DIRETORIA DE GESTÃO - DG COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO - CPL

Transcrição

1 Processo: CONCORRÊNCIA N.º 001/2011 Assunto: JULGAMENTO RECURSO ADMINISTRATIVO. Recorrente: PNA PUBLICIDADE LTDA. A Comissão Especial de Licitação - CEL da ELETROBRAS Distribuição Rondônia, formalmente designada por meio da Portaria 062/2011, Série DG, aprecia e responde ao Recurso Administrativo interposto, pela PNA PUBLICIDADE LTDA, com fulcro na Lei 8.666/93, Art. 109, 4º, e demais dispositivos aplicáveis, nos termos a seguir aduzidos: I - DO RECURSO E DAS ALEGAÇÕES Trata-se de insatisfação da Recorrente ante a decisão da Comissão Especial de Licitação CEL da ELETROBRAS Distribuição Rondônia, proferida na Ata de Julgamento Conteúdo do Invólucro I. A Recorrente, em apertada síntese, alega que: A decisão de aceitar todas as propostas apresentadas, pode causar suspeita, tendo em vista que as empresas que não seguiram as determinações do Edital 001/2011, podem ter identificado suas propostas, portanto, tal identificação não constitui, mera desconformidade. Fere de morte o princípio do sigilo das propostas do Invólucro n.º 01. Se há dúvida sobre a identificação, as licitantes que assim procederam não estão aptas a prosseguir. Se tais formalidades não se referissem ao sigilo, talvez fossem filigramas. Mas não são. A jurisprudência citada na Ata poderia se aplicar a qualquer fato, menos ao que se referem à identificação das propostas ditas sigilosas pelo Edital (grifamos). Também causa estranheza a afirmação contida na Ata de que foram constatadas as seguintes ocorrências, de forma aleatória, nas propostas técnicas não identificadas de todas as licitantes... Queremos afirmar com certeza que esta licitante não se enquadra nas ocorrências apontadas, e portanto, pelo menos uma das propostas das licitantes não apresentou: a) falta de contracapa; b) falta de capa e contracapa; c) proposta apresentada dentro de envelope; b) contracapa contendo título; d) encadernação feita com capa de plástico; e) recuo no texto; f) gráficos em cores distintas ao estipulado em Edital Assim, esta licitante não pode ser enquadrada na expressão todas as licitantes. Pelo simples fato de que a PNA publicidade respeitou o império do edital e se em hipótese remota houvesse alguma irregularidade, este deve ser nominada. Encerra sua peça recursal requerendo que a Recorrida aponte qual o tipo de identificação corresponde a cada proposta de cada licitante através do mote de cada campanha (ideia criativa), ou seja, qual fato irregular se relaciona a determinada proposta, que sejam identificadas as que seguiram o Edital de forma correta, e, ainda, requer que sejam excluídas do certame as que não cumpriram o Edital. II - DAS CONTRA-RAZÕES Não foram abertas contra-razões às licitantes, pois o recurso administrativo foi intentado contra ato da CEL, e não contra uma empresa específica, e considerando, ainda, a suspensão em que se encontra o processo, até a divulgação da lista contendo os nomes da subcomissão especial e do caráter sigiloso que envolve a atual fase do certame. Página 1 de 6

