RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO PROCESSO N.º 006/2011 (RETIFICADO) PREGÃO PRESENCIAL N.º 006/2011

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1 RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO PROCESSO N.º 006/2011 (RETIFICADO) PREGÃO PRESENCIAL N.º 006/2011 A empresa Serttel Ltda., interessada em participar da licitação indicada em epígrafe, apresentou impugnação ao instrumento convocatório Tempestiva a impugnação apresentada, passo a apreciá-la: 11. Novamente, equivocou-se essa mui digníssima Comissão de Licitação quando, ao Retificar o Edital do Pregão Presencial, no que diz respeito ao Item 15 do Termo de Referência, DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, alterou o prazo para o oferecimento da garantia e assistência técnica pelo prazo, antes de 02 (dois) anos, para 12 (DOZE) ANOS. No Anexo I Termo de Referência do Edital do Pregão Presencial nº 006/2011, na página 32 encontramos a confirmação que o prazo da garantia será de 12 meses: Todos os equipamentos adquiridos terão garantia on-site de 12 meses, com operações preventivas e corretivas, a custa da prestadora do serviço vencedora do certame licitatório, sem prejuízo de qualquer política de garantia adicional oferecida pelo fabricante; Bem como, no Anexo XII - Minuta do Contrato, na Cláusula Décima: IX Assegurar que todos os equipamentos adquiridos terão garantia on-site de 12 meses, com operações preventivas e corretivas, a custa da Contratada, arcando com todas as despesas oriundas desta garantia, sem prejuízo de qualquer política de garantia adicional oferecida pelo fabricante; Muito nos estranhou este primeiro ponto da impugnação, pois para corrigir o presente equivoco bastaria um simples pedido de esclarecimento, não se trata aqui de um erro formal, mas de uma falha totalmente escusável, no dizer do Professor Marçal Justen Filho: Admite-se, porém, a desnecessidade da nova publicação quando a alteração for secundária e irrelevante para formulação das propostas. Comentários. À Lei de Licitações e Contratos Administrativos, cit., p Ora, convenhamos que basta nos guiarmos pelo principio da razoabilidade para sabermos que a questão seria resolvida com uma simples retificação, sem maiores 1

2 conseqüências, fato que já foi providenciado com a Retificação nº 003/2011, já publicada no nosso site ( pois a retificação em tela não importa na ampliação de encargos ou substituição de dados*, tendo em vista que o dado correto (12 meses) constava nos anexos do edital.(* Marçal Justen Filho, À Lei de Licitações e Contratos Administrativos, cit., p. 248.) Ao contrário do que a impugnante alega não existe irregularidade ou ilegalidade maculando o Edital, e os demais pontos citados na impugnação, que já foram questionados na sua impugnação anterior, foram todos devidamente esclarecidos e respondidos (resposta anterior em anexo), não persistindo motivos para que o presente certame seja suspenso, tendo em vista que mantenho a decisão deliberada anteriormente. Destarte, prestados esses esclarecimentos, entendo que não há motivos que justifiquem a alteração do Edital do Pregão Presencial nº 006/2011. Logo, RECEBO, CONHEÇO E JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO EM APREÇO, e dê-se ciência aos interessados. Caruaru, 26 de abril de Adriana Maria Leite Mendes Pregoeira 2

