MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS 5ªP OMOTORIA D E JUST I Ç A D E T R I N D A D E

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1 Autos Notícia de Fato (Registro nº ) À Sua Excelência o Senhor JÂNIO CARLOS ALVES FREIRE Prefeito Municipal de Trindade GO RECOMENDAÇÃO nº 02/2015 O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por intermédio da 5ª Promotoria de Justiça de Trindade/GO, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no artigo 129, incisos VI e IX da Constituição Federal de 1988, nos artigos 26 e 27, inciso IV da Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), art. 6º, XX, da Lei Complementar Federal n. 75, de 20 de maio de 1993, resolve: Considerando que o Ministério Público por meio do recebimento de peça de informação instaurou o Procedimento nº , com o fim de apurar possível irregularidade em PREGÃO PRESENCIAL DE REGISTRO DE PREÇOS Nº 035/2015 pela afronta ao art. 9, inc. IV do Decreto nº 6.204/07. Considerando a consulta formulada ao Centro de Apoio Operacional do Patrimônio Público - CAOPP, intitulado relatório de análise orientando a 2ª Promotoria da Comarca de Inhumas/GO acerca do entendimento mais adequando em caso similar; 1

2 Considerando que a nova Lei Complementar nº 147/2014, ao alterar alguns dispositivos da Lei Complementar nº 123/2006, pertinente ao assunto da preferência dada pelo Poder Público às Empresas de Pequeno Porte e Microempresas em processos de licitação, pouca diferença se fez no tratamento dado a essas categorias de empresa. Assim, algumas das diferenças que se teve com a nova LC nº147/14 são: O artigo 48, I, da LC 123/2006, anteriormente às alterações introduzidas pela LC nº 147/2014, possibilitava a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nas contratações cujo valor fosse de até R$ ,00 (oitenta mil reais). Com a nova redação o artigo 48, I e com a revogação do 1º realizadas pela LC 147/2014, o referido artigo imprime o dever da Administração Pública em realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nos itens de contratações cujo valor seja de até R$ ,00 (oitenta mil reais). Outro detalhe de suma importância: a própria LC nº 147/2014 dispõe claramente que essa preferência será destinada para ITENS que não ultrapasse R$ ,00. A antiga redação do artigo 48, inciso III, do Estatuto Nacional da ME e EPP, permitia o estabelecimento de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para aquisição de bens e serviços de natureza divisível". Com a alteração, passa a ser obrigatório para a Administração Pública, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de MEs e EPPs. Considerando que o constituinte pretendeu estabelecer normas diferenciadas a fim de permitir que as ME e EPP pudessem concorrer de forma equilibrada com as demais empresas. A Constituição Federal de 1988 [1] consagrou, em seus artigos 146, III, 2

3 d, 170, IX, e 179, tratamento favorecido para as microempresas e paras as empresas de pequeno porte: Art Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Considerando que o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR da Advocacia-Geral da União - AGU, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência administrativa e orientação sobre a correta aplicação das leis, fixou o entendimento, através da NOTA DECOR/CGU/AGU nº 356/2008 -PCN, no sentido da exclusividade da participação e ME ou EPP nos itens licitados inferiores a quantia de R$ ,00 (oitenta mil reais), mesmo quando o valor total da licitação fosse 3

4 superior ao montante previsto no dispositivo legal. Nesse sentido, esclarecedora a conclusão da referida manifestação jurídica, in verbis: 35. Em face do exposto, opina-se no seguinte sentido: a) A aferição do patamar de R$ ,00 (oitenta mil reais) deve se pautar nas seguintes orientações: a.1) caso o item seja da mesma espécie, mas possa ser dividido em parcelas, sempre que se demonstre técnica e economicamente viável (art. 5 do Decreto n.o 3.931/01), deverá ser levado em conta cada parcela para aferir tal patamar; a.2) caso o item seja composto por componentes de diversas espécies, e se opte por reunir em lotes separados por linha de produto, o patamar deverá ser aferido por linha de produto. Considerando, que o TCU publicou há alguns anos o Acórdão nº 3.771/2011, segundo o qual estipulou que o limite máximo de R$ ,00, conforme o art. 48, LC nº 123/2006, deve ser contabilizado para cada item, uma vez que cada item licitado corresponde, na verdade, a uma licitação distinta, só sendo agrupado em uma mesma licitação por motivo de economia processual. Considerando, que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 3.771/2011 Primeira Câmara, por ocasião da Representação contra regra restritiva estabelecida do pregão eletrônico nº 10/2011, realizado pelo Parque de Material Aeronáutico de Lagoa Santa - PAMA-LS, órgão integrante do Comando da Aeronáutica situado no Estado de Minas Gerais, assentou que: Apesar de o valor global exceder o limite de R$ ,00 previstos no art. 48, I, da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 para a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, o certame estava dividido em 52 itens de concorrência autônomos entre si, sendo, assim, cada item disputado de maneira independente dos demais. Inobstante na hipótese em apreço exista uma limitação à livre 4