2 III - DOS FATOS A Concorrência n.º 001/2011 tem por objeto a contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda. No dia 06 de abril de 2011, a Recorrida, divulgou a Ata de Julgamento Conteúdo do Invólucro I, onde, após análise da forma de apresentação do material constante no citado invólucro, decidiu pelo encaminhamento da via não identificada de todas as participantes do certame, conforme abaixo: Foram constatadas as seguintes ocorrências, de forma aleatória, nas propostas técnicas não identificadas de todas as licitantes: a) falta de contracapa; b) falta de capa e contracapa; c) proposta apresentada dentro de envelope; b) contracapa contendo título; d) encadernação feita com capa de plástico; e) recuo no texto; f) gráficos em cores distintas ao estipulado em Edital. No entanto, tratam-se de pequenas desconformidades, não ocasionando, no entender da CEL, a inequívoca identificação de qualquer empresa participante, logo, não trazendo prejuízo ao julgamento técnico da proposta. Quanto à desclassificação por formalidades, já decidiu o TRF 1ª Região:... certo que a Administração, em tema de licitação, está vinculada às normas e condições estabelecidas no Edital (Lei 8.666/93, art. 41), e, especialmente, ao princípio da legalidade estrita, não deve, contudo (em homenagem ao princípio da razoabilidade), prestigiar de forma tão exacerbada o rigor formal, a ponto de prejudicar o interesse público, que no caso, afere-se pela proposta mais vantajosa. O Edital, publicado na Seção 3 do Diário Oficial da União, página 94, em 03/02/2011, trazia dentre outras, as seguintes disposições contidas no subitem 11.2, do Edital: O Plano de Comunicação Publicitária Via Não Identificada deverá ser apresentado da seguinte forma: em papel A4, branco, com 75 gr/m 2 a 90 gr/m 2, orientação retrato; com espaçamento de 2 cm nas margens direita e esquerda, a partir da borda; sem recuos nos parágrafos e linhas subsequentes; com textos justificados; com espaçamento simples entre as linhas; com texto e numeração de páginas em fonte arial, estilo normal, cor automático, tamanho 12 pontos ; com numeração em todas as páginas, pelo editor de textos, em algarismos arábicos, no canto inferior direito da página; em caderno único e com espiral preto colocado à esquerda; capa e contracapa em papel A4 branco, com 75 gr/m 2 a 90 gr/m 2, ambas em branco; sem identificação da licitante. Ainda, o subitem dizia que: Página 2 de 6

3 Se, ao examinar e ou rubricar os conteúdos dos Invólucros nº 1 e nº 3, a Comissão Especial de Licitação e ou os representantes das licitantes constatarem ocorrência(s) que possibilite(m), inequivocamente, a identificação da autoria do Plano de Comunicação Publicitária, a Comissão Especial de Licitação desclassificará a licitante e ficará de posse de todos os seus invólucros até que expire o prazo para recursos relativos a essa fase. (negrito nosso) IV DO MÉRITO Preliminarmente cabe relembrar que na atual fase do processo, nenhuma empresa foi classificada ou desclassificada, e que não houve análise técnica de nenhuma proposta. Tão somente foi analisada a adequação formal da via não identificada, isto é, se havia ou não algum elemento que identificasse a autoria do conteúdo constante do Invólucro n.º 1. Ainda em preliminar, é oportuno registrar que a Comissão Especial considerou ofensiva o que afirma a Recorrente A decisão de aceitar todas as propostas apresentadas, pode causar suspeita (...). Qual suspeita? A possível identificação de algumas das autoras da proposta não identificada? A possibilidade de pacto da Comissão com empresa participante? Sobre esta última possibilidade, certamente a Recorrente desconhece o perfil dos profissionais que atuam nas Comissões de Licitação da Eletrobras Distribuição Rondônia que é fiscalizada pela Auditoria Interna, Auditoria da Eletrobras, Conselho Fiscal, Conselho de Administração, CGU e TCU, diferentemente do que amplamente se noticia, nunca foi citada ou acusada de malversação do dinheiro público. Ao atendimento das necessidades públicas, esta Comissão Especial respeita o interesse da Administração Pública e da sociedade, e como tal, trata a todos os que participam de processos licitatórios promovidos pela Eletrobras Distribuição Rondônia, pois tem certo que cada um dos participantes poderá ser o parceiro da continuidade da prestação dos serviços públicos, e como órgão julgador a Comissão não se afasta de nenhum dos princípios que regem a atuação do agente público, como aqueles existentes para a realização de certames licitatórios. Após as preliminares, a Recorrida reafirma que, embora tenham sido constatadas pequenas ocorrências de caráter formal na via não identificada de todas as propostas, conforme relatado na Ata de Julgamento Conteúdo do Invólucro I, não há dúvidas de que tais ocorrências não são passíveis de possibilitar a identificação da autoria das propostas, logo, não vislumbrando prejuízo no processo de análise técnica a ser efetivada pela subcomissão técnica. O subitem é claro ao estabelecer que a Comissão Especial de Licitação desclassificará a licitante no caso em que foram constatadas ocorrências que possibilitem, inequivocamente, a identificação da autoria do Plano de Comunicação Publicitária. Conforme relatado na Ata de Julgamento Conteúdo do Invólucro I, não foi constatada a identificação inequívoca de qualquer empresa. Trata-se de julgamento de extremo subjetivismo dizer que as ocorrências - notadamente irrelevantes - que foram levantadas, identificam determinada empresa. A Administração não pode pautar-se em achismos para determinar que, por exemplo, a falta de uma contracapa pertence a empresa x, se não há indícios de identificação. É importante registrar que se houvesse a possibilidade de identificação do autor da peça não identificada, a própria Recorrente já teria tornado público o nome da empresa, pois é certo que o maior fiscal é o próprio Licitante. Ademais, o subitem do Edital estabelece que: O Invólucro nº 1, com a via não identificada do Plano de Comunicação Publicitária, só será recebido pela Comissão Especial de Licitação se não: a) estiver identificado; b) apresente marca, sinal, etiqueta ou outro elemento que possibilite a identificação da licitante antes da abertura do Invólucro nº 2; c) estiver danificado ou deformado pelas peças, material e ou demais documentos Página 3 de 6

