Resposta à Impugnação

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1 GECOL/SSEAF, 11 de outubro de Assunto: Contratação de Fábrica de Software Resposta à Impugnação Diante da Impugnação recebida às 16h39 de 10/10/2011, do Edital do Pregão Eletrônico nº 22/2011, esta Pregoeira, com base nos os documentos acostados aos autos, relata o que segue sobre os respectivos itens: 4 Sobre a participação de cooperativas, a mesma deve ser vedada somente quando houver relação de subordinação entre o tomador de serviços e empregados ou entre esses e a contratada, com base no Termo de Conciliação Judicial celebrado entre União e o Ministério Público do Trabalho. A presente contratação trata-se da entrega de softwares, cujo pagamento será aferido por ponto de função, independente da mão de obra que a empresa se utilizará para produzi-los. Assim, não existe necessariamente relação de subordinação como característica da contratação, já que a execução ocorrerá mediante entrega dos produtos solicitados pela ANS. Nada impede que autônomos organizados em cooperativas produzam os softwares para a ANS, ou os avaliem, ou os mensurem. 5 Quanto ao que resta estabelecido no subitem 9.4 do Edital, também não assiste razão à impugnante. Vejamos a redação de tal subitem: 9.4 Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991 e nos artigos 5º a 8º do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de Pode-se verificar que não há qualquer menção ou exigência direta à observância do Processo Produtivo Básico. Até porque qualquer exigência nesse sentido seria inaplicável, haja vista a demonstração da preferência de que trata o Decreto nº 7.174/2010 ser ônus do próprio licitante. A Administração da ANS apenas, e acertadamente, observou a regra prevista no art. 5º do mesmo decreto, que assim preconiza: Art. 5o Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem: Veja-se, ainda, que o próprio Decreto nº 7.174/2000 estabelece a forma como será aplicada a regra da preferência, quando cabível, conforme o seu art. 8º, verbis: Art. 8o O exercício do direito de preferência disposto neste Decreto será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances, observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente:

2 III - convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados no inciso I do art. 5o, na ordem de classificação, para que possam oferecer nova proposta ou novo lance para igualar ou superar a melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do certame; IV - caso a preferência não seja exercida na forma do inciso III, por qualquer motivo, serão convocadas as empresas classificadas que estejam enquadradas no inciso II do art. 5o, na ordem de classificação, para a comprovação e o exercício do direito de preferência, aplicando-se a mesma regra para o inciso III do art. 5o, caso esse direito não seja exercido; e V - caso nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na Lei no , de 17 de julho de Assim, de acordo com o inciso V do art. 8º do aludido decreto, se nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº /2002. Todas essas normas, sejam mandamentais ou explicativas, estão inseridas nos dispositivos legal e regulamentares previstos no impugnado subitem 9.4 do Edital. É de se ver que outros órgãos e entidades administrativos também se valem de normas editalícias semelhantes, sendo tal prática usual nos certames licitatórios para contratação de bens e serviços de informática. Exemplo disso são os itens 6.5 e 25 do Edital do Pregão Eletrônico nº 29/2011 do Tribunal de Contas da União, que possuem as seguintes redações: 6.5. O licitante apto ao exercício do direito de preferência estabelecido no Decreto nº 7.174/2010 deverá declarar, em campo próprio do Sistema, que atende aos requisitos previstos na legislação Este pregão submete-se às regras relativas ao direito de preferência estabelecidas no Decreto nº 7.174/2010. Registre-se, ainda, o recente posicionamento do Tribunal de Contas da União TCU a respeito da matéria, o que fazemos por meio da transcrição do seguinte excerto do Acórdão nº 2.167/2011 Plenário: Acórdão nº 2.167/2011- Plenário 9.3. alertar a Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), para que, em futuras licitações, não ocorra a inobservância, a exemplo da condução do Pregão Eletrônico n. 0081/Serafi-RJ/2011:

