Rodada #1. Direito do Trabalho

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1 Rodada #1 Direito do Trabalho Professora Elisa Pinheiro Assuntos da Rodada Direito do Trabalho 1. Princípios e fontes do direito do trabalho. 2 Direitos constitucionais dos trabalhadores (Art. 7º da Constituição Federal de 1988). 3 Relação de trabalho e relação de emprego. 3.1 Requisitos e distinção. 4 Sujeitos do contrato de trabalho stricto sensu. 4.1 Empregado e empregador Conceito e caracterização Poderes do empregador no contrato de trabalho. 5 Contrato individual de trabalho. 5.1 Conceito, classificação e características. 6 Alteração do contrato de trabalho. 6.1 Alterações unilateral e bilateral. 6.2 O jus variandi. 7 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho. 7.1 Caracterização e distinção. 8 Rescisão do contrato de trabalho. 8.1 Justa causa. 8.2 despedida indireta. 8.3 Dispensa arbitrária. 8.4 Culpa recíproca. 8.5 Indenização. 9 Aviso prévio. 10 Duração do trabalho Jornada de trabalho Períodos de descanso Intervalo para repouso e alimentação Descanso semanal remunerado Trabalho noturno e trabalho extraordinário. 11 Saláriomínimo Irredutibilidade e garantia. 12 Férias Direito a férias e sua duração Concessão e época das férias Remuneração e abono de férias. 13 Salário e

2 remuneração Conceito e distinções Composição do salário Modalidades de salário Formas e meios de pagamento do salário º salário. 14 Prescrição e decadência. 15 Segurança e medicina no trabalho Atividades perigosas ou insalubres. 16 Proteção ao trabalho do menor. 17 Proteção ao trabalho da mulher Estabilidade da gestante Licença-maternidade. 18 Direito coletivo do trabalho Convenções e acordos coletivos de trabalho. 19 Comissões de conciliação prévia. 2

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4 a. Teoria em Tópicos 1. Princípios Conceito. Os princípios servem não só de parâmetro para a formação de novas normas jurídicas, mas também de orientação para a interpretação e aplicação das normas já existentes. Designam a estruturação de um sistema jurídico através de uma ideia mestre que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos acerca da matéria Funções dos princípios. Conforme entendimento doutrinário, os princípios possuem três funções: a) Integrativa ou construtiva; b) Interpretativa; e c) Normativa. Segundo a função integrativa ou construtiva, os princípios são utilizados pelo legislador no momento da criação das leis. Exatamente por isso, dizemos que os princípios são fontes materiais do direito. Conforme a função interpretativa, sempre que houver dúvida no que se refere à interpretação da norma jurídica, os princípios serão utilizados como meio para interpretá-las. 1 CASSAR. Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 9ª Edição Editora Método. (grifei). 4

5 De acordo com a função normativa, nas situações em que não há norma específica para ser aplicada a um caso concreto, o julgador utilizará os princípios como forma de integração Princípios constitucionais e gerais aplicáveis ao Direito do Trabalho. São princípios gerais e constitucionais aplicáveis ao Direito do Trabalho Princípio da boa-fé e lealdade nos contratos De acordo com o princípio da boa-fé, tanto empregado como empregador devem agir em suas relações jurídicas com lealdade e boa-fé. Tal princípio é amparado através dos arts. 113 e 422 do Código Civil de 2002 (CC/02). Vejamos: Art Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé Princípio da razoabilidade. O princípio da razoabilidade diz respeito ao fato de que nas relações jurídicas, os contratantes devem utilizar-se do bom-senso sempre que a lei não normatizar determinadas situações. Tem íntima relação com o princípio da proporcionalidade. 5

6 Na seara trabalhista, o princípio da razoabilidade pode ser exemplificado quando o empregador for utilizar-se do seu poder disciplinar em relação ao empregado. Caso as medidas punitivas utilizadas pelo contratante, não sejam razoáveis/proporcionais, poderão ser consideradas nulas pelo Poder Judiciário Princípio da dignidade humana. O princípio da dignidade humana veda a coisificação do ser humano. Ou seja, o homem não pode ser utilizado como mero objeto para se alcançar um meio (no caso a busca incessante pelo lucro) Princípios Específicos do Direito do Trabalho Princípio da Proteção ao Trabalhador. O princípio da proteção ou protetor ou tutelar tem por intuito a proteção do empregado, uma vez que este é considerado a parte mais frágil na relação de 6