4 nele acondicionados de modo a possibilitar a identificação da licitante antes da abertura do Invólucro nº 2. Ainda, o subitem prevê que: Ante a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nas alíneas a, b e c do subitem , a Comissão Especial de Licitação não receberá o Invólucro nº 1, o que também a impedirá de receber os demais invólucros da mesma licitante. (negrito nosso). Pois bem, a CEL recebeu os invólucros padronizados contendo as vias não identificadas de todas as licitantes, e após a análise desses invólucros, foi constatada a inexistência de elementos (marca, sinal, etc.) capazes de identificar qualquer empresa, dessa forma, sendo plenamente aceito todos os demais envelopes. A alínea d do subitem do Edital, estabelece que o conteúdo do Invólucro n.º 3 também será analisado pela Subcomissão Técnica. Pergunta-se: Como seria possível, com a desclassificação pretendida pela Recorrente, retirar o Invólucro n.º 3, dentre os demais de n.º 3, de uma determinada empresa que, como no exemplo citado anteriormente, apresentou a via não identificada sem contracapa, sendo que a Recorrida não sabe de qual empresa se trata? Isso por que, como já mencionado, pelas ocorrências constatadas, não é possível identificar a qual empresa pertence a autoria de nenhum plano de comunicação. Importante esclarecer que o princípio do sigilo das propostas não foi desrespeitado, visto que este se refere a não admissão do prévio conhecimento do conteúdo das propostas antes de sua abertura em sessão pública, o que de fato não ocorreu, pois os conteúdos dos Invólucros n.º 1 das empresas participantes, só passaram a serem conhecidos na sessão de recebimento dos mesmos. Todavia, a autoria dos mesmos, permanece desconhecida. Embora o procedimento licitatório seja repleto de formalismo, o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ensina que: o princípio do procedimento formal não quer dizer que se deve anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar licitantes, ou desclassificar licitantes, diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões ou irregularidades sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta nulidade onde não houve dano qualquer das partes (...) 1 Não há que se falar em prejuízo à Administração, a quem interessa selecionar a proposta mais vantajosa, atendidas as condições do Edital, dentre o maior número possível de concorrentes. Não há que se falar ainda em prejuízo a Recorrente ou aos demais participantes, já que nenhuma autoria do plano de comunicação foi identificada e, entendemos, a única finalidade do recurso administrativo em questão é reduzir o número de concorrentes, a fim de possibilitar à Recorrente, maiores chances de vitória quanto a sua proposta técnica. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é fielmente observado nos procedimentos licitatórios realizados por esta Administração, contudo, com a necessária cautela de observar o objetivo central do julgamento do certame, no caso em tela, o julgamento objetivo da melhor técnica apresentada pelas empresas participantes, com base nos critérios objetivos definidos no Edital. Quanto à vinculação ao instrumento convocatório o STJ também já decidiu que: o princípio de vinculação ao edital não é absoluto, de tal forma que impeça o Judiciário de interpretá-lo, buscado-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que 1 Licitação e Contrato Administrativo Ed. Malheiros 14ª Edição, pag. 31. Página 4 de 6

