ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SUPERINTENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES

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1 Referente ao Processo n.º /13-0 Senhor Superintendente Administrativo e Financeiro: Trata-se de impugnação contra o edital do Pregão Eletrônico n.º 27/2014, cujo objeto é a contratação de pessoa jurídica especializada para a prestação de serviços de operação, manutenção preventiva e corretiva, projetos e assistência técnica dos equipamentos e instalações que compõem os sistemas de climatização da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul instalações de ar condicionado central, instalações de ventilação artificial e aparelhos individuais -, conforme especificações técnicas e condições previstas no Edital e seus Anexos, apresentada por empresa interessada em participar do certame. As sessões de abertura de propostas e de disputa de preços do Pregão estão aprazadas para o dia 20/03/2014, às 9h30min e 15h, respectivamente. A impugnação foi apresentada, então, tempestivamente, tendo sido encaminhada por meio eletrônico no dia 18 de março de 2014, respeitando o prazo de até 2 (dois) dias úteis estipulado pelo Item 2 do Edital. A impugnante contesta a exigência da alínea a do subitem do instrumento convocatório, quanto à apresentação de atestado de capacidade técnica, que comprove a prestação de serviços de manutenção de sistemas de ar condicionado central em edificações com área igual ou superior a m² e assim se manifesta: (...) Considerando que a finalidade de apresentação de atestados em uma licitação é demonstrar a efetiva experiência da empresa na execução de obras ou serviços similares àquele objeto da licitação, não se pode conceber que em uma licitação a Administração imponha requisito tão restritivo tal como o solicitado, ou seja, a comprovação de prestação de serviço em área igual ou superior a m². Imperioso destacar que usualmente, os atestados de qualificação técnica são baseados na capacidade da instalação e unidade padrão para sistemas de ar condicionado central.

2 Assim, causa estranheza à esta empresa licitante a previsão de exigência específica relacionada à área de execução, que provavelmente somente o atual prestador possa apresentar. Pois bem, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, preceitua que a lei somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações licitadas. Outrossim, a Lei de Licitações Pública determina o seguinte: ART. 3 - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; É vedado aos agentes públicos : I - Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, clausulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (grifou-se) No mesmo sentido preconiza o art. 30, 5º da lei 8.666/93 quanto à limitação de documentação relativa à qualificação técnica: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. (grifou-se) Destarte, não pode a Administração estabelecer cláusula restritiva como a prevista no item do citado do Edital, tendo em vista que o caráter competitivo está sendo frustrado ao solicitarem a comprovação de prestação de serviços em área igual ou superior a m². Ao final a Impugnante requer a anulação do Edital n.º 27/2014, em atendimento ao princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, permitindo a publicação de novo edital sem o vício ora

3 impugnado. Ainda no dia 18/03/2014, foi encaminhada mensagem por correio eletrônico, com a íntegra da impugnação, para a Divisão de Manutenção do Departamento de Logística, solicitando manifestação quanto ao impugnado. Na tarde do mesmo dia, o Coordenador da Divisão de Manutenção encaminhou mensagem por correio eletrônico a esta Pregoeira com a seguinte manifestação: Em atenção à Impugnação encaminhada, informamos que a Carga de Refrigeração Instalada na Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul é de TRs e aceitamos, para prosseguimento do certame, que seja desconsiderada a exigência objeto da manifestação da empresa, caso seja o entendimento e orientação da Administração desta Casa Legislativa. Compulsando os autos, pode-se observar que o responsável pela elaboração do Termo de Referência, e atual gestor do contrato de prestação de serviços de manutenção do sistema de climatização, demonstra, constantemente, preocupação quanto à capacidade de atendimento simultâneo de diversos pontos do sistema de climatização distribuídos pela extensa área física da ALERGS, desde a justificativa constante do memorando 330/2013 que deu origem a este processo licitatório (fl. 02), até a sua resposta encaminhada por ocasião do envio de questionamentos quanto a este certame (fls. 270/271): A exigência feita no Edital, por esta Contratante, tem por objetivo único dotar essa Casa Legislativa de segurança quanto à experiência de profissionais e empresas do ramo na execução de contrato de grande porte, exigências absolutamente compatíveis com as características do Objeto do referido certame, considerando os locais amplos onde os sistemas devem estar em pleno funcionamento e de forma simultânea. Não visa-se a restrição ao número de participantes na Licitação, apenas exige-se que tenham as condições de atuar em um Contrato de grande envergadura junto à sede de um dos Poderes constituídos.