7 emprego. Logo, no momento da elaboração da lei, o legislador deve ter por objetivo a melhoria da condição social do trabalhador. Assim, o princípio protetor, visa, através da legislação, estabelecer o equilíbrio na relação de trabalho, uma vez que o empregador (como regra) possui situação econômica mais vantajosa em relação ao empregado. E este por sua vez, terá a legislação a seu favor. A partir do princípio da proteção, desdobram-se três subprincípios. Vejamos: Princípio da Norma mais Favorável. Segundo o princípio da norma mais favorável, no caso de duas ou mais normas possíveis de aplicação, será utilizada a mais favorável ao trabalhador. Ainda, será aplicada a norma mais favorável ao trabalhador, independente de sua posição na escala hierárquica (o que contrária a Pirâmide de Kelsen que vocês aprendem nas aulas de Direito Constitucional). DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! A Reforma Trabalhista alterou o contido no art. 620 da CLT. Vejamos o texto antes e o depois da Lei /2017: Antes: art. 620: As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. 7

8 Depois: art As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva do trabalho. Um exemplo de acordo com a antiga redação é o seguinte: existindo Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) e Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) que tratem sobre clausulas de horas extras, o intérprete deverá analisar qual desses instrumentos (CCT e ACT) é mais benéfico ao trabalho no que se refere às horas extras, e aplicá-lo à relação empregatícia. Agora esse exemplo não é mais verdadeiro, portanto, se tivermos CCT e ACT tratando sobre horas extras, caso a CCT seja mais benéfica (neste ponto: horas extras) que a ACT, a CCT não prevalecerá sobre a ACT. Portanto a nova regra é a seguinte: ACT sempre (sempre!) prevalece sobre CCT (mesmo que a CCT tenha condições mais benéficas. Outra mitigação do princípio da norma mais favorável ao empregado, diz respeito ao art. 444, parágrafo único da CLT: Art. 444, parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Entretanto, o parágrafo único do art. 444, CLT somente se aplicará no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a 2 vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS. 8

9 Por fim, cabe esclarecer a flexibilização contida no art. 611-A da CLT, pois a redução de direitos via norma coletiva. Vejamos: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n o , de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; 9

10 XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. TOME NOTA! O princípio da norma mais favorável ao trabalhador não é absoluto. Isso porque não se aplica quando existirem normas de ordem pública ou de caráter proibitivo. Pessoal, a maneira de se identificar a norma mais favorável se dá através de processos de comparação entre as normas existentes que tratem do mesmo objeto da controvérsia. E a respeito disso, temos as seguintes teorias a respeito da forma de aplicação das normas mais favoráveis: 10

11 Princípio da Condição mais Benéfica. De acordo com o princípio da condição mais benéfica ou mais favorável ao empregador, serão asseguradas aos trabalhadores, as vantagens conquistadas durante o contrato de trabalho. Assim, se, por exemplo, o empregador oferece por mera liberalidade almoço gratuitamente para seus empregados, não poderá, em momento futuro, cortar tal benefício. E é exatamente em decorrência desse princípio que se aduz que as normas contratuais que têm por objetivo a proteção do trabalhador, são vistas como direito adquirido. O que significa dizer que se estas normas vierem a sofrer alterações em prejuízo ao trabalhador, uma vez revogadas ou alteradas, só alcançarão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração. A súmula nº 51 do TST é um exemplo do princípio da condição mais benéfica. Vejamos: Súmula 51 do TST. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! Não devemos nos esquecer do novel art. 611-A que nos apresenta uma série de conjunturas nas quais prevalecerão os dispostos nas negociações coletivas, mesmo que mais desfavoráveis ao obreiro. 11

12 Princípio in dubio pro operario. O princípio do in dubio pro operario (ou pro misero) assemelha-se ao princípio do Direito Penal in dubio pro reo. Assim, havendo dúvida, deverá ser aplicada a lei de maneira mais benéfica ao trabalhador Princípio da imperatividade das normas trabalhistas. De acordo com esse princípio, as normas trabalhistas devem prevalecer nas relações de emprego. Logo, é vedada (como regra) a declaração de vontade por parte do empregado e empregador, que tenha objetivo de afastar as partes das normas trabalhistas. Assim, o princípio da imperatividade das normas trabalhistas enaltece o fato de que no Direito do Trabalho prevalecem as normas cogentes (públicas), restringindo a autonomia das partes no que diz respeito à modificação das cláusulas contratuais previstas no contrato de trabalho. Exemplo: não podem as partes (empregado e empregador) reduzir as férias do obreiro de 30 dias para 20 dias. DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! Este princípio também será mitigado em decorrência do disposto no art. 611-A da CLT, pois valoriza o negociado sobre o legislado, inclusive, ampliando as hipóteses de acordo individual entre empregador e empregado Princípio da primazia da realidade. 12

