A cláusula editalícia em questão é ilegal, pois fere a norma estampada no 1º do art. 3º, da Lei 8.666/93. Senão vejamos.

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1 A/C: Sra. Pregoeira Taina Zanchet Ref: Pregão Presencial 001/2011 Assunto: Pedido de impugnação de edital A CBDS Companhia Brasileira de Desenvolvimento de Software vem por meio desta, apresentar suas motivações para a solicitação de impugnação do referido edital. Ref. ao item 8 do edital: CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO 8.9. Só poderão participar deste processo licitatório, empresas que tenham sede ou filiais regulamente estabelecidas na cidade de Curitiba, e/ou em cidades que compõe a região metropolitana da Capital Da Restrição Geográfica: A cláusula editalícia em questão é ilegal, pois fere a norma estampada no 1º do art. 3º, da Lei 8.666/93. Senão vejamos. Art. 3 o. 1 o. É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da NATURALIDADE, da SEDE ou DOMICÍLIO dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. O Egrégio Tribunal de Contas da União já decidiu que: O edital de licitação não deve conter quaisquer exigências que sejam impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto a ser licitado, por constituírem restrições ao caráter competitivo, nos termos do art. 3º, 1º, inciso I, da Lei n 8.666/93 (Fonte: TCU. Processo n / Acórdão n 1.748/2004 Plenário). Em outra oportunidade, falando acerca da localidade, o TCU anulou tomada de preços e recomendou que no caso da realização de nova licitação, o licitante abstenha-se de exigir que a empresa contratada tenha oficina ortopédica para confecção das peças no local de prestação dos serviços (Fonte: TCU. Processo n TC / Acórdão n 1.205/2004 Plenário).

2 Ref. ao item 12 do edital: DA HABILITAÇÃO No mínimo 03 Declarações/Atestados de Capacidade, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, em papel timbrado ou com carimbo do CNPJ, com assinatura, identificação e telefone do emitente, demonstrando que a licitante prestou serviços iguais ou semelhantes aos especificados no Anexo II (Especificações Técnicas), deste Edital, e que não há nada que a desabone Comprovação que possui, no mínimo, 01 (um) profissional pertencente ao quadro permanente do licitante, com certificação técnica emitida pelo fabricante ou instituto autorizado pelo fabricante na solução Adobe Flex indicando sua habilitação técnica na tecnologia ofertada. Este profissional deverá executar in loco (Lactec) os serviços especificados; Comprovação que possui, no mínimo, 01 (um) profissional pertencente ao quadro permanente solicitante, certificado como Oracle Certified Associate ou Oracle Certified Professional. Tal capacidade será comprovada através de certificado/documento emitido pela instituição competente. Este profissional deverá executar in loco (Lactec) os serviços especificados; Os profissionais mencionados nos itens 12.9 e deverão comprovar vinculo com a empresa licitante através de prova de registro em carteira profissional no caso de funcionários, ou pelo contrato social da empresa no caso de participação societária (sócios) Apresentar Atestado/Declaração ou Contrato de Parceria comprovando que a proponente é parceira Oracle, emitidos pelos fabricantes, válidos na data de abertura das propostas deste edital. Da Qualificação Técnica. A Lei de Licitações, ao contemplar a qualificação técnica dos licitantes, traduziu em seu artigo 30, a vontade do legislador de não impedir a participação de interessados que possuíssem capacidade e experiência anterior de objeto semelhante ao que é licitado. Ressalta-se que o Diploma Federal em momento algum permite que se inclua nos instrumentos convocatórios exigências de aptidão técnica restritivas à competição, conforme dispõe o art. 30, 5? do citado diploma federal. A exigência feita ao licitante, de apresentar quantidade mínima de atestados de capacidade técnica - p.ex.: "... no mínimo atestados" - é cláusula discriminatória à medida que obriga o participante a ter executado mais de uma vez um determinado fornecimento, obra ou serviço, ainda que demonstre sua aptidão e capacidade através de um único atestado. Sob ângulo do PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE, qualquer um que pretenda ingressar ao certame e possua aptidão técnica para o desempenho das atividades requeridas, poderá fazêlo, independentemente, do número de atestados que possua. É um completo absurdo afirmar que um licitante somente teria capacidade de executar um determinado objeto se já o tivesse realizada mais de uma vez. Não se trata de uma competição, simplesmente, para verificar se o licitante é detentor da maior quantidade de atestados; trata-se de certame licitatório que visa