3 RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO PROCESSO N.º 006/2011 PREGÃO PRESENCIAL N.º 006/2011 A empresa Serttel Ltda., interessada em participar da licitação indicada em epígrafe, apresentou impugnação ao instrumento convocatório Tempestiva a impugnação apresentada, passo a apreciá-la: 13. Primeiramente, no que tange à GARANTIA, enquanto o subitem do Ato Convocatório, bem como o item 2. Considerações Iniciais do Anexo I Termo de Referência, estabelecem que (...) o próprio Licitante, às suas expensas, se compromete a: Prestar assistência técnica ao total de equipamentos citados, e serviços ofertados, mediante manutenção preventiva e corretiva, durante 12 meses, o item 15. Das Disposições Gerais, no Anexo I Termo de Referência, determina que A contratada deverá oferecer garantia por escrito, bem como assistência técnica, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos sobre os serviços, equipamentos e softwares da entrega e recebimento dos serviços, (...). 14. Igualmente, no que tange às CONDIÇÕES DE PAGAMENTO, também foram estabelecidas condições distintas, conforme observa-se no item 19 Das Condições de Pagamento do Ato Convocatório; subitem 19.6; item 12. Forma de Pagamento, do Anexo I Termo de Referência e no item que se refere ao Preço e Condições de Pagamento, Cláusula Sexta, III, do Anexo XII Minuta do Contrato... A problemática em comento foi apreciada pela lei 8.666/93 em seu artigo 21, 4º: Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez.... 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto, reabrindo-se prazo o inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Ex iure, é entendimento da instituição que sejam corrigidos os termos do edital aonde couber, conforme já exposto nas retificações publicada no site: Esta 3

4 decisão implica na suspensão do pregão para sua republicação no diário oficial, disponibilizando às interessadas o edital já livre dos defeitos apontados e reconhecidos pela administração, bem como novo prazo para as empresas apresentarem suas propostas. 15. E ainda quanto à AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA O REAJUSTE, o item 13. Reajuste, do Anexo I Termo de Referência menciona que Os preços contratados permanecerão fixos e irreajustáveis, enquanto no item que se refere ao Preço e Condições de Pagamento, Cláusula Sexta, II, do Anexo XII Minuta do Contrato, Os preços apresentados pela contratada, conforme determinação legal, serão irreajustáveis no 1º ano de vigência contratual. Ou seja, enquanto o Termo de Referência faz menção à impossibilidade de reajuste dos preços, a Minuta do Contrato prevê o reajuste após o 1º ano de vigência do contrato, caracterizando, mais uma vez, a divergência de condições e a afronta ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Neste item não há o que se falar em afronta ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, pois o contrato não poderá ser renovado como prevê a Cláusula Quinta da Minuta Contratual: PRAZO CONTRATUAL CLÁUSULA QUINTA - Este contrato vigorará pelo prazo de 12(doze) meses, a contar da data de sua assinatura, não podendo ser prorrogado. Assim não há necessidade da previsão legal do critério de reajuste, fato confirmado na Cláusula Sexta, II, da Minuta do Contrato: II Os preços apresentados pela contratada serão irreajustáveis; Assim, inconsistente a alegação da impugnante, decido por rejeitar as razões da impugnante, quanto a este ponto. 40. Depreende-se, dessa forma, que a exigência contida no subitem retro mencionado, não se encontra em conformidade com o delimita o art. 30 da Lei nº 8.666/93, no momento em que exige, de forma abusiva, que a licitante comprove possuir responsável técnico, de nível superior, (...), BEM COMO profissional detentor de certificado de curso técnico (...). A Lei é clara quando menciona profissional de nível superior OU OUTRO devidamente reconhecido pela entidade competente (...), não definindo, em momento algum, que terá que ser apresentado também um profissional com certificado de curso técnico, como exige, exageradamente, o ato convocatório. 4