13 Segundo o princípio da primazia da realidade, os fatos prevalecem sobre a forma. O que significa que em havendo discrepância entre a realidade e aquilo que está documentado, deverá prevalecer a realidade. Exemplo: na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do trabalhador consta como se ele auferisse salário no importe de R$1.000,00 (um mil reais). Todavia, ele recebe R$2.000,00. E tal fato pode ser facilmente constatado através dos depósitos que a empregadora realiza na conta bancária do empregado ou através de testemunhas que presenciavam o pagamento deste trabalhador. Na situação em comento, deverá ocorrer a retificação da CTPS do empregado para constar o salário de R$2.000,00, além do mais, as verbas trabalhistas (férias, 13º, etc.) devem ser pagas sobre este valor Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado. O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado tem por intuito proteger os trabalhadores contra alterações lesivas no contrato de trabalho, feitas pelo empregador, que possam suprimir ou reduzir os direitos e vantagens do empregado. Desta forma, em regra, são vedadas as alterações no contrato de trabalho que tragam prejuízos ao empregado. Se as alterações forem favoráveis, não há nenhum óbice. DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado também foi mitigado pela Reforma Trabalhista. Portanto, temos, entre outras situações, as seguintes exceções a este princípio: 13

14 i. Art. 611-A, CLT trata da flexibilização dos direitos trabalhistas via negociação coletiva. ii. Art. 468, 2º CLT - possibilidade de suprimir a gratificação de função de confiança mesmo após 10 anos Princípio da continuidade da relação de emprego. Em conformidade com o princípio da continuidade da relação de emprego, os contratos de trabalho vigem por tempo indeterminado. Assim, a regra presumida é a de que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma permanente, somente por exceção admitindo-se o contrato por prazo determinado ou a termo. 2. Tal princípio encontra, inclusive, amparo constitucional. Vejamos: Art. 7º da CRFB/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. A esse respeito, também já se pronunciou o TST: Súmula nº 212 do TST - Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade 2 SARAIVA. Renato. Direito do Trabalho Série Concursos Públicos. Editora Método. 15ª Edição (grifei). 14

15 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Portanto, caso exista controvérsia sobre a modalidade de dispensa, nesta situação, cabe ao empregador provar que a iniciativa de dispensa partiu do próprio obreiro. Isso porque o princípio da continuidade de emprego consiste em presunção favorável ao trabalhador Princípio da irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas. Segundo o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (ou princípio da indisponibilidade de direitos ou princípio da inderrogabilidade ou princípio da imperatividade das normas trabalhistas), os direitos trabalhistas são (em regra), irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis. E isso se deve ao fato de as normas trabalhistas possuírem caráter imperativo. Ou seja, são normas de ordem pública (cogentes) e, por isso, os direitos que elas asseguram não são passiveis de livre disposição pelo empregado. Neste sentido: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! O art. 444 do Texto Celetista informa que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Ou seja, é a regra contida no 15

16 princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (limitação à autonomia da vontade quando da elaboração ou alteração das cláusulas contratuais trabalhistas). Todavia, em contrapartida, o parágrafo único (incluído pela Lei /2017) do art. 444 aduz que: a livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.. Assim, percebemos que essa limitação à autonomia da vontade nas relações trabalhistas é mitigada pelo parágrafo único, art. 444 da CLT Princípio da intangibilidade ou irredutibilidade salarial. Princípio com previsão constitucional no art. 7º, VI da CF/88 e normatização no art. 468 da CLT. Vejamos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Entretanto, em regra, é vedado reduzir o salário, exceção ocorre nos casos em que existir acordo ou convenção coletiva dispondo em contrário. Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 16

17 Também, a intangibilidade tem por intuito a proteção do salário do empregado contra os seus credores. Portanto, intangibilidade é a proteção salarial contra descontos não previstos em lei. Neste sentido, são possíveis descontos na remuneração do empregado, como é o caso da pensão alimentícia, contribuição previdenciária, dedução do imposto de renda, empréstimos bancários, entre outros, desde que autorizados legalmente. DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! Em decorrência da Reforma Trabalhista, se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo (art. 611, 3º, CLT). 2. Fontes do Direito do Trabalho Conceito de Fontes. Em termos gerais a expressão fonte significa início ou o princípio do qual surge o Direito. Desta feita, fonte em termos jurídicos designa a origem das normas jurídicas Classificação das Fontes. 17

