MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO - MTE SECRETARIA EXECUTIVA SUBSECRETARIA

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1 MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO - MTE SECRETARIA EXECUTIVA SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO COORDENAÇÃO-GERAL DE RECURSOS LOGÍSTICOS A/C: Ilmo Sr. Pregoeiro Pregão Eletrônico nº 13/2009 CAST INFORMÁTICA S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n / e no CF/DF sob o n /001-99, com sede no SEP/Norte, Quadra 504, Bloco A, n 100, salas 107, 108, 201, 204 e 205, Asa Norte, Brasília-DF, neste ato representada por seu representante legal, vem, respeitosamente perante V. Sa. apresentar IMPUGNAÇÃO ao Pregão Eletrônico nº 13/2009, pelos motivos de fato e de direito que passa a aduzir. A ora impugnante verificou, pela análise feita do Edital em questão, que alguns critérios relativos à habilitação violam a legislação pertinente ao assunto. Desde logo, impende relembrar o teor do art. 3º da Lei nº 8.666/93, que dispõe de forma clara que são vedadas inclusão de cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação, verbis: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; 1/9

2 O edital estabelece restrição indevida à fase de habilitação, devendo ser revisto, sob pena de se violar os princípios da lei de licitações públicas. 1. VIOLAÇÃO AO ART. 30 E 5º DA LEI 8.666/93 - IMPUGNAÇÃO AOS ITENS a DO EDITAL Os subitens em questão trazem exigências que dizem respeito a atestados que comprovem quantidades mínimas, de qualificação técnica para habilitação da empresa na Licitação. Ao exigir que as empresas participantes apresentem atestados neste sentido, o Edital fere princípios constitucionais básicos que norteiam o processo licitatório. Na linha de proibir a implementação de cláusulas que se mostrem desarrazoadas, a legislação estabeleceu que somente pudessem ser previstas no ato convocatório as exigências autorizadas pela Lei 8.666/93. Observando o artigo 3º da Lei 8.666, pode-se identificar que o legislador procurou observar os parâmetros constitucionais esculpidos no artigo 37 da Carta Magna para definir que estão excluídas tanto as clausulas expressamente reprovadas pela Lei quanto às não expressamente por ela permitidas. Art. 3 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; Embora bastasse a observação da regra genérica para se concluir que o item impugnado está eivado de ilegalidade, a observação do artigo 30 incisos I, II, III e IV e 5º define as limitações das exigências do Edital, bem como veda a exigência de comprovação de atividade que acabe restringindo o acesso à licitação. Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; 2/9

3 III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. Sobre o tema, Marçal Justem Filho reafirma a impossibilidade de exigência de atestados que comprovem quantidades mínimas de qualificação técnica para habilitação da empresa na Licitação. Vale insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à qualificação técnica. Observe-se que a natureza do requisito é incompatível com disciplina precisa, minuciosa e exaustiva por parte da Lei. È impossível deixar de remeter à avaliação da Administração a fixação dos requisitos de habilitação técnica. Essa competência discricionária não pode ser utilizada para frustrar a vontade constitucional de garantir o mais amplo acesso de licitantes. 1 Quanto ao tema o Tribunal de Contas da União vem sinalizando no mesmo sentido com relação à exigência de quantidade mínima de área construída, a unidade técnica entende que houve, de fato, descumprimento ao art. 30, 1º, inciso I, da Lei de Licitações vigente, que veda a exigência de quantidades mínimas no que se refere às características semelhantes a serem requeridas nos atestados de capacidade técnica. Tal fato, efetivamente, restringiu a participação de outras empresas no certame, constituindo, também, afronta ao art. 3º, 1º, inciso I, da mesma Lei; 2 Em recente decisão no Tribunal de Contas do Distrito Federal, o conselheiro Jacoby Fernandes fez importantes considerações sobre o tema, destacando em seu voto entendimento da doutrina do TCU. (...) a) TCU determinou observar as disposições constantes no art. 30 da Lei 8666/93, em especial, abstendo-se de exigir nas licitações número mínimo de atestados para comprovar aptidão técnica. Dec. nº 292/98 - DOU nº 104 de 03/06/98, Min. Subst. Lincoln Magalhães da Rocha, ILC nº 57, nov p. 1019; b) TCU: O que não está nele previsto art. 30, 1º, inc. I, é a existência de um número mínimo e/ou certo de atestados, mesmo porque a comprovação de aptidão poderá ser feita por um ou mais atestado, dependendo dos seus conteúdos, os quais a Administração não tem como avaliar antes de proceder à abertura dos envelopes de habilitação. DOU de 05/05/98. Seção 1. p. 93- c) o TCU tem entendimento que deve ser exigido apenas a comprovação da aptidão para seu desempenho, a qual será procedida por atestado(s) que indique(m) semelhança de objeto, sendo indevida a exigência de quantitativos de comprovantes. TC /96-3, DOU 04/11/97. p , Min. Subst. José Antonio B. de Macedo 3 1 pag Comentários a Lei de Licitação e contratos administrativos. Justem Filho, Marçal, 12º ed, Dialética, São Paulo, 2008, 2 Acórdão 32/ Primeira Câmara Ata 01/ Primeira Câmara Sessão 28/01/2003 Aprovação 04/02/2003 Dou 06/02/ Tribunal de Contas do Distrito Federal Gabinete do Conselheiro Jacoby Fernandes Processo n.º (A): 1381/03 Origem: Companhia Urbanizadora da Nova Capital NOVACAP Natureza: Licitação Ementa: Concorrência n 3/9

