Ata de julgamento de Impugnação ao Pregão Eletrônico AA 37/2007

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1 Ata de julgamento de Impugnação ao Pregão Eletrônico AA 37/2007 COMBRAS ENGENHARIA LTDA. apresentou Impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico AA nº 37/2007, que tem por objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviço de manutenção corretiva e preventiva, operação, monitoração e gerência da infra-estrutura das redes integradas de voz, videoconferência e dados do BNDES do Rio de Janeiro, Brasília, São Paulo e Recife, conforme especificações do Edital e Anexos. I Razões da impugnação. A postulante em sua Impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico AA 37/2007 alega que o objeto licitado, segundo entendimento do CREA, é considerado como sendo atividade de engenharia, transcrevendo, para tanto, íntegra de parecer aprovado pela Câmara Especializada de Engenharia Elétrica, em 14 de dezembro de Por este motivo, a COMBRÁS questiona a legalidade do subitem do Edital, o qual não exige dos licitantes a apresentação de atestado de qualificação com o imprescindível registro da respectiva empresa no CREA Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia e tampouco a inscrição de profissional habilitado no mesmo órgão de classe, o que, segundo o impugnante, seria imprescindível. Afirma o impugnante que, na presente licitação, do modo como redigido o subitem do Edital, a empresa que oferecer o melhor preço poderá não possuir a habilitação exigida pelo CONFEA e CREA-RJ, sendo temerosa tal contratação pela falta de respaldo técnico do órgão máximo de controle da atividade de Engenharia Elétrica. Assim, uma vez existindo esse posicionamento concreto do CREA e CONFEA a respeito das condições para a execução dos serviços licitados, seria ilegal o subitem do Edital. Por fim, ressalta o postulante que os serviços de engenharia não podem ser licitados por meio de pregão eletrônico, com base no art. 6º do Decreto /05.

2 II Da apreciação das razões de impugnação: II.1 Da Inadequação da Classificação do Objeto do Certame como sendo Serviço de Engenharia O objeto licitado consiste na contratação de empresa especializada na prestação de serviço de manutenção corretiva e preventiva, operação, monitoração e gerência da infra-estrutura das redes integradas de voz, videoconferência e dados do BNDES do Rio de Janeiro, Brasília, São Paulo e Recife, conforme especificações do Edital e Anexos. Trata-se de um serviço comum, que será prestado por profissionais de segundo grau. Os padrões de desempenho e qualidade do serviço a ser contratado estão objetivamente definidos pelo edital, tendo sido utilizadas para tanto especificações usuais do mercado. Não há necessidade de cálculos de engenharia, de projetos, de estudos ou de instalações de maior complexidade, que demandem conhecimentos específicos de engenharia para prestar o serviço descrito no Termo de Referência, Anexo I do Edital. Por esta razão, entende o BNDES que o serviço, da forma como descrito no instrumento convocatório, poderá ser executado a contento seja por uma empresa de engenharia, de alocação de mão-de-obra, ou até mesmo, de informática, como parece tentar evitar a postulante. Ressalte-se, a orientação e a responsabilidade técnica sobre os serviços que serão prestados pelos da equipe técnica residente, mencionada no Item 7 do Termo de Referência, Anexo I do Edital, será do corpo de engenheiros do BNDES. Pondere-se, ainda, que a exigência de que o supervisor geral tenha a qualificação de engenheiro, se justifica pelo fato de o BNDES entender ser este o perfil profissional que garantirá uma melhor interlocução entre o BNDES e os prestadores de serviços da equipe técnica residente. A escolha do perfil do supervisor é determinante para que haja uma comunicação eficiente entre o BNDES e a licitante a ser contratada, pois o representante da contratada deverá estar capacitado a entender as orientações técnicas emanadas dos engenheiros do BNDES e, repassá-las de forma clara e inequívoca para os componentes da equipe técnica residente. É farta a lista de precedentes do Tribunal de Contas da União TCU pelos quais a Corte de Contas fixou entendimento, para casos similares ao ora em discussão, mais especificamente no que diz respeito à manutenção predial preventiva e corretiva das instalações hidráulicas, elétricas e rede de telefonia

3 e de dados, de que serviços contratados da forma como especificado no Edital do Pregão Eletrônico n. 37/2007 não consistem em serviço de engenharia. Neste sentido, citamos as seguintes decisões: Decisão 468/1996 Plenário, Decisão n. 126/2002, Decisão n. 384/2002. Assim, de acordo com o entendimento da Corte de Contas, o objeto licitado não consiste em serviço de engenharia, ficando demonstrada a incorreção da premissa sobre qual se assentam as demais alegações da impugnante, quais sejam, a suposta irregularidade do subitem do Edital, por este não exigir dos licitantes a apresentação de atestado de qualificação com o imprescindível registro da respectiva empresa no CREA e a hipotética adoção de modalidade de licitação vedada por lei para a contratação de serviço de engenharia. A despeito de restarem prejudicadas as citadas alegações, analisaremos as questões de forma a tornar as regras do Edital mais claras para todos os interessados. II.2 Do Caráter Restritivo da Exigência de Registro do Licitante no CREA Indistintamente para todos os Interessados em Participar do Certame Inicialmente, antes de enfrentarmos a questão a ser discutida, citaremos ensinamentos do Doutrinador Marçal Justen Fiilho, que muito podem contribuir para esclarecer a questão: No tocante a habilitação é imperioso eleger o critério da utilidade ou pertinência, vinculado ao princípio da proporcionalidade para elaboração dos editais. A insistência neste ponto nunca é demais. Tem de interpretar-se a Lei n /93 na acepção de que qualquer exigência, a ser inserida no edital, tem de apresentar-se como necessária e útil para o caso concreto. Ressalte-se que a Administração não pode fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na licitação, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Neste sentido, para não restringir de forma injustificada o ambiente de competidores, os Editais devem conter apenas às exigência indispensáveis à comprovação de que o licitante possui a qualificação técnica e econômica para executar o objeto licitado. No caso em comento, a equipe técnica do BNDES firmou entendimento de que tecnicamente, o objeto do Edital do Pregão Eletrônico 37/2007 pode ser perfeitamente executado seja por empresas de engenharia, de alocação de mão-de-obra ou informática. Assim, qualquer exigência que impeça a plena participação de potenciais interessados deve ser evitada.