18 2.3. Fontes Materiais. As fontes materiais são aqueles acontecimentos em âmbito social e político que servem para inpirar os legisladores quando da elaboração da leis. Desta forma, as fontes materiais se encontram em um momento anterior às fontes formais, uma vez que contribuem para a formação do direito material. Ou seja, contribuem para a formação do direito positivo de um Estado. Um exemplo muito comum de fontes materiais são as greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho Fontes Formais. As fontes formais são aqueles comandos gerais, abstratos, imperativos e impessoais que conferem à norma jurídica um caráter de positividade e por isso obrigam os agentes sociais. ATENÇÃO! Fonte formal não significa norma escrita e sim norma positiva, ou seja, aquela que tem força coercitiva sobre seus destinatários. O costume é fonte formal assim como o é a lei. Assim, por exemplo, a gorjeta recebida pelo garçom é parcela espontânea, pois a lei não obriga ninguém a fazê-lo, mas o cliente do restaurante se sente coagido a tanto Fontes Formais Autônomas. 3 CASSAR. Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 9ª Edição Editora Método. (grifei). 18

19 As fontes formais autônomas ou diretas ou não estatais ou primárias ou profissionais (para o caso do Direito do Trabalho) são aquelas elaboradas pelos agentes sociais sem a intervenção do Estado. Assim, para a sua criação, as fontes formais autônomas contam com a participação direta dos destinatários das regras produzidas e sem a participação do Estado (através, por exemplo, dos legisladores como é o caso dos Senadores e Deputados Federais). São fontes formais autônomas: a) Convenção Coletiva de Trabalho; b) Acordo Coletivo de Trabalho; c) Regulamento de empresa; e d) Usos e Costumes. Convenção Coletiva e Acordo Coletivo. A convenção coletiva de trabalho é o acordo firmado entre o sindicato profissional (dos trabalhadores) e o sindicato da categoria econômica (dos empregadores). Vejamos o que diz o art. 611 da CLT a respeito: Art Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. 19

20 Por sua vez, o acordo coletivo de trabalho é o acordo firmado entre o sindicato profissional (dos trabalhadores) e o empregador da categoria econômica, conforme art. 611, 1º da CLT. Art. 611, 1º. É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. Diante de tais premissas, os Acordos Coletivos de Trabalho (ACT) e as Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) são fontes formais autônomas do Direito do Trabalho porque criam normas jurídicas a partir da intervenção direta dos seus destinatários. No caso em questão os destinatários da ACT são os sindicatos dos trabalhadores e o empregador. E os destinatários da CCT são os sindicatos dos empregados (categoria profissional) e os sindicatos dos empregadores (categoria econômica). PEGADINHA! Pessoal, muito cuidado, porque em provas os examinadores costumam trocar os conceitos de ACT e CCT. Assim, vocês têm que ter me mente que a relação jurídica entre os destinatários se dá da seguinte forma: CCT = sindicato profissional E sindicato econômico. ACT = sindicato profissional E empregador diretamente. 20

21 Regulamento de empresa. O regulamento de empresa ou regimento interno ou regulamento de fábrica ou regulamento de serviço é o ato normativo decorrente do poder diretivo do empregador. Ou seja, o regulamento de empresa consiste no conjunto de normas espontaneamente confeccionadas pelo legislador, com o intuito de estruturar e organizar internamente a empresa. Há de se salientar, que a doutrina diverge se o regulamento de empresa é ou não fonte do direito. Assim, parcela doutrinária entende que o regulamento de empresa não é fonte do Direito, uma vez que consiste apenas em condições gerais do contrato, no qual adere o empregado. Contudo, a corrente majoritária afirma que o regulamento de empresa é fonte do direito, se as regras constantes nele tiverem natureza geral e impessoal. Inclusive, as bancas examinadoras de concursos têm considerado o mesmo entendimento. Usos e Costumes. empresa. O costume consiste na prática reiterada de uma conduta numa dada região ou Um claro exemplo de costume é caso das gorjetas, pois em que pese não existir previsão expressa que obrigue o seu pagamento, grande parte das pessoas que frequentam estabelecimentos que as cobrem, pagam. E esta deverá ser repassada para os empregados (conforme art. 460 da CLT). Art Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela 21