5 concorrência, prestigia-se o preceito constitucional insculpido no art. 170, IX, que assegura "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País", as quais, sem essa garantia, não teriam oportunidade de contratar com a Administração Pública. Considerando, que ousamos discordar da Inaudita Corte de Contas da União, com a data venia, tendo em vista que, no art. 170, inciso IV, da CF/88, consagrase o princípio da livre concorrência, como se pode perceber in verbis: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; Considerando, que calha lembrar que a própria Lei nº 8.666/93 preconiza o princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, como se percebe do seu art. 3º, in verbis: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Considerando, que o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR da Advocacia-Geral da União - AGU, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência administrativa e orientação sobre a correta aplicação das leis, fixou o entendimento, através da NOTA DECOR/CGU/AGU nº 059/2011, alterando o disposto na NOTA DECOR/CGU/AGU nº 356/2008 -PCN, orienta no sentido de se prevalecer a isonomia sobre tal promoção do desenvolvimento nacional, in verbis: 5

6 15. [...] O fracionamento não pode ser utilizado como instrumento de deturpação da regra do artigo 6º do Decreto 6.204/2007 e, neste sentido, o montante de R$ ,00 (oitenta mil reais) deve tomar por base a soma total dos lotes licitados. A promoção do desenvolvimento nacional sustentável, caso ultrapassado tal teto, deve ceder em favor da isonomia e da maior vantajosidade para a Administração. [...] 17. Em outras palavras, aquilo que possa ser considerado parcela de um todo não poderá ser considerado isoladamente para fins da escolha da modalidade licitatória. No caso dos autos, da mesma forma, a fragmentação do objeto licitável não deve reduzir o objeto de possíveis licitantes, sob pena de extrapolar a finalidade da norma e excluir, de forma irrestrita, todos os interessados que não se enquadrem nos termos de Lei Complementar 123/2006. (grifo nosso) Considerando, que a própria 3ª SECEX (Secretaria de Comércio Exterior) entende diferentemente da posição firmada pelo TCU, conforme consignado no item 5.8 do Acórdão 3.771/2011: "(...) 5.8 Entendemos descabida a interpretação do gestor que o limite de R$ 80 mil reais deve ser considerado isoladamente para cada item previsto no certame, sendo mais razoável adotar o mesmo critério que a lei de licitações e contratos estabelece para definição da modalidade licitatória em uma licitação com vários itens ou lotes. Muito embora a regra para definição da modalidade licitatória seja o valor da contratação, quando a licitação é por itens e/ou lotes a definição da modalidade é com base no valor resultante da soma de todos os itens e/ou lotes, não considerando o fato de que se trata de uma contratação de diferentes objetos em único certame. Dessa forma, para aplicar o previsto no art. 6º do Decreto 6204/07 (Decreto Federal), no caso do objeto licitado ser dividido em itens ou lotes, entendemos que deve o gestor efetuar a soma do valor estimado para cada item ou lote e apenas quando o resultado não for superior a R$ 80 mil estará autorizado a restringir a participação no processo licitatório a microempresas e empresas de pequeno porte. (grifo nosso) Considerando, também, o preceito insculpido no art. 49, LC nº 123/2006, que assim dispõe: 6

7 Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Corroborando desse entendimento, o próprio Decreto nº 6.242/2007, giza em seu art. 9º, inciso II: Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando: II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; Considerando, que sopesando os princípios esculpidos na Constituição e na própria Lei nº 8.666/93, e em que pese as lamentáveis alterações alhures mencionadas, perfilhamos a tese de que se deve prevalecer o princípio constitucional da livre concorrência. Ora, se o legislador visa alavancar um desenvolvimento econômico, dando preferência a essa categoria de empresas, em casos como no das licitações, em que se leva em conta um teto máximo valorativo, sem prejuízo ao próprio preceito constitucional estipulado no art. 170, IX, CF/88, é preferível que lance mão, nesses casos, do conteúdo expresso no inciso III, art. 48, da Lei Complementar nº 147/2014, em que determina: Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. 7

8 RECOMENDA À PREFEITURA MUNICIPAL DE TRINDADE NA PESSOA DO PREFEITO JÂNIO CARLOS ALVES FREIRE: Que, OBSERVE RIGOROSAMENTE, o entendimento desta Promotoria de Justiça quanto da aplicação da LC 147/2014, acatando-o INTERGRALMENTE nas novas contratações, haja vista que a interpretação recentemente utilizada nos procedimentos licitatórios contém expressa violação ao princípio da isonomia e da livre concorrência contidos na Lei 8.666/93. FIXO o prazo de 15 (quinze) dias, para apresentação das providências adotadas sobre os termos da presente Recomendação, sob as penas da lei; ALERTO que o não cumprimento da presente Recomendação ensejará a adoção das medidas judiciais pertinentes a sua implementação, servindo esta Recomendação como prova do dolo do gestor público, requisito exigido pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), porquanto o referido agente foi devidamente orientado sobre a correta aplicação da lei. Em tempo, oficie-se pessoalmente a Secretária de Saúde do Município de Trindade, para conhecimento dos termos da presente recomendação. Encaminhem-se cópias desta Recomendação ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás TCM-GO, ao Ministério Público de Contas junto ao TCM-GO para conhecimento, bem como ao site do Ministério Público e respectivo Diário Oficial com a finalidade de dar ampla publicidade à presente Recomendação. 8

9 Comunique-se ao interessado, via . Sem mais para o momento, e na certeza do atendimento integral da presente Recomendação Ministerial, coloco esta Promotoria de Justiça à disposição para maiores informações e esclarecimentos. Trindade, 05 de agosto de

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