4 Assim considerando o disposto no artigo 37, inc XXI da Carta Magna, a jurisprudência colacionada, bem como o entendimento da doutrina, impugna-se os itens a requerendo a sua supressão do presente edital como medida de respeito à legalidade. 2. QUANTO AS EXIGÊNCIAS RESTRITIVAS REFERENTES AOS LOTES: 3; 5; e 6. Nos lotes citados, é constada exigência que restringem a participação, as questões relacionadas a esses lotes são quanto a exigência de serviços com plataforma tecnológica idêntica ao do Ministério do Trabalho e Emprego. Com efeito, a legislação não prevê essa possibilidade de exigir que para efeitos de habilitação a comprovação de qualificação técnica para os serviços licitados com as mesmas características seja quanto aos serviços, ou quanto ao ambiente. A Lei permitir a Administração que a exigência por parte das empresas que queiram participar de Licitações no quesito referente a comprovação técnica de serviços compatíveis ou similares. Já o edital nos lotes citados, exige das empresas comprovações de experiência nos serviços licitados utilizando plataforma tecnológica idêntica ao do Ministério do Trabalho e Emprego, o que a principio apenas a empresa atual prestadora dos serviços licitados, ou empresa que já foi prestadora dos serviços conseguiria atender. Como exemplo da restrição contida no edital referente aos Lotes 3; 5; e 6, segue abaixo um comparativo da plataforma atual do M.T.E, com a plataforma exigida em um dos Lotes para efeitos de habilitação: 010/2003 ASCAL/PRES. Execução de rede de drenagem de águas pluviais, pavimentação asfáltica e meios-fios em diversos locais do Riacho Fundo II. Licitação com exigência de atestados comprobatórios demonstrando a execução de quantidades mínimas sem a necessária motivação. 3ª Inspetoria sugere a suspensão do certame e a apresentação de justificativas. 4/9

5 O Anexo VII do edital descreve o Ambiente Tecnológico do M.T.E, onde deverão os serviços ser realizados considerando tal ambiente: Sistemas Operacionais: Microsoft Windows Advanced Server 2000, Microsoft Windows Enterprise Server 2003, CentOS Linux 4.4, Ubuntu Linux 6.10, OpenBSD 3.9/4.0, Free Open BSD, Debian 3.1r2-r4 (em proposição: Linux Red Had ou SUSE). Já nos Lotes 3; 5; e 6 determinam a comprovação de serviços com a utilização da seguinte plataforma: Sistema Operacional: Windows 2000 Server ou superior, Unix, CentOS Linux, Ubuntu Linux, Open BSD, Free BSD e Debian. Ora, nota-se que mais de 90% dos sistemas operacionais existentes no ambiente tecnológico do M.T.E. estão sendo exigidos, o que deixa claro que tal exigência em nenhum momento se vê a questão da compatibilidade, portanto contrariando o mínimo permitido na legislação. Em relação ao lote 3: Sistema Operacional: Windows 2003, XP, Ubuntu Linux, Open BSD, Free BSD e Debian Ferramentas de escritório: BR Office, Microsoft Office Professional e Open Office. Anti-virus: Viruscan Em relação ao lote 5: Sistema Operacional: Windows 2000 Server ou superior, CentOS Linux, Ubuntu Linux, Open BSD, Free BSD e Debian. Banco de Dados: SQL Server, MySQL e PostgreSQL. Linguagem de Programação: ASP/HTML/VB Script/Java Script, PHP, Java, Visual Basic e Delphi. Servidor de Aplicações e Componentes: Microsoft COM+, Microsoft IIS, Apache, Tomcat, Jboss e Eclipse. FPDF. Gerador de Relatório e Arquivo: Crystal Report, Active Report e 5/9