22 que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. Mas cuidado para não confundir uso com costume. Abaixo transcrevo uma perfeita conceituação dada pelo Ministro e doutrinador Maurício Godinho Delgado. Vejamos: Por uso entende-se a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica, envolvendo as específicas partes componentes dessa relação e produzindo, em consequência, efeitos exclusivamente no delimitado âmbito dessas mesmas partes. Nessa acepção, o uso não emerge como ato-regra não sendo, portanto, norma jurídica. Tem, assim, o caráter de simples cláusula tacitamente ajustada na relação jurídica entre as partes envolvidas (cláusula contratual).. Por costume entende-se, em contrapartida, a prática habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, categoria, região, etc., firmando um modelo ou critério de conduta geral, impessoal, aplicável ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto. Os costumes têm, assim, caráter inquestionável de atos-regra, isto é, normas jurídicas. Fonte: Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11ª Edição LTR, (grifo nosso) Fontes Formais Heterônomas. As fontes heterônomas ou estatais ou imperativas são aquelas que para a sua criação, contam com a participação direta do Estado (que as criam ou intervém em sua elaboração). Assim, as fontes heterônomas são provenientes da atividade estatal. São fontes formais heterônomas: 22

23 a) Constituição; b) Leis (em geral); c) Sentença normativa; d) Súmulas vinculantes; e) Sentença arbitral; e f) Tratados e convenções internacionais ratificadas pelo Brasil. Constituição. A constituição é quem confere fundamento e eficácia a todas as demais regras existentes em nosso ordenamento pátrio. Assim, a constituição é a lei fundamental e suprema, isso porque estabelece a organização dos Poderes, a distribuição das competências e os direitos e garantias individuais. E como fruto do poder constituinte, trata-se de norma heterônoma, uma vez que há a participação estatal. Leis (em geral). As leis são frutos do Poder Legislativo, logo, são normas formais heterônomas, uma vez que há a participação direita do Estado. Nesta noção de lei incluímos as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, os decretos-legislativos, os decretos ou regulamento que visam garantir o cumprimento da lei e das medidas provisórias (art. 84, VI, alíneas a e b da CF/88), as medidas provisórias, etc. 23

24 Assim, como quando da criação das leis há a intervenção direta ou indireta do Estado, as leis são consideradas fontes formais heterônomas do direito. Sentença normativa. É por meio das sentenças normativas que os tribunais finalizam o conflito coletivo e criam novas condições de trabalho. Assim, as sentenças normativas consistem em sentenças proferidas em dissídios coletivos, conforme art. 114, 2º, da CF/88. Art. 114, 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Neste sentido, as sentenças normativas são consideradas fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho porque criam normas genéricas, impessoais e abstratas para a categoria a que se destinam. Exemplo: Inicia-se greve dos metalúrgicos na cidade Ouro Branco/MG. Todavia, o sindicato dos empregados e a empresa não conseguem chegar a um acordo no que diz respeito à jornada de trabalho e salários. Portanto, o dissídio coletivo é instaurado com o intuito de que o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região venha a solucionar o impasse. Logo, o TRT 3ª Região, criará novas condições de trabalho para o caso em tela. Súmulas vinculantes. 24

25 A súmula vinculante consiste no posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Federal (STF) e tem por escopo proporcionar segurança jurídica aos julgamentos futuros, conforme art. 103-A da CF/88. As súmulas vinculantes possuem efeito vinculante porque os juízes não poderão decidir de forma contrária a essas decisões sumuladas. Sentença arbitral. A arbitragem consiste em uma forma de solução de conflito coletivo realizada por um terceiro estranho à relação negocial, chamado de árbitro. o impasse. O árbitro é livremente escolhido pelos interessados e com poder decisório sobre Logo, é o árbitro quem exercerá o juízo arbitral, proferindo sentença que colocará fim ao litígio e, por tal razão, a sentença arbitral é considerada como fonte formal heterônoma. Tratados e convenções internacionais ratificadas pelo Brasil. Os tratados e convenções internacionais somente serão considerados fontes formais heterônomas do direito se forem ratificados pelo Brasil, momento em que ingressam no ordenamento jurídico com natureza de lei ordinária. Brasil. Exemplo: Convenções da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Por fim, destaco abaixo, um quadro para melhor visualização das fontes formais e de quem emanam. Vejamos: 25

26 Constituição Atos do Poder Legislativo Leis Decretos Legislativos Fontes Formais Fontes Heterônomas Atos do Poder Executivo Medida Provisória Decreto Portaria Atos do Poder Sentença Judiciário Normativa Convenção coletiva de trabalho Fontes Autônomas Acordo Coletivo de Trabalho Regulamento de Empresa Figuras polêmicas quanto à sua classificação como fontes formais. Jurisprudência. Jurisprudência consiste na interpretação reiterada pelos tribunais às normas jurídicas, a partir do julgamento de casos concretos levados à apreciação do Poder Judiciário. DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! 26

