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1 ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO MARCOS RODRIGO LIMA DO NASCIMENTO GOMES DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 04/2015 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 04/2014 TUXON SOLUÇÕES EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n / , com sede na Travessa Rafael Francisco Greca, n. 50 1º andar conjuntos 12/13, Água Verde, Curitiba/PR, representada na forma de seus estatutos sociais, por seu sócio ao final assinado, vem, tempestivamente e com fulcro nos parágrafos do art. 41 da Lei n. 8666/93, apresentar IMPUGNAÇÃO ao Edital deste Pregão Eletrônico Nº 04/2015, pelas razões a seguir aduzidas. 1

2 1. CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE Inicialmente, faz-se necessário esclarecer a tempestividade da presente impugnação. O Decreto 5.450/05 contém a seguinte previsão específica. Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. Assim, tendo em vista que a realização do certame será no dia 16/04/2015, o prazo para impugnar o Edital deve expirar em 14/04/2015, que é o segundo dia útil anterior à abertura dos envelopes (sendo em 15/04/2015 o primeiro dia útil antecedente e em 14/04/2015 o segundo dia útil anterior). Cumpre ressalvar ainda que, independente da tempestividade do pedido, a Administração Pública possui competência para revisar os seus atos ex officio (art. 49 da Lei 8.666/93) ou por provocação de interessado (art. 9º, I. da Lei 9.784/99). Portanto, na forma da Lei (art. 41, 2º da Lei 8.666/93), esta licitante encaminha a presente Impugnação ao Ato Convocatório, inequivocamente, cabível e tempestiva. 2

3 2. DO MÉRITO 2.1. DA AUSÊNCIA DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS A SEREM CONTRATADOS Embora o instrumento cite uma estimativa de quantitativos dos serviços a serem prestados no Anexo I, item 2, o mesmo indica não existir garantia de consumo mínimo, e deixa claro que não há garantia de um consumo mínimo ao longo dos meses, sendo responsabilidade exclusiva da CONTRATADA se estruturar adequada e tempestivamente com vistas à execução dos serviços solicitados pelo MP. Primeiramente, com a inexistência de parâmetros quantitativos mínimos garantidos, os licitantes não possuem critérios minimamente objetivos para a elaboração de suas propostas comerciais, não conseguem dimensionar o volume de mão de obra adequado, não são capazes de selecionar e treinar seus empregados tempestivamente, e assim não podem dimensionar com segurança os custos para a prestação dos serviços. Em outras palavras, tem-se imprevisibilidade e insegurança em relação ao objeto licitado. Além disso, sem estimativa mínima também não há parâmetro lógico aceitável para a exigência de experiência anterior comprovada através de atestados de capacidade técnica, conforme o faz em seu item o referido edital. É entendimento pacífico do TCU que os quantitativos necessários para fins de verificação da capacidade técnica da licitante devem existir, porém não podem ser superiores a 50% do quantitativo estimado previsto no edital é nisto que consiste a definição das parcelas de maior relevância disposta no art. 30, 1º, I e 2º: Por ocasião da avaliação da qualificação técnicooperacional das empresas licitantes, em licitações 3

4 envolvendo recursos federais: não estabeleça, em relação à fixação dos quantitativos mínimos já executados, percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas para tal extrapolação deverão estar tecnicamente explicitadas, ou no processo licitatório, previamente ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XX I do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do 1o do art. 3o e inciso II do art. 30 da Lei 8.666/1993 Acórdão 1284/2003 Plenário 9.2. dar ciência à Anvisa sobre as seguintes impropriedades: o estabelecimento de percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas para tal extrapolação deverão guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado, além de estar tecnicamente explicitadas, ou no processo licitatório, previamente ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, representa afronta ao art. 37, inciso XXI, da CF/88, aos art. 3º, 1º, inciso I, e 30, inciso II, da Lei 8.666/93, e ao Enunciado 263 da Súmula de Jurisprudência do TCU; (...) ACÓRDÃO Nº 6463/ TCU - 1ª CÂMARA 4

5 Entretanto, basear a fixação de quantitativos mínimos sobre meras estimativas, sem garantia mínima de utilização, torna-se o mesmo que estabelecer aos licitantes quantitativos mínimos arbitrários. Posto de outra forma, se não há uma demanda mínima, além de não existir nenhuma razão lógica para a Administração contratar (vez que geraria custos desnecessários), também não há meios de dimensionar a necessária experiência mínima das empresas licitantes que deverão prestar os serviços com qualidade aceitável pela Administração Pública. Matematicamente 50% de um consumo mínimo inexistente, também é inexistente, não havendo motivos para a cobrança de quantitativos nos atestados de capacidade técnica. Desta forma o edital merece reparos de maneira a tornar claro os quantitativos estimados para a contratação dos serviços previstos DA EXPERIÊNCIA EXIGIDA DOS EMPREGADOS Embora o Edital não exija qualificação técnico-profissional na etapa de habilitação, estabelece no item 13.6, que trata do perfil profissional da equipe da contratada, o que segue: b) Experiência comprovada, mínima de dois anos em gestão de contratos com a Administração Pública. (...) b. Experiência mínima comprovada de dois anos em liderança de times ágeis; c. Experiência mínima comprovada de dois anos em projetos de construção de software utilizando práticas 5