3 dos arts. 5º e 8º do Decreto 7.174/2011, em virtude da não previsão de procedimentos no certame para garantir a possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico - PPB; Quanto à menção da impugnante ao item 7.7, temos que é inadequada, uma vez que o subitem 7.7 do edital nada tem a ver com a redação transcrita na peça de impugnação, razão pela qual deixamos de nos pronunciar. Diante do exposto, considerando (a) que o subitem 9.4 do Edital não faz qualquer exigência no sentido de que as licitantes cumpram o Processo Produtivo Básico; (b) o disposto no V do art. 8º do aludido decreto, na linha de que se nenhuma empresa classificada exercer o direito de preferência serão observadas as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº /2002; (c) que a norma contida no subitem 9.4 é usual nos editais divulgados no por outros órgãos e entidades públicas; (d) que a demonstração da preferência de que trata o Decreto nº 7.174/2010 constitui ônus para o próprio licitante; (e) o disposto no Acórdão nº 2.167/2011 Plenário do TCU, NÃO ASSISTE RAZÃO À IMPUGNANTE QUANTO A ESTE PONTO. 6 O edital apresenta planilha de formação de custos nos Anexos X-A, X-B, X-C e X-D em formato compatível com as especificidades da contratação, a saber, pagamento dos serviços por ponto de função, conforme os estudos apresentados pela Equipe de Planejamento da Contratação. Assim, o modelo previsto foi o de pagamento por resultado, conforme exige a IN 04/2010, mediante a especificação de pontos de função e não pela mera disponibilização de mão de obra em regime de dedicação integral, não cabendo, portanto, a elaboração de planilha para mão de obra. Sobre a produtividade, cabe mencionar o art. 15 da IN 02/2008 MPOG: Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: XIV - a produtividade de referência, quando cabível, ou seja, aquela considerada aceitável para a execução do serviço, sendo expressa pelo quantitativo físico do serviço na unidade de medida adotada, levando-se em consideração, entre outras, as seguintes informações: (grifo nosso) A produtividade de referência, disposta na IN 02/2008, é objeto da discricionariedade do Administrador, conforme as especificações do objeto. Como já mencionado, os serviços serão entregues na quantidade de pontos de função solicitada para cada tecnologia, no prazo correspondente. Essa organização é suficiente para mensurar os serviços, de forma a restar claro para todos os participantes como os serviços serão fiscalizados. A decisão quanto à repactuação foi baseada no PARECER Nº 212/2011/PF/ANS/PGF/AGU da Procuradoria Federal, acostado aos autos. Assim dispõe:

4 19. O subitem 18.1, com base no inciso XXII do art. 19 da IN SLTI/MPOG nº 02/2008, estabelece como critério de reajustamento dos valores contratuais a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo IPCA. 20. Vejamos o que estabelece o inciso XXII do art. 19 da IN SLTI/MPOG nº 02/2008: Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber: XXII - o critério de reajuste de preços, observado o disposto no art. 40, inciso XI da Lei nº 8.666, de 1993, admitindo-se a adoção de índices específicos ou setoriais para as contratações de serviço continuado sem a dedicação exclusiva da mão de obra. 21. O dispositivo transcrito autoriza a utilização de índices específicos ou setoriais como critério para reajustar valores das contratações de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra. 22. Porém, entendemos que o IPCA não atende a essa especificidade, visto que, salvo justificativa noutro sentido, não é índice específico ou setorial, sendo vedada a sua utilização para fins de reajuste. 23. Dessa forma, recomendamos que a forma de realinhamento dos valores contratuais seja realizada por meio da repactuação. 24. Nesse sentido, a seguinte orientação normativa da Advocacia-Geral da União: Orientação Normativa/AGU nº 23, de (DOU de , S. 1, p. 15) - O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. 25. Vale destacar que o Tribunal de Contas da União TCU tem entendido que não é permitida a previsão de índices gerais de preços para aplicação de reajustes a contratações de serviços contínuos, mas tão-somente a repactuação. Vejamos os seguintes acórdãos, cujos teores recomendamos a leitura, posto que esclarecedores da matéria (disponíveis no site Acórdão 1105/ Plenário 9.2. com fulcro no disposto no art. 71, IX, da Constituição Federal, determinar à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que, no prazo de 60 dias, contado da notificação deste Acórdão, promova a alteração da cláusula 11ª do Contrato nº 22101/023/2005, firmado com a empresa CTIS Tecnologia S/A, a fim de suprimir a previsão de reajuste com base na variação do IGPM e de passar a prever que o valor do contrato poderá ser repactuado visando à adequação aos novos preços de mercado, com base na variação dos custos do serviço contratado, observado o prazo mínimo de um ano, mediante a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, devidamente justificada, nos termos do art. 5º do Decreto nº 2.271/1997; Acórdão 1452/2010 Plenário excluir do edital, de seus anexos e da minuta do contrato, cláusulas ou condições que prevejam a possibilidade de reajuste por meio de índice gerais de preços, de modo a observar o entendimento deste Tribunal no sentido de que os contratos de prestação de

5 serviços continuados não admitem reajuste com base em índices, mas somente sua repactuação; Assim, orientamos na linha de que a repactuação seja o critério a ser utilizado para o realinhamento dos preços contratuais, devendo o item 18 ser alterado a essa finalidade, assim como os dispositivos correlatos nos anexos. 7 A disposição do edital quanto à preclusão encontra respaldo no Parecer nº JT-02 AGU, de 02/10/2008, aprovado pelo Presidente da República, portanto vinculante à toda Administração Pública Federal, que dispõe sobre a preclusão para os casos de repactuação. Transcrição abaixo: e) quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar. Desta feita, conclui-se que os argumentos apresentados pela impugnante não encontram amparo técnico e legal para acolhimento e, assim, julgamos improcedente a impugnação. Encaminho para apreciação superior, nos termos do edital. Débora Santos Gomes Pregoeira Siape Aprovo a análise de Pregoeira, reforçando a decisão quanto ao não acolhimento da impugnação. Resta inalterada a redação do edital publicado para o Pregão Eletrônico nº 22/2011. Publique-se no comprasnet. Jorge Magalhães Toledo Subsecretário de Administração e Finanças

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