27 Existia certa divergência se a jurisprudência seria ou não fonte formal do direito. Entretanto, a Reforma Trabalhista adicionou o 2º ao art. 8º da CLT, de forma que as súmulas e enunciados de jurisprudência não são fontes de direito. Vejamos: Art. 8º, 2 o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. Princípios. direito. Existe enorme celeuma sobre a natureza dos princípios como fontes formais do Assim, a doutrina de cunho positivista (doutrina tradicional) entende que os princípios possuem apenas função integrativa. Logo, não possuem força normativa autônoma e como consequência, não são fontes formais do direito. Por outro lado, conforme doutrina pós-positivista, os princípios são dotados de forma normativa, e por isso, são fontes formais do direito. Todavia, se for cobrado em concursos, acredito que o mais correto é tratar os princípios como fontes supletivas do direito. Ademais é o entendimento que tem prevalecido em provas. Inclusive, para afirmar tal colocação, o próprio art. 8º da CLT inclui a os princípios como fonte supletiva. Vejamos: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o 27

28 direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Doutrina. A doutrina não é considerada fonte do Direito, pois não vincula os magistrados e demais operadores do Direito. Ademais, a doutrina não é elencada nem como fonte subsidiaria (supletiva) do Direito através do art. 8º do Texto Celetista e nem no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Equidade. A equidade não é fonte formal do Direito e sim método de interpretação e aplicação da norma jurídica. Todavia, apesar de não ser considerada fonte formal, a equidade é tida como fonte material no Direito do Trabalho brasileiro, devido à existência do poder normativo de Justiça do Trabalho., (Ricardo Resende. Direito do Trabalho Esquematizado. 4ª Edição Editora Método). Analogia. A analogia é um método de integração da norma jurídica. Logo, não é fonte do Direito, apesar de citada em textos legais que fazem referência às fontes supletivas do Direito. 28

29 Contrato de Trabalho. O próprio contrato individual de trabalho, ao prever e estipular uma série de direitos e deveres às partes que figuram na relação de emprego pode ser visto como uma fonte formal do Direito do Trabalho, embora referido entendimento não seja unânime na doutrina.. Obviamente, no caso, não se verificam os requisitos da generalidade e abstração, por ser o contrato de trabalho firmado com o empregado, individualmente. No entanto, entendendo-se fonte formal de modo mais ampliativo, englobando todos os modos de materialização de direitos, pode-se incluir o contrato individual de trabalho no respectivo rol, por conter norma individual e concreta.. Fonte: Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Edição Editora Forense Fontes estatais e extraestatais. As fontes estatais são aquelas em que o Estado participa direta ou indiretamente da elaboração da norma. Exemplos: Constituição, leis (em sentido amplo) e sentenças normativas. Por sua vez, as fontes extraestatais são aquelas em que não há a participação do Estado. Pelo contrário, são oriundas das próprias partes. Exemplo: regulamento de empresa, o costume, a convenção e o acordo coletivo Fontes voluntárias e imperativas. Aqui a classificação das fontes formais leva em conta a vontade das partes. Desta forma, quanto à vontade das pessoas, as fontes se classificam em: 29

30 a) Voluntárias; e b) Interpretativas; As fontes voluntárias são aquelas que dependem da vontade dos interessados para a sua elaboração. Exemplo: convenção e o acordo coletivo de trabalho. Por sua vez, as fontes imperativas são aquelas impostas pela atuação direta ou indireta do Estado. Exemplo: Constituição, Leis, sentença normativa, etc Hierarquia entre as Fontes de Natureza Trabalhista. Em regra, de acordo com a pirâmide Kelsiana (pirâmide de Kelsen) existe uma hierarquia entre as normas, prevalecendo a Constituição no ápice, e as demais normas, em graus decrescentes, conforme verificamos abaixo: Todavia, no Direito do Trabalho, por força do princípio da norma mais favorável, aplica-se a fonte mais favorável aos trabalhadores, mesmo que esta seja de hierarquia inferior a norma menos favorável, salvo nos casos em que há norma proibitiva estatal. 30

31 Exemplo: A CF prevê remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal. Entretanto, se a Convenção Coletiva rezar que o serviço extraordinário será pago em 100% à da hora normal, prevalecerá a Convenção Coletiva, pois mais benéfica ao trabalhador Demais alterações no art. 8º da CLT.. DE OLHO NA REFORMA TRABALHISTA (LEI /2017)! O conteúdo original do art. 8º da CLT foi substancialmente alterado. Vejamos: Aplicação subsidiária do direito comum ao direito do trabalho. Antes da reforma trabalhista, o art. 8º, parágrafo único da CLT informava que: o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Entretanto, o parágrafo único foi transformado no 1º com a seguinte redação: o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. Diante de tais premissas, muitos autores afirmam que o art. 8º, 1º da CLT retirará a exigência de compatibilidade entre a norma de aplicação subsidiária e os princípios norteadores do Direito do Trabalho Princípio da intervenção mínima na autonomia coletiva. Foi acrescentado ao art. 8º o 3º que nos informa: No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 31

