar, não há a possibilidade de configurar fato gerador do ISS. O enquadramento da atividade em um dos itens da Lista de Serviços também não é possível, uma vez que não comporta conceito técnico de processamento de dados, pois não há codificação, decodificação ou armazenamento de dados, mas sim a viabilização de acesso dos denominados usuários à Internet. Dentre os doutrinadores pode-se citar Sérgio Pinto Martins, na obra Manual do Imposto sobre Serviços, 6ª Edição, Atlas, 2004, pg. 154: O provedor de acesso à Internet não pode sofrer a incidência do ISS, pois não é agente, corretor ou intermediário. O provedor não presta serv iço de comunicação, que é feito por telefone. O ICMS incide apenas sobre o serviço de comunicação feito pelo telefone. O provedor é meio de acesso à Internet. O envio da mensagem é feito por meio do sistema telefônico. Julgados corroboram o entendimento desta corrente. Cita-se aqui como exemplo a decisão do Primeiro Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo (Apelação Cível nº ): EMENTA: ISS - provedor de acesso à Internet - impossibilidade de analogia a quaisquer serviços listados - serviço não tributável pelo município - exegese Constitui Fato Gerador de ISS Existe por fim uma corrente vinculada à possibilidade de ser tributado ISS sobre os serviços de acesso à Internet, tendo como escopo a possibilidade da Lista de Serviço ser exemplicativa, ou, ainda, embora seja taxativa a lista poderá comportar interpretação extensiva. Caso a prefeitura em questão adote o entendimento desta corrente, poderá estar cobrando o ISS sobre serviço de acesso à Internet. 263

7 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - PARÁ 4. POSIÇÃO ATUAL DO STJ A posição atual do STJ pode ser consultada através do acordão proferido no julgamento do Recurso Especial nº /MG, em , que segue abaixo: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ART. 61, 1º, DA LEI Nº 9.472/ 97. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1. A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 61, caput, prevê: Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 2. O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional. Para ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de telefonia ou outro meio eletrônico, este sim, em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o vínculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens. 3. A atividade exercida pelo provedor de acesso à Internet configura na realidade, um serviço de valor adicionado : pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que agilizam o fenômeno comunicacional. 4. A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações ao definir, no art. 61, o que é o serviço de valor adicionado, registra: Serviço de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação, que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de mensagens. E dessa menção ao direito positivo já se percebe que o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde. 5. A função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço de comunicação prestado por outrem. 6. Aliás, nesse sentido posicionou-se o Tribunal: O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União (artigo 21, XI, da Constituição Federal). Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC nº 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações. Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário OUTUBRO - Nº 40/2012 final à Internet, por meio de uma linha telefônica, atuando como intermediário entre o usuário final e a Internet. Utiliza-se, nesse sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente, acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações). O provimento de acesso não pode ser enquadrado, (...), como um serviço de comunicação, pois não atende aos requisitos mínimos que, técnica e legalmente, são exigidos para tanto, ou seja, o serviço de conexão à Internet não pode executar as atividades necessárias e suficientes para resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicação. Nos moldes regulamentares, é um serviço de valor adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e agrega mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações (José Maria de Oliveira, apud Hugo de Brito Machado, in Tributação na Internet, Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 89). (RESP nº /PR, Voto Vista Ministro Franciulli Netto) 7. Consectariamente, o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde, pois seu objetivo não é a transmissão, emissão ou recepção de mensagens, o que, nos termos do 1º, do art. 60, desse diploma legal, é atribuição do serviço de telecomunicação. 8. Destarte, a função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço de comunicação prestado por outrem, no caso, a companhia telefônica, aproveitando uma rede de comunicação em funcionamento e a ela agregando mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações. 9. O serviço de provedor de acesso à Internet não enseja a tributação pelo ICMS, considerando a sua distinção em relação aos serviços de telecomunicações, subsumindo-se à hipótese de incidência o ISS, por tratar-se de serviços de qualquer natureza. 10. Registre-se, ainda, que a lei o considera serviço, ao passo que, o enquadramento na exação do ICMS implicaria analogia instituidora de tributo, vedado pelo art. 108, 1º, do CTN. 11. Deveras, é cediço que a analogia é o primeiro instrumento de integração da legislação tributária, consoante dispõe o art. 108, 1º, do CTN. A analogia é utilizada para preencher as lacunas da norma jurídica positiva, ampliando-se a lei a casos semelhantes. Sua aplicação, in casu, desmereceria aplausos, uma vez que a inclusão dos serviços de Internet no ICMS invadiria, inexoravelmente, o terreno do princípio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributário, preconiza que o tributo só pode ser criado ou aumentado por lei. 12. Consectariamente, a cobrança de ICMS sobre serviços prestados pelo provedor de acesso à Internet violaria o princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurídica - hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquotas - estão contidos na lei. 13. Precedentes jurisprudenciais. 14. Recurso especial provido. (fls. 471/473) Fundamentos Legais: Os citados no texto. 264