6 Gerenciamento de Projetos e Controle de Versão: MS-Project; Dotproject e Subversion, CVS e VSS. Correio Eletrônico e Gestão de Documentos: Microsoft Exchange Server, Knowledge Tree, Microsoft Office Professional e Open Office. Gerenciamento de Storage, Clusterização, Virtualização, Gerenciamento de Backup e Duplicação de Mídia: IBM TotalStorage, Storage Manager, SAN Surfer, Vmware ESXi/Server, Symantec Netbackup, Brighstore e Acronis. Serviço de Diretório, Instant Message, Distribuição de Software, Segurança e Antivírus: Microsoft Active Directory, Microsoft LCS, Microsoft WSUS, Microsoft MBSA e McAfee (epo, Groupshield e/ou SCM). Serviço de Monitoramento de Rede, VPN e Acesso Remoto: Nagios, Cacti, Syslogng, Awstats, BayServer Radius e TightVNC. Em relação ao lote 6: Sistema Operacional: Windows 2000 Server ou superior, CentOS Linux, Ubuntu Linux, Open BSD, Free BSD e Debian. Banco de Dados: SQL Server, MySQL e PostgreSQL. Servidor de Aplicações e Componentes: Microsoft COM+, Microsoft IIS, Apache, Tomcat, Jboss e Eclipse. FPDF. Gerador de Relatório e Arquivo: Crystal Report, Active Report e Correio Eletrônico e Gestão de Documentos: Microsoft Exchange Server, Knowledge Tree, Microsoft Office Professional e Open Office. Serviço de Monitoramento de Rede, VPN e Acesso Remoto: Nagios, Cacti, Syslogng, Awstats, BayServer Radius e TightVNC. Além do exemplo citados utilizando o item sistemas operacionais, podemos também utilizar o item Banco de Dados que deixa clara a restrição, pois a exigência é idêntica. O art. 30, 3º, da Lei n.º 8.666/93, dispõe que: " 3º. Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." 6/9

7 Outrossim, a melhor doutrina corrobora a assertiva da recorrida, como se verifica da lição de Jessé Torres Pereira Júnior 4 : "Tampouco será transparente decisão administrativa que inabilite concorrente por haver deixado de apresentar atestado de capacitação nos exatos termos do edital, ainda que oferecesse outro, de obras ou serviços similares e de complexidade equivalente ou superior àquela do objeto da licitação(...)" Marçal Justen Filho 5 leciona: "É impossível deixar de remeter à avaliação da Administração a fixação dos requisitos de habilitação técnica. Essa competência discricionária não pode ser utilizada para frustar a vontade constitucional de garantir o mais amplo acesso de licitantes (...) A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas a evidenciar a execução anterior de objeto similar. Vale dizer, sequer autoriza exigência de objeto idêntico (...) Deve-se considerar a atividade principal e essencial a ser executada, sem maiores referências a especificações ou detalhamentos. Isto não significa afirmar que tais peculiaridades sejam irrelevantes. São significativas para a execução do objeto, mas não para a habilitação" Como bem ressaltou o doutrinador Marçal Justen Filho, as especificações técnicas do edital devem ser relevantes para a execução do objeto licitado e não para a fase de habilitação. Conforme bem ressaltou o legislador pátrio, mister se faz, para que a Administração alcance o seu fim, que haja a comprovação da prestação de serviços pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Ora, outro não é o espírito da lei senão o de que a Administração esteja atrelada a critérios objetivos para efeito de julgamento. Todavia, não se deve confundir critérios objetivos de compatibilidade com a restrição indevida da apuração da capacidade técnica da licitante. Por óbvio, a compatibilidade - e não igualdade - deve ser entendida com a similitude. 4 Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Ed. Renovar, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 1997, p Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética, 5ª ed., São Paulo, 1998, p /9