32 104 da Lei n o , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Portanto, o dispositivo em comento limita a atuação do Poder Judiciário no que tange aos instrumentos coletivos de trabalho. 32

33 b. Mapas mentais 33

34 34

35 c. Revisão CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Em virtude do princípio da boa-fé, via de regra, o trabalhador pode renunciar a seu direito de férias, se assim preferir CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Na falta de disposições legais ou contratuais, a justiça do trabalho ou as autoridades administrativas poderão decidir o caso de acordo com os usos e costumes, que são fontes do direito do trabalho CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Os princípios gerais de direito não são aplicados na interpretação das normas do direito do trabalho, ainda que subsidiariamente CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. A aplicação do in dubio pro operario decorre do princípio da proteção. 35

36 CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. As fontes formais correspondem aos fatores sociais que levam o legislador a codificar expressamente as normas jurídicas CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Dado o princípio da realidade expressa, deve-se reconhecer apenas o que está demonstrado documentalmente nos autos processuais CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Em decorrência do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, o empregador não pode interferir nos direitos dos seus empregados, salvo se expressamente acordado entre as partes CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. O princípio da razoabilidade não se aplica ao direito do trabalho CESPE - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo. 36

37 Quando o empregador, na justiça do trabalho, negar a prestação do serviço e a despedida, deverá fazer a prova do término do contrato de trabalho CESPE - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo. Será nulo o contrato individual de trabalho que preveja remuneração das horas extras com adicional de 100% sobre a hora normal, uma vez que a Constituição Federal de 1988 (CF) determina acréscimo de apenas 50%. 37

38 d. Revisão CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador Adaptada. Aplica-se o princípio da primazia da realidade à hipótese de admissão de trabalhador em emprego público sem concurso CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador Adaptada. A CLT proíbe expressamente que o direito comum seja fonte subsidiária do direito do trabalho, por incompatibilidade com os princípios fundamentais deste CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador Adaptada. De acordo com entendimento do TST, com fundamento no princípio da proteção, havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro CESPE - PG-DF Procurador. O princípio da norma mais favorável, componente do núcleo basilar de princípios especiais do direito do trabalho, em sua visão mais ampla, opera em tríplice dimensão: informadora, interpretativa/normativa e hierarquizante. 38

39 CESPE SERPRO - Analista Advocacia. A sentença normativa, que é uma decisão proferida no âmbito dos tribunais trabalhistas em processo de dissídio coletivo, é considerada fonte formal do direito do trabalho CESPE SERPRO - Analista Advocacia. Um dos princípios norteadores das medidas protetivas ao salário é a irredutibilidade salarial. Todavia, esse preceito não é absoluto, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro permite a redução salarial CESPE - TRT - 10ª REGIÃO (DF e TO) - Analista Judiciário - Área Administrativa. No direito do trabalho, aplica-se o princípio da norma mais favorável, que autoriza o intérprete a aplicar a norma mais benéfica ao trabalhador, ainda que essa norma esteja em posição hierárquica inferior no sistema jurídico CESPE - TRT - 21ª Região (RN) - Técnico Judiciário - Área Administrativa. Pelo princípio da continuidade da relação de emprego, os fatos ordinários são presumidos, em detrimento dos fatos extraordinários, que precisam ser provados. Assim, o ônus de provar o vínculo empregatício e o despedimento é do empregado, porque se trata de fatos constitutivos do seu direito CESPE - TRT - 17ª Região (ES) - Analista Judiciário - Área Administrativa. 39

40 O princípio da norma mais favorável ao trabalhador não deve ser entendido como absoluto, não sendo aplicado, por exemplo, quando existirem leis de ordem pública a respeito da matéria CESPE - TRT - 17ª Região (ES) - Analista Judiciário - Área Administrativa. No direito do trabalho, aplica-se o princípio da primazia da realidade, que concede aos fatos um valor maior que aos documentos. 40

41 e. Revisão CESPE - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário - Área Judiciária - Execução de Mandados Adaptada. Decretos, portarias e acordos coletivos de trabalho são fontes autônomas do direito do trabalho CESPE - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário - Área Judiciária - Execução de Mandados Adaptada. Sentenças normativas, convenções coletivas de trabalho e jurisprudência são fontes heterônomas do direito do trabalho CESPE - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário - Área Judiciária - Execução de Mandados Adaptada. Portarias, sentenças normativas e convenções internacionais são fontes heterônomas do direito do trabalho CESPE - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário - Área Judiciária - Execução de Mandados Adaptada. A CF, os acordos coletivos de trabalho e a CLT são fontes autônomas do direito do trabalho. 41