4 O Atestado de Capacidade Técnica, requerido no certame Objeto do Edital n.º 27/2014, é em relação a item relevante, considerando a necessidade de execução de múltiplas tarefas simultaneamente pela empresa contratada, sob a necessária orientação de profissional experiente na administração de equipes e controle de tarefas múltiplas em locais amplos, com a devida experiência no campo de atuação. Apenas é solicitada a comprovação de experiência anterior equivalente. Sobre a solicitação ser em metragem quadrada, é por que se trata de dimensionar a área de atendimento dos equipamentos de ar condicionado central, ou seja, o dado demonstra claramente o porte dos locais e indica o volume de equipamentos e tubulações correlacionados. Todas as Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) registradas junto aos Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia (em suas seções) têm um campo para preenchimento que é a Dimensão(m²), ou seja, requer a inserção do dado a que nos referimos no Edital, diferentemente dos dados de carga total instalada (em cargas térmicas, etc). (grifos nossos) Tal preocupação é legítima se considerarmos o alto grau de exigência da clientela dos serviços de climatização objeto deste certame. Diariamente, nesta Assembleia Legislativa, são realizados, simultaneamente, diversos eventos de pequeno a grande porte, nos mais variados espaços da ALERGS e com a presença do mais variável número de participantes. Não é possível, portanto, prescindir da climatização nas dependências desta Casa, sob pena de inviabilizar o bom andamento da realização de Sessões Plenárias, Reuniões de Comissões Parlamentares, Audiências Públicas, Fóruns e de outras tantas atividades relevantes desenvolvidas neste Parlamento. A área total da Assembleia Legislativa coberta, atualmente, por sistemas de climatização atinge cerca de m². Não se pode dizer, então, que a exigência de apresentação de atestados de qualificação técnica, que comprovem a prestação de serviços em edificações com área igual ou superior a m² seja abusiva ou restritiva, apenas visa aferir a chamada capacidade operativa, pois nem sempre quem realiza uma unidade de um certo tipo de serviço é capaz de realizar um objeto mais grandioso requerido em uma

5 licitação. A exigência de m² está bem abaixo da área total que deverá ser efetivamente atendida por qualquer licitante que vier a sagrar-se vencedora do certame e ser futuramente contratada pela ALERGS, tipo de exigência já reconhecida pelo TCU: "4.3. limite as exigências de atestados de capacidade técnicooperacional aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do empreendimento, devendo abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinqüenta por cento) dos quantitativos a executar (conforme jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 1.284/2003-Plenário; 2.088/2004-Plenário; 2.656/2007-Plenário; 608/2008-Plenário e 2.215/2008-Plenário), cumprindo o que prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993." (grifo nosso) de Carvalho) (Acordão 2147/2009 ATA 37-PLENÁRIO, Relator: André [...] 9. O art. 30 da Lei 8.666/93 e seu inciso II diz, entre outras coisas, que a exigência para qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto, é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível se entende ser assemelhada, não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade de fazer uma não garante a capacidade de fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na contratação, sendo ai evidente o abuso. 10. No entanto, o órgão exigiu níveis de 30% e 50% que, pelo senso comum, são quantidades compatíveis e até bem abaixo das estimadas para a contratação pretendida. Nesse particular, o autor deveria provar, ou pelo menos argumentar logicamente, pela natureza da contratação, que esta exigência é demasiada, ou seja, quem já fez menos de 30% e 50%, estaria apto a fazer os 100% estimados para a contratação. Isso não é feito nem mencionado, apenas se insiste que não deveria haver quantidade mínima, pretendendo guarida no inciso I do parágrafo primeiro do art. 30 da Lei de licitações. 11. Ora, a interpretação do autor conduz ao absurdo, pois, porque a Lei prescreveria uma quantidade compatível, no inciso II do art. 30 para, depois, vedar a exigência de toda e qualquer quantidade no inciso I do parágrafo primeiro do mesmo artigo. Só resta admitir que há diferenciação de natureza das coisas que se permite ou não quantificar minimamente. (grifos nossos) (Decisão n.º 1288/2002, Relator: Ministro Benjamim Zymler DOU de )