5 extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração. (...) O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes 2 Os ensinamentos do mestre Marçal Justen Filho 3, que após preceituar sobre o princípio da vinculação ao edital, afirma: (...) é imperioso avaliar a relevância do conteúdo da exigência. Não é incomum constar de edital que o descumprimento a qualquer exigência formal acarretará a nulidade da proposta. A aplicação dessa regra tem de ser temperada pelo princípio da razoabilidade. É necessário ponderar os interesses existentes e evitar resultados que, a pretexto de tutelar o interesse público de cumprir o edital, produzam a eliminação de propostas vantajosas para os cofres públicos. Sobre o princípio da razoabilidade na interpretação da vinculação ao instrumento convocatório, o TJRN, já se manifestou: (...) A vinculação ao instrumento convocatório é princípio a ser seguido pela Administração Pública no que se refere às licitações em geral. No entanto, o princípio questionado há que ser interpretado sem excessos e sem formalismos irrelevantes e impertinentes, visando buscar o maior número de licitantes, ou seja, a ampla concorrência, possibilitando a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Nesse desiderato, há que ser considerada a importância do princípio da razoabilidade que, embora não se encontre de forma explícita nos diplomas legais citados, é aceito amplamente pela doutrina e jurisprudência pátrias. 4 (negrito nosso) Também não cabe a Recorrida apontar quais ocorrências pertencem a que idéia, como requer a Recorrente, visto que se trata de conteúdo sigiloso, e que sequer foi encaminhado à Subcomissão Técnica para análise. Contrariando a afirmação da Recorrente, esclarecemos que a jurisprudência citada na Ata é aplicável ao caso em análise, pois alinha-se ao entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência acerca da aceitabilidade de propostas com simples omissões ou irregularidades na documentação pois claro está que as irregularidades apontadas pela Comissão nem de longe são capazes de causar prejuízos à Administração Pública ou a terceiros. Por fim, a Recorrida explica que pautou sua decisão em observância aos princípios da razoabilidade e da competitividade, e na busca da proposta mais vantajosa à Administração, considerando que pelas ocorrências constatadas, não é possível identificar a autoria de nenhuma proposta. 2 STJ, 1ª Seção, MS DF, Processo n. 1997/ , DJU , p Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, (2005, pág ) 4 TJRN - Mandado de Segurança com Liminar: MS RN Página 5 de 6

6 A Comissão Especial de Licitação à luz da Legislação Licitatória, dos princípios que regem os procedimentos licitatórios, está convicta que não há reparos a serem feitos porquanto no julgamento em comento tão somente perseguiu o cumprimento dos ditames legais. V - DA DECISÃO Considerando os princípios consagrantes das ações norteadoras das licitações, em especial os da razoabilidade e da competitividade, e o poder concedido através do 4, artigo 109 da Lei 8.666/93, e em respeito à supremacia do interesse publico, a Comissão decide: Conhecer o Recurso interposto pela Licitante PNA PUBLICIDADE LTDA, para no mérito negarlhe provimento total, mantendo a decisão exarada na Ata de Julgamento Conteúdo do Invólucro I, publicada no Diário no Oficial da União, Seção 3, do dia 08/04/2011, pág. 103, que considerou todas as vias não identificadas das propostas técnicas aptas a serem encaminhadas à analise da Subcomissão Técnica; Encaminhar os autos, com as informações pertinentes à autoridade superior na pessoa do Senhor Diretor de Gestão, para que sofra o duplo grau de julgamento, com o seu De Acordo, ou querendo, formular opinião própria; Dê-se ciência da decisão à Recorrente e demais interessadas. Porto Velho RO, 27 de abril de Daiane Barroso Inhaquites Presidente da CPL Página 6 de 6