3 obter a proposta mais vantajosa à Administração, proveniente do participante que apresente afinidade com execução do objeto através de um ou mais atestados de capacitação. O texto do artigo 30, 1º, da Lei 8.666/93, ao se referir a "atestados", possibilitou a qualquer interessado a demonstração de sua capacidade por meio da apresentação de mais de um atestado para que, somados, pudessem evidenciar sua condição técnica. O termo no plural ("atestados") não restringiu a participação; ao contrário, ampliou o universo de competidores àqueles que não reúnem em um único atestado toda a qualificação técnica necessária à aferição de sua habilidade, podendo, através do permissivo legal, apresentar mais de um atestado para que, somados, possam demonstrar a aptidão técnica demandada. A interpretação sistemática, ou seja, aquela que analisa o sistema normativo como um todo, deixa clara que a intenção do legislador ao se referir à palavra "atestados", no plural, foi a de ampliar o universo de competidores e, conseqüentemente, o caráter competitivo. A Constituição Federal, artigo 37, XXI, impôs ao administrador o limite nas exigências de habilitação: "XXI -... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública..., o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".(grifo nosso) Na mesma esteira, o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul decidiu com muita propriedade: "Visa a concorrência a fazer com que o maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados." (RDP 14/240) O licitante que apresentar 01 (um) atestado de qualificação técnica suficiente para comprovar sua aptidão supre a exigência de qualquer outro, pois, na forma da Carta Magna, o cumprimento da obrigação já estará garantido, sendo dispensável exigir-se mais um atestado ou certidão. Na mesma propositura, o artigo 3º do citado diploma federal, dispõe: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;(grifo nosso)

4 O Egrégio Tribunal de Contas da União já proferiu diversas decisões sobre o assunto, mas vamos transcrever apenas duas delas: DECISÃO TCU 351/2002 "Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, DECIDEM: 8.2 determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que: (...) b) observe o disposto no art. 30 da Lei de Licitações, abstendo-se de exigir número mínimo e/ou certo de atestados para comprovar aptidão técnica, bem como definindo no instrumento convocatório quais as parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo;". Isto posto, a toda evidência, mostra-se ilegal o posicionamento adotado pela autoridade competente em exigir número mínimo de atestados para comprovação de capacidade técnica sobretudo porque somente 01 (um) atestado poderá provar de maneira inconteste a capacidade da proponente. Do quadro permanente: A Lei exigiu que o profissional integre os quadros permanentes, expressão que não foi objeto de definição. Deve reputar-se que o quadro permanente de uma empresa consiste no conjunto de pessoas vinculadas a ela com cunho de permanência, sem natureza eventual ou precária. Tem-se entendido que isso se passa nos casos de vínculos trabalhista ou societário. A esse respeito, assevera Marçal Justen Filho que: O profissional que é empregado de uma empresa faz parte de seu quadro permanente. O mesmo se põe relativamente aos sócios. Um prestador de serviços, sem vínculo empregatício, preencheria os requisitos legais? Na praxe da atividade administrativa, tem-se rejeitado a hipótese, mas parece que o tema comporta maior aprofundamento. Suponha-se que um arquiteto de enorme renome e grande reputação, que se dispõe a prestar seus serviços de consultoria a uma empresa de engenharia. Tendo assumido deveres de desempenhar suas atividades de molde a assegurar a execução satisfatória do objeto licitado, seria correto entender que os requisitos de qualificação técnica profissional foram atendidos? Responde-se de modo positivo. (G. Nosso) (Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética 11ª Edição, pág. 332, 333) Não obstante, a autonomia no exercício da profissão descaracteriza o vínculo empregatício, mas não afasta a qualificação do sujeito como integrante do quadro permanente. O sujeito não compõe o quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus serviços de modo permanente, durante a execução do objeto licitado. Não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional em uma oportunidade para garantir emprego para certos profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vinculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: O fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É sufi ciente, então, a

5 existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. (Obra citada) Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio artigo 30, quando se estabelece que as exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante. Como justificar entendimento diverso a propósito dos profissionais de maior experiência? Não se afigura existente alguma resposta satisfatória para tal indagação. Por fim, a Lei de Licitações estabelece que: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 1 o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) a) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) b) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) 2 o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

6 3 o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. 4 o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. 5 o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. Logo, verifica-se que as exigências referentes ao Responsável Técnico são ilegais e deverão ser rechaçadas. O mesmo se diga em relação a apresentação de documento que demonstre a parceria com a ORACLE, por não possuir amparo na Lei e restringir a participação no certame. São Paulo, 13 de maio de Luciana D Alessandro Barbosa Representante Legal

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