NOTA JURÍDICA Nº03/2015 COSEMS GO

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1 Conselho de Secretarias Municipais de Saúde do Estado de Goiás Rua 26, nº521, Bairro Santo Antônio CEP: , Goiânia GO Site: Fone: (62) ; Fax: (62) NOTA JURÍDICA Nº03/2015 COSEMS GO Assunto: Contratações Públicas e as modificações trazidas pela Lei Complementar nº 147/2014. Interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Aos Gestores Municipais de Saúde, O Conselho de Secretarias Municipais de Saúde do Estado de Goiás, através de sua Assessora Jurídica, que esta subscreve, acerca do assunto acima exposto tem os seguintes apontamentos: Preliminarmente, insta frisar que a presente Nota Jurídica não tem o condão de esmiuçar as mudanças materiais e processuais trazidas com o advento da Lei Complementar nº 147/2014 referente ao procedimento licitatório, mas sim, orientar os Gestores Municipais de Saúde na interpretação e elucidação sistemática deste diploma à luz de outros princípios e normas legais. Com base no texto constitucional que concede, na ordem econômica, tratamento jurídico favorecido e diferenciado às Empresas de Pequeno Porte (EPP) e Microempresa (ME) Art. 170, IX da CRFB/99, a Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, normatizou, dentre outros privilégios, as preferências nas aquisições públicas, o que culminou em modificações significativas no procedimento formal acerca das licitações públicas. Em agosto de 2014, foi publicada a Lei Complementar nº 147 que atualiza a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (LC nº 123/2006), com o objetivo de promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, ampliar a eficiência das políticas públicas e incentivar à inovação tecnológica.

2 Esta Lei Complementar alterou a Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993) com o fulcro de sedimentar o princípio do desenvolvimento nacional sustentável e para inserir um preceito alfanumérico (Art. 5º-A) a fim de reafirmar o privilégio no tratamento dado às ME e EPP. nº 147/2014: Vejamos, então, o conteúdo do Art. 47 da LC nº 123/2006, com redação dada pela LC Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014). Em primeira análise, resta claro com a redação do parágrafo único do Art. 47 da LC nº 123/06, alterado pela Lei Complementar nº 147/14 que a falta de legislação local mais favorável que regulamente as compras públicas, não é óbice para aplicar os privilégios às EPP e ME, devendo o Município ou o Estado, em não havendo legislação local mais benéfica, utilizar a lei federal vigente. Em seqüencia, o Art. 48 impõe para a Administração Pública o dever de realizar o processo licitatório destinado exclusivamente à participação da ME e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$80.000,00 (oitenta mil reais). É o que diz a literalidade do dispositivo: Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ ,00 (oitenta mil reais); II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; 2

3 III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota DE ATÉ 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO OBJETO PARA A CONTRATAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. (Grifo nosso). Merece destaque, ainda, a possibilidade de se conceder preferência de contratação, até o limite de 10% do melhor preço válido, às ME e EPP sediadas no local ou na região, desde que tal prioridade seja justificada. Art. 48, 3 o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Importante salientar que o Art. 49 menciona que não se aplica a obrigatoriedade exposta nos Arts. 47 e 48 quando não houver no mínimo 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como EPP e ME sediados no local ou na região capazes de cumprir as exigências elencadas no instrumento convocatório. E igualmente, não será exigida a observância do tratamento diferenciado e favorecido às ME e EPP quando não for VANTAJOSO para a Administração Pública ou quando houver PREJUÍZO ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014). 3

4 A redação dos incisos II e III do Art. 49 da LC nº 123/2006 guardam conformidade com o Art. 9º, I e II do Decreto nº de setembro de 2007 que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME e EPP nas contratações públicas, no âmbito da Administração Pública Federal. Vejamos: Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando: I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; (Grifo nosso). Oportuno mencionar que cabe a Administração Pública justificar, conforme o caso concreto, a caracterização de um dos requisitos supracitados. A motivação é a regra para os atos administrativos permitindo, assim, a verificação da legalidade do ato. Nesse pensar, é preciso lembrar que ao lado do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, a Constituição da República, fundamento do sistema jurídico, consagra o princípio à livre concorrência, in verbis: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; Tomando-se por base o texto constitucional, visualiza-se que a Administração Pública tem o dever jurídico de assegurar a todos os interessados na realização de atos e negócios jurídicos administrativos potencialmente lucrativos, a oportunidade de disputar em igualdade de condições a preferência do Estado, da forma mais vantajosa possível para o interesse público. 1 Por sua vez, a Lei Federal nº 8.666/93 norteia o procedimento licitatório e preceitua a observância da isonomia e da seleção mais vantajosa para a administração e a promoção do 1 FRANÇA, Vladimir da Rocha. A Licitação e seus Princípios. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Número 8. Janeiro/2007. Disponível em: < NOVEMBRO-2006-WLADIMIR%20ROCHA.pdf>. Acesso em: 14 de Agosto de

5 desenvolvimento nacional, bem como a legalidade, a impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório e o julgamento objetivo. Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Nesse ponto, merece destaque a Recomendação nº 02/ da 5ª Promotoria de Justiça da Comarca de Trindade Ministério Público do Estado de Goiás, a qual entendeu que se deve prevalecer o princípio constitucional da livre concorrência. Segue abaixo o excerto da Recomendação: Por fim, cumpre ponderar que a presente Nota busca a harmonia no contexto geral do sistema legal, afastando a pretensão de fazer prevalecer o entendimento aqui adotado como única solução correta, aliás, compreende Hans Kelsen que a interpretação jurídico-científica tem de 2 MINISTÉRIO PÚBLICO do Estado de Goiás, Recomendação nº 02/2015 da 5ª Promotoria de Justiça de Trindade. Disponível em: < EPP_Trindade.pdf>. Acesso em: 14 de Agosto de

6 evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação correta. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente 3. Atenciosamente, Goiânia, 14 de Agosto de Marília Cláudia Carvalhais Assessora Jurídica do COSEMS/GO OAB/GO nº KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p