4 Por exemplo, no que diz respeito às empresas de informática, que ainda não possuem órgão de classe regulamentando a profissão, não há normas delimitando o campo de atuação de tais organizações O fato é que para as pessoa jurídicas de direito privado é assegurada a livre inciativa. Por meio desta garantia é facultado a todos o livre exercício de atividade econômica, salvo nos casos previstos em lei. Pondere-se, que, se o objeto licitado pode ser tecnicamente executado por uma empresa de informática e não há determinação legal para que atividades tais como as descritas no Edital sejam executadas exclusivamente por empresas de engenharia, a exigência de registro no CREA da empresa participante do certame ou dos atestados de capacidade técnica solicitados, independentemente de quem seja o licitante, acabaria por afastar qualquer outro interessado, que não fossem as empresas de engenharia. O Tribunal de Contas da União no Acórdão n. 116/2006 já firmou entendimento a respeito do não cabimento da exigência de CRA ou CREA para profissionais de informática, bem como acerca da ilegalidade dos atos normativos dos conselhos profissionais, que a título de regulamentar a classe profissional que devem fiscalizar, avocam para si a regulamentação da atividade de informática. Neste sentido são transcritos os trechos abaixo: "O Acórdão 1.449/ Plenário deixou assente que não cabe a obrigatoriedade do registro de profissionais de informática ou de certificados de capacitação técnica referentes a essa atividade no CRA. Além disso, a exigência do registro da atividade de informática nos conselhos profissionais, especialmente no CRA e no CREA, tem sido julgada irregular pelo Superior Tribunal de Justiça e pelos tribunais regionais federais, consoante as ementas abaixo, que servem de exemplo: a) STJ, RESP / RJ, Processo , DJ 15/8/2005 p. 236(...) Dessa forma, ao inexistir regulamentação profissional para o setor de informática, são inválidas as resoluções dos conselhos profissionais que buscam submeter a área de computação e informática à disciplina corporativa. A Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, XIII, o livre exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão, 'atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer'. Enquanto a lei não estabelecer condições para o

5 exercício das profissões da área, normas de hierarquia inferior, a exemplo das resoluções dos conselhos profissionais, não podem fazê-lo. Trata-se de matéria sujeita à reserva legal (art. 5º, II, da Constituição Federal): De fato, as exigências editalícias devem ser pautadas pelo bom senso e, por este mesmo motivo, a Administração, não deve restringir à competição de um certame sem que esta medida seja útil ou necessária para atender ao interesse público. A proposta feita pela postulante em sua impugnação, pelo contrário, atende apenas aos seus interesses privados de eliminar a concorrência. Por esta razão, o serviço objeto do certame quando for prestado por empresa, que não seja fiscalizada pelo CREA, dispensa o respaldo técnico do CREA e do CONFEA, pelo simples motivo de não consistir em atividade que deva ser executada exclusivamente por empresas de engenharia. Por outro lado, no que diz respeito à exigência de registro dos profissionais no CREA, deve ser esclarecido que, como a Especificação Técnica prevê atividades inerentes a profissionais fiscalizados pelo CREA e não pessoas jurídicas, foi respeitada a resolução do CREA, de 14/08/98, e a resolução do CONFEA nº 218, de 29/06/73, quando, para os cargos/profissionais que efetivamente desempenharão atividades descritas nestes instrumentos, se exigiu o registro no respectivo órgão fiscalizador, no caso, o CREA de qualquer unidade da federação e não somente do CREA-RJ como solicitado pela impugnante. Assim, o subitem não pode ser considerado ilegal pelos motivos alegados na impugnação. II.3 Da Adequação da Modalidade Escolhida Quanto à escolha da modalidade de licitação destacamos que o objeto licitado não consiste em serviço de engenharia, conforme entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União nos precedentes anteriormente mencionados. Contudo, apenas a título de argumentação, mesmo se considerado como tal, tratar-se-ia de serviço comum e de baixa complexidade, que pode tranqüilamente ser licitado mediante pregão eletrônico, segundo entendimento já pacificado pelo Tribunal de Contas da União, como abaixo transcrito. A Lei /2002 e o Decreto 5.450/2005 amparam a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de

6 especificações usuais no mercado. (Acórdão 286/ Primeira Câmara) O objeto do certame é de baixa complexidade. A maior garantia de que o BNDES terá suas necessidades atendidas, está no fiel cumprimento de todas as condições descritas no edital, sendo prescindível, portanto, a utilização de outros critérios, além do menor preço, para a escolha do licitante a ser contratado. Pelas razões acima expostas, nega-se provimento ao pedido de Impugnação formulado, mantendo-se inalterado o Edital do Pregão Eletrônico AA 37/2007. Rio de Janeiro, 03 de novembro de Bruno Teixeira Motta Ferreira Pregoeiro AA/DEJUR/GLIC 2

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