42 CESPE - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário - Área Judiciária - Execução de Mandados Adaptada. Convenções internacionais, decretos e convenções coletivas de trabalho são fontes heterônomas do direito do trabalho CESPE - TRT - 9ª REGIÃO (PR) - Analista Judiciário - Área Judiciária. O princípio do protecionismo e o princípio da primazia da realidade são inerentes ao Direito do Trabalho. 27. INÉDITA. Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei CESPE AGU - Advogado da União. As decisões proferidas pelos tribunais do trabalho no exercício da competência normativa prevista na Constituição Federal, quando resultantes de provocação de todas as categorias profissional e economicamente envolvidas, qualificam-se como fontes autônomas e formais do direito do trabalho. 29. INÉDITA. O princípio do in dúbio pro operário é um subprincípio do princípio da proteção. 42

43 30. INÉDITA. De acordo com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado são vedadas as alterações no contrato de trabalho que tragam prejuízos ao empregado. 43

44 f. Normas comentadas Consolidação das Leis do Trabalho CLT. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 1 o O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. 2 o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. 3 o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n o , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Devemos nos manter atentos ao fato de que o caput do art. 8º, possibilita a aplicação dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, assim como as fontes de direito, etc., com o intuito de suprir as lacunas.) CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 44

45 VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Súmulas, Orientações Jurisprudências e demais enunciados do TST: Súmula nº 212 do TST - Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 45

46 g. Gabarito ERRADA CERTA ERRADA CERTA ERRADA ERRADA ERRADA ERRADA CERTA ERRADA ERRADA ERRADA CERTA CERTA CERTA CERTA CERTA ERRADA CERTA CERTA ERRADA ERRADA CERTA ERRADA ERRADA CERTA CERTA ERRADA CERTA CERTA 46

47 h. Breves comentários às questões CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Em virtude do princípio da boa-fé, via de regra, o trabalhador pode renunciar a seu direito de férias, se assim preferir. Item errado, pois o princípio da boa-fé não dispõe sobre a renúncia dos direitos trabalhistas (como as férias). De acordo com o princípio da boa-fé, tanto empregado como empregador devem agir em suas relações jurídicas, com lealdade e boa-fé. Ademais, estudaremos sobre o tema em momento adequado, mas, em regra, não é possível a renuncia de direitos trabalhistas, devido ao seu caráter de ordem pública. Resposta: ERRADO CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Na falta de disposições legais ou contratuais, a justiça do trabalho ou as autoridades administrativas poderão decidir o caso de acordo com os usos e costumes, que são fontes do direito do trabalho. Item certo, pois em conformidade com o que dispõe o art. 8º, CLT, segundo o qual "as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público". 47

48 Resposta: CERTO CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Os princípios gerais de direito não são aplicados na interpretação das normas do direito do trabalho, ainda que subsidiariamente. Item errado, pois conforme art. 8º, CLT, As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Resposta: ERRADO CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. A aplicação do in dubio pro operario decorre do princípio da proteção. Item certo, pois o princípio da proteção se divide em: princípio da norma mais favorável; princípio da condição mais benéfica; e princípio do in dúbio pro operário (que significa que havendo dúvida, deverá ser aplicada a lei de maneira mais benéfica ao trabalhador). Resposta: CERTO. 48

49 CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. As fontes formais correspondem aos fatores sociais que levam o legislador a codificar expressamente as normas jurídicas. Item errado, pois o conceito e de fonte material (e não formal). Assim, as fontes materiais são aqueles acontecimentos em âmbito social e político que servem para inpirar os legisladores quando da elaboração da leis. Desta forma, as fontes materiais se encontram em um momento anterior às fontes formais, uma vez que contribuem para a formação do direito material. Ou seja, contribuem para a formação do direito positivo de um Estado. Resposta: ERRADO CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. Dado o princípio da realidade expressa, deve-se reconhecer apenas o que está demonstrado documentalmente nos autos processuais. Item errado, pois segundo o princípio da primazia da realidade os fatos prevalecem sobre a forma. O que significa que em havendo discrepância entre a realidade e aquilo que está documentado, deverá prevalecer a realidade. Logo, erra a questão ao afirmar que se deve reconhecer apenas o que está demonstrado documentalmente nos autos processuais. Resposta: ERRADO CESPE - TRT - 8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa Adaptada. 49