6 [...] o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal permite três conclusões possíveis no que se refere à questão da qualificação técnica como requisito à habilitação prévia dos interessados em participar de processos licitatórios, implementados pela Administração Pública: 1º) o termo qualificação técnica previsto no mencionado dispositivo constitucional, é genérico e comporta a capacidade técnico-profissional e a capacidade técnico-operacional; 2º) a exigência de qualificação técnica como pressuposto indispensável à garantia mínima de que aqueles que vierem a contratar com a Administração cumprirão suas obrigações, prevista expressamente no texto constitucional acima indicado, está reproduzida no inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 e não constitui, por si só, quando inserida nos instrumentos convocatórios, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações realizadas pelo Poder Público; 3º) as exigências de qualificação técnica, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, entretanto, não devem ser desarrazoadas a ponto de comprometer a natureza de competição que deve permear os processos licitatórios realizados pela Administração Pública, mas constituir tão somente garantia mínima suficiente para que o futuro contratado demonstre, previamente, capacidade para cumprir as obrigações contratuais. Nesse contexto, merece destaque o Enunciado de Decisão nº 351/TCU: A proibição de cláusulas ou condições restritivas do caráter competitivo da licitação não constitui óbice a que a Administração estabeleça os requisitos mínimos para participação no certame considerados necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público. (grifo nosso) (TCU - Acordão n.º 32/2003 1ª Câmara. Relator: Ministro Marcos Bemquerer DOU de ) Desta forma, verifica-se que a exigência de atestados de capacidade técnica comprovando a responsabilidade técnica por certo quantitativo de um serviço previamente realizado, não demonstra qualquer irregularidade. Contudo, após realizar uma pesquisa pelos sites de diversos Órgãos Públicos, constatei que a exigência de apresentação de atestados que comprovem a responsabilidade técnica por serviços similares em características ao objeto do certame, que façam referência à área que deverá ser coberta pela prestação dos serviços, não é usualmente utilizada na confecção dos instrumentos convocatórios.

7 Na grande maioria dos Editais referentes à contratação de serviços que incluíam manutenção, instalação e projetos de sistemas de climatização, foram exigidos atestado(s) de capacidade técnica fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, comprovando a responsabilidade técnica por serviços similares ou compatíveis em características e/ou quantidades ao objeto do certame. A exemplo de editais publicados por: PGE, CREA, BANRISUL, CMPA, CORAG, CREMERS, CNMP e Receita Federal. Alguns outros órgãos pesquisados (TCU, TJRS, MPU, TCE, TRT e TRT da 4ª Região), exigem a apresentação de atestado(s) de capacidade técnica fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, comprovando a responsabilidade técnica por serviços realizados em algum tipo específico de sistema de climatização e/ou quantificado com base no número de equipamentos atendidos ou na capacidade total de unidades instaladas, que é indicada em Toneladas de Refrigeração (TR). Por não ser uma forma comum ou frequente de se exigir a comprovação de qualificação técnica, por meio de atestados que quantifiquem a área da edificação atendida pelos serviços de manutenção de sistemas de climatização, tenho por pertinente a manifestação da Impugnante quando diz: Imperioso destacar que usualmente, os atestados de qualificação técnica são baseados na capacidade da instalação e unidade padrão para sistemas de ar condicionado central. (grifo nosso). Seria viável utilizar tal critério, se ele não fosse o único, ou seja, se houvesse outras possibilidades que contemplassem formas diversas de quantificar o serviço já realizado, mas da maneira que se apresenta atualmente no Edital, toma um viés restritivo. Mesmo que tenha sido questionado por apenas uma empresa interessada em participar do certame, não é impossível que tal exigência tenha afastado algum outro concorrente. Ante o exposto, esta Pregoeira recomenda a adequação do texto da alínea a do subitem 8.1.4, excluindo os termos de caráter restritivo, em consonância com a manifestação do gestor da demanda à fl. 284 dos autos, sugerindo a seguinte redação: a) atestado(s) de capacidade técnica, devidamente registrado(s) no CREA, em nome do responsável técnico, fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, comprovando a responsabilidade técnica por serviços similares em características ao

8 objeto deste certame, tais como: manutenção de sistemas de ar condicionado central em edificações. E, ainda recomendo, para cientificar os interessados, a publicação de nota de esclarecimento no site da ALERGS e no Sistema de Pregão On Line Banrisul, mantendo-se as datas aprazadas para as sessões de abertura de propostas de preço e de disputa por lances do Pregão Eletrônico n.º 27/2014, para dia 20 de março de 2014, às 9h30min e às 15h, respectivamente, do que ora dá conhecimento a Vossa Senhoria. Em 19 de março de Giovana Cristina Tornquist, Presidente da CPL/Pregoeira. Cristiano Ferreira Pereira, Coordenador da Divisão de Manutenção-DLOG/ Membro da Equipe de Apoio Técnico Carlos Eduardo Prates Cogo, Diretor do DLOG/ Membro da Equipe de Apoio Técnico De acordo, Ricieri Dalla Valentina Júnior, Superintendente Administrativo e Financeiro.

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