5 De início, vale ressaltar que o princípio da legalidade impõe que a atuação da Administração Pública seja sempre limitada pela lei. Desse modo a exigência contida no Edital 006/2011, apontada pela impugnante como restritiva do número de licitantes, advém de mandamento legal e não de ato discricionário desta Administração, daí a sua inderrogabilidade. A determinação dos requisitos de qualificação técnica, conforme salienta Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Edição. Ed. Dialética), far-se-á caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades necessárias à manutenção de segurança quanto à idoneidade dos licitantes. Para tanto, a Lei 8666/93 assegura à Administração Pública discricionariedade para determinar no caso concreto quais requisitos habilitatórios dentre aqueles arrolados em seu artigo 30, que trata da documentação relativa à qualificação técnica, é indispensável ao satisfatório cumprimento das obrigações decorrentes do contrato oriundo do procedimento licitatório. Este poder discricionário da Administração reside no fato de o artigo 30 da Lei 8.666/93 não elencar um número mínimo de exigências, mas sim um limite máximo necessário para averiguar a idoneidade do licitante. Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: A discricionariedade da Administração conferida pelo dispositivo legal supracitado tem fundamento no artigo 37, XXI da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:... XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Inegável é que este poder discricionário da Administração não é absoluto, encontrando limite nos princípios gerais de licitação elencados nos termos do artigo 3º da Lei 8666/93, in verbis: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A exigência de certificado de curso técnico proferido pelo fabricante ou por curso técnico aprovado pelo MEC tem o objetivo de se preservar a segurança na execução do objeto 5

6 licitado, notadamente no que concerne à expertise e qualificação técnica dos licitantes, para, ao final, entregar o objeto na forma e no prazo contido no edital. Pois prova que a licitante é detentor do know how dos equipamentos e serviços ofertados. Nada disto seria exigido se o licitante fosse o próprio fabricante, pois poderia garantir o fornecimento e o conhecimento dos equipamentos. O que a DESTRA objetiva é, tão-somente, a boa execução contratual. Pois a exigência editalícia impugnada existência de profissional técnico especializado certificado, pelo contrário do alegado pela sociedade empresária impugnante, possui pleno amparo legal. Isto porque, a execução da prestação dos serviços que se pretende contratar pressupõe o domínio de conhecimento do técnico do produto, a fim de assegurar a necessária qualificação dos prestadores de serviço, que terão sob sua responsabilidade a manutenção preventiva e corretiva de equipamentos servidores de alto preço, que ao mesmo tempo se revelam imprescindíveis à continuidade dos serviços realizados no âmbito da DESTRA. No caso em baila a vantajosidade técnica da contratação apresenta enorme relevância para a Administração, pois ela possibilitará não apenas maior qualidade na prestação dos serviços a serem contratados, preservando o patrimônio público, como também, a continuidade das funções institucionais da DESTRA. Observa-se, portanto, que a exigência impugnada visa assegurar uma maior vantajosidade técnica e econômica para a Administração. É incontroverso que a maior vantajosidade do contrato perseguida pela Administração se traduz em benefícios para toda a coletividade, pelo que a licitação não é procedimento realizado em interesse dos partícipes. Ou seja, o interesse privado e egoístico de cada licitante não pode merecer relevo idêntico ao interesse coletivo de obter um contrato vantajoso. A lei e a jurisprudência vedam a discriminação arbitrária, produto de preferências pessoais e subjetivas do ocupante do cargo público, pelo que pode o instrumento convocatório definir, de modo objetivo, as diferenças que são reputadas relevantes para a Administração. O requisito de habilitação impugnado não se encaixa nas vedações supramencionadas. Referido requisito consiste em critério de ordem absolutamente objetiva que, conforme anteriormente salientado, visa assegurar a necessária qualificação dos prestadores do serviço licitado. Ou seja, esta exigência mostra-se plenamente pertinente e relevante para o objeto a ser contratado. Ademais, a exigência de técnico certificado não restringe demasiadamente a competitividade, uma vez que ao contrário do que alega a sociedade empresária impugnante, a qualificação técnica exigida é acessível a toda e qualquer pessoa, através dos cursos credenciados pelo MEC, não sendo, portanto, exigido que o curso técnico seja proferido pelo próprio fabricante dos produtos ofertados. 6

7 Diante do exposto, entendo não assistir razão ao pleito da impugnante, quanto a este ponto, nos termos explicitados acima. Ex lege, julgo parcialmente procedente a Impugnação apresentada, republique-se a nova data do Pregão nº 006/2011 e dê-se ciência aos interessados. Atenciosamente, Caruaru, 13 de abril de Adriana Maria Leite Mendes Pregoeira 7