8 Semelhança, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, é a relação entre seres, coisas ou idéias que apresentam entre si elementos conformes, além daqueles comuns à espécie; parecença, analogia, aspecto e aparência, dentre outros. Vale lembrar que o Judiciário já se manifestou no sentido de que para a fase de habilitação, somente é exigido a comprovação de experiência compatível com o objeto licitado: ACORDÃO ORIGEM: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO CLASSE: REO - REMESSA EX OFFÍCIO PROCESSO: UF: CE ÓRGÃO JULGADOR: TERCEIRA TURMA DATA DA DECISÃO: 04/09/1997 DOCUMENTO: TRF FONTE DJ DATA:10/10/1997 PAGINA:84342 RELATOR(A) JUÍZA GERMANA MORAES (SUBSTITUTA) DECISÃO UNÂNIME DESCRIÇÃO VEJA: REO /CE, 71788/CE E AMS /RN (TRF-5ª REG) EMENTA ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXIGÉNCIA DE DESEMPENHO ANTERIOR DE ATIVIDADE COMPATÍVEL COM O OBJETO DO EDITAL. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. ARTIGO 30, PARÁGRAFO PRIMEIRO, INCISO I, DA LEI N% 8.666, DE EM EDITAL DE PROCESSO LICITATÓRIO, TÊM-SE COMO INADMISSÍVEIS AS EXIGÊNCIAS QUE COMPROMETAM, RESTRINJAM OU FRUSTREM O CARÁTER COMPETITIVO DO PRÉLIO. 2. INADMISSIBILIDADE DE CLÁUSULA EDITALÍCIA QUE EXIGE ATESTADO DE ANTERIOR EXECUÇÃO DE ATIVIDADE EM PROPORÇÕES EQUIVALENTES À QUE SE PRETENDE CONTRATAR. 3. A LEI Nº 8.666, DE 1993, AO EXIGIR CAPACITAÇÃO TÉCNICA PARA A HABILITAÇÃO NO CERTAME, NÃO REQUER A ANTERIOR EXECUÇÃO DE IDÊNTICO SERVIÇO. RESTRIÇÕES COMO A DO EDITAL IMPUGNADO IMPLICARIAM ETERNA IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE NOVAS EMPRESAS EM LICITAÇÔES PÚBLICAS. 4. A LEI DE LICITAÇÕES, EM SEU ARTIGO 30, INCISO II, REFERE- SE À "COMPROVAÇÃO DE APTIDÃO PARA DESEMPENHO DE ATIVIDADE" COMPATÍVEL COM O OBJETO DA LICITAÇÃO, E NÃO À COMPROVAÇÃO DE DESEMPENHO ANTERIOR DE ATIVIDADE SIMILAR ÀQUELA QUE É OBJETO DO CONCURSO. A TÊNUE DIFERENÇA ENTRE O TEXTO DA LEI E O TEXTO CONSTANTE DO EDITAL É BASTANTE PARA QUE SE ALTERE TODO O SENTIDO DOS DIZERES, VICIANDO DE ILEGALIDADE A DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA. 8/9

9 5. A EXIGÊNCIA EDITALÍCIA, ALÉM DE INSTITUIR RESTRIÇÃO OFENSIVA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, NÃO ATENTOU PARA O ARTIGO 30, PARÁGRAFO PRIMEIRO, INCISO I, DA LEI N% 8.666, DE 1993, ONDE SE ENUMERAM AS ÚNICAS EXIGÊNCIAS PERMITIDAS NO TOCANTE À COMPROVAÇÃO DA CAPACITAÇÃO TÉCNICA DO LICITANTE. E PORQUE FOI A LEI TAXATIVA, LIMITANDO AS EXIGÊNCIAS ADMITIDAS, NÃO PODERIA UM EDITAL CONTRARIÁ- LA, PENA DE (AO MENOS NESTE TOCANTE) SER CONSIDERADO NULO. 6. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. DATA PUBLICAÇÃO 10/10/1997 Além de não ter previsão legal, essa exigência acaba por ferir o caráter competitivo do certame, devendo ser retirada do certame. 3. CONCLUSÃO Requer a impugnante sejam acolhidos os argumentos anteriormente expendidos de forma a modificar o Edital, visando excluir as ilegalidades anteriormente apontadas. Caso não seja esse o entendimento, requer a apreciação da presente pela autoridade superior competente. Brasília, 23 de Julho de CAST INFORMÁTICA S/A CNPJ: / Luiz Almeida Andrade Representante R.G: SSP/BA 9/9