6 ágeis; (...) b. Experiência mínima comprovada de dois anos, como analista de requisitos, em projetos de construção de software utilizando práticas ágeis. (...) b. Experiência mínima comprovada de dois anos como analista de negócios; É necessário ressaltar o que estabelece a Lei de Março de 2008, em seu artigo 442-A: Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. Afinal, estando as licitantes submetidas à Consolidação das Leis do Trabalho, estas não poderão selecionar profissionais que atendam às exigências do Edital, ou estariam infringindo a Lei. Dessa forma, apenas as empresas que já possuam em seu quadro esses profissionais poderão participar da licitação, assim restringindo e frustrando seu caráter competitivo, indo exatamente de encontro ao que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências: 6

7 Art. 3º (...) 1º. É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; Ademais, se não há imposição legal que dê amparo à exigência, realizá-la afrontará o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Art. 5º, inc. II, da Constituição Federal). Por fim, insta lembrar a impossibilidade do Administrador estabelecer, para fins de comprovação de capacidade técnico-profissional, a demonstração de atividade ou aptidão com limitações de tempo, época ou locais específicos. Tal vedação encontra-se insculpida no 5º do artigo 30 da Lei 8.666/93. E embora a exigência de tempo de experiência dos profissionais feita pelo Edital não se dê na fase de habilitação, ela possui, da mesma forma, o objetivo de comprovar a qualificação técnica, e deve ser vedada. Vejamos o reconhecimento do TCU, conforme Informativo de Licitações e Contratos nº 99/2012, abaixo transcrito: 7

8 A exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante afronta o disposto no art. 30, 5º, da Lei nº 8.666/93. (...) Após considerar justificativas do Sebrae/DN, entendeu indevida a exigência contida no item do edital, letra a, de apresentação de atestados de (...) disponibilização de no mínimo vinte jornalistas com no mínimo cinco anos de experiência, dois repórter fotográficos com no mínimo cinco anos de experiência e um webdesigner com no minimo cinco anos de experiência. Reiterou entendimento da unidade técnica no sentido de não ser adequado exigir tempo de experiência dos profissionais que prestarão os serviços, uma vez que a empresa deve demonstrar aptidão técnica para executar o contrato, sem que isso esteja necessariamente ligado, por ocasião da licitação, à experiência do quadro de pessoal utilizado em avenças anteriores. Lembrou a possibilidade de o recrutamento de parte dos profissionais se dar apenas no caso de adjudicação do objeto da licitação. No dizer do relator, Isso é condizente com a dinâmica do mercado de comunicação e amplia a competitividade de certames do gênero. Reproduziu, em seguida, trecho do Acórdão nº. 600/2011 Plenário: A exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto afronta o disposto no art. 30, 5º, 8

9 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, por esses motivos, ao acolher proposta do relator, decidiu: 9.3 determinar ao Sebrae/DN que, em caso de seguimento da Concorrência 2/2012, altere a alínea a do item do respectivo edital, de modo a excluir as exigências relativas ao número de anos de experiência dos profissionais que comporão a equipe responsável pelos serviços, estabelecendo requisitos para cada categoria profissional, como condição apenas de contratação, e comunique ao TCU do que vier a ser decidido em 15 (quinze) dias. Precedentes mencionados: Acórdãos 600/2011 e 473/2004, ambos do Plenário. Acórdão n.º 727/2012-Plenário, TC /2012-7, rel. Min. José Múcio Monteiro, DO PEDIDO Diante do exposto, requer a Signatária, respeitosamente, que seja a presente impugnação recebida e conhecida pela Administração, sendo julgada dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas conforme estabelecido no art. 18, 1º do Decreto 5.450/2005, para que: a) seja incluído/definido o quantitativo mínimo a ser consumido no contrato com a finalidade de propiciar a elaboração de propostas mais adequadas às necessidades da Administração; 9

10 b) seja retirada do rol de exigências a obrigação de comprovar o tempo de experiência dos integrantes do fornecedor. Termos em que, Pede deferimento, Curitiba, 14 de abril de Tuxon Soluções em Tecnologia da Informação Ltda - ME Edigar Corrêa 10

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