GILIC/BR Gerência de Filial de Licitações e Contratações SCS Quadra 04 Bloco A lotes 106/136 Edifício Centro Oeste CEP Brasília/DF

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1 GILIC/BR Gerência de Filial de Licitações e Contratações SCS Quadra 04 Bloco A lotes 106/136 Edifício Centro Oeste CEP Brasília/DF Ofício nº /2009 GILIC/BR - Licitação Brasília, 6 de abril de À FERMENTO SOLUÇÕES EM COMUNICAÇÃO LTDA SRTVS Q. 701 BL. K Sala 402 ASA SUL BRASÍLIA DF Assunto: Resposta ao Recurso. Ref.: Pregão Eletrônico nº 053/ Prezados Senhores, 1 Cumpre-nos, em observância à Lei de Licitações - Nº /93, informar do julgamento do Recurso Administrativo, interposto por Vossa Senhoria, referente ao Pregão Eletrônico 053/ , o qual foi analisado e julgado, na forma dos princípios e da legislação inerentes à condução de processo licitatório, e em conformidade às razões constantes do relatório de julgamento, o qual transcrevemos abaixo, parcialmente, para vosso conhecimento: [...] 4 DO RECURSO 4.1 A FERMENTO SOLUÇÕES aduziu em seus memoriais a seguinte argumentação: Preliminarmente, afirma que se credenciou, adequadamente, para o referido Pregão, e diz ter cumprido todos os requisitos legais, inclusive aquele disposto no subitem do Edital Diz ainda, ter ficado surpreendida, pois após a conclusão dos lances, o Pregoeiro teria informado que a recorrente não tinha prerrogativa do direito de preferência como microempresa Mais adiante, diz que, mesmo que a CAIXA não tenha reconhecido a opção feita pela recorrente, por uma falha técnica do sistema, ela, a recorrente, está corretamente registrada como microempresa perante a própria CAIXA, e que desse modo a deve ser considerada como empresa de pequeno porte, por força das determinações da LC nº. 123/ Posteriormente, faz menção de que, sendo possível que a CAIXA criasse um requisito para que a recorrente pudesse ser considerada uma ME, que concedesse a ela recorrente, o prazo de até 2 dias para regularização de sua situação, nos termos do art. 42 da LC 123/2006, conforme transcrições de alguns trechos de sua peça recursal, a seguir:

2 Ofício nº /2009 GILIC/BR - Licitação FL. 2/7 1. A Recorrente, com intuito de participar do Pregão em epígrafe, cujo objeto é a contratação de empresa de promoção para prestar serviços de assessoria jurídica, serviços de auditoria e serviços de assessoria operacional para a realização de campanha promocional denominada Promoção Prêmio Feirão CAIXA 2009, realizada pela CAIXA, credenciou-se, adequadamente, no dia 25 de março. 2. Em respeito ao item , selecionou a opção de sua forma de constituição, qual seja, microempresa, clicando, como indicado no sítio do Portal de Compras da Caixa, na opção sim e posteriormente aceitar. 3. Além disso, a Recorrente também se cadastrou devidamente como ME, como pode ser conferido a qualquer momento no próprio site da Caixa. 5. Surpreendentemente, após a conclusão dos lances, o Pregoeiro informou que a Recorrente não tinha prerrogativa de microempresa, nos seguintes termos extraídos da Ata da Sessão Pública do Pregão Eletrônico GILIC/BR (Edital Nº. 053/ ): Seguindo o rito do SIWFM, não havendo nenhuma declaração de empresa que se enquadra e queira participar do certame na condição de micro empresa ou empresa de pequeno porte, nos termos do Art. 3º da LC 123/2006, conforme previsão no subitem do Edital, dessa forma, o sistema não oportunizou o direito de preferência a ME/EPP, na forma disposta no art.44 2º e inc.iii 3º da LC 123/2006, permanecendo assim, inalterada a classificação acima definida no certame Desse modo, é patente que a Recorrente cumpriu todos os requisitos previstos no Edital, não havendo motivos legais para a inabilitação daquela. 8. Ademais, ainda que a Caixa não tenha reconhecido a opção feita, por uma falha evidentemente técnica do site, a Recorrente está corretamente registrada como ME perante a própria Caixa, o que demonstra inequivocamente a existência de uma falha no sistema. 10. A regularização das microempresas, segundo determina a legislação aplicável ao caso, está condicionada à sua denominação terminar com a sigla ME, a fim de facilitar a identificação da mesma e sua respectiva garantia legal. Desse modo, é público e notório que a Recorrente é considerada de pequeno porte, por força das determinações da Lei Complementar nº 123/ Assim, é certo que a Recorrente cumpre todos os requisitos legais para conferir-lhe a condição de microempresa. Está cadastrada como ME perante a Junta Comercial, de maneira regular, bem como se declarou tempestivamente, ao se credenciar para o Pregão em voga, sua forma de constituição, tal como vislumbrado na tela retirada no próprio site da Caixa. 15. Essa preferência, consoante disposto no artigo supracitado, é um ato vinculado do administrador, tendo em vista que se concretiza com o preenchimento de todos os requisitos fixados a priori pela lei. Sendo assim, como amplamente demonstrado, a Recorrente cumpriu todos os requisitos, possuindo direito público subjetivo a apresentar nova proposta de preços, isto é, exercer o seu direito de preferência. 16. Não obstante todo o exposto anteriormente, apenas a título de argumentação, ainda que fosse juridicamente possível que a Caixa criasse, ao arrepio da Lei Complementar nº 123 de 2006 e do Decreto nº

3 Ofício nº /2009 GILIC/BR - Licitação FL. 3/ /2007, um novo requisito para que a Recorrente pudesse ser considerada uma ME, nos termos do art. 42 da referida Lei e do art. 4º do referido Decreto, por uma interpretação extensiva e conforme, que maximizasse os interesses da Administração Pública, deveria ter sido concedido à Recorrente a oportunidade para, em até 2 dias úteis, regularizasse sua situação. 17. Conforme estabelece o art. 4 do Decreto, in verbis: Art. 4ºA comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. 1º Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. [...] 3º A prorrogação do prazo previsto no 1º deverá sempre ser concedida pela administração quando requerida pelo licitante, a não ser que exista urgência na contratação ou prazo insuficiente para o empenho, devidamente justificados. 23. O resultado de tal regularização será, obviamente, a necessidade de oferecimento de oportunidade para que ela exerça seu direito de preferência, nos termos do art. 44 da Lei Complementar e do Item 7.9 do próprio Edital. 4.2 Por fim a requerente encerra sua peça recursal nos seguintes termos: 26. Sendo assim, pelas razões de fato e de direito expostas acima, requerse que seja provido o recurso para: 1) que seja devidamente reconhecida a condição de microempresa da Requerente; e 2) uma vez reconhecida a sua condição de microempresa, seja declarada a existência de, e lhe dado oportunidade para, exercer seu direito de preferência para apresentar outra proposta de preço para a execução do serviço objeto do Pregão Eletrônico GILIC/BR (Edital nº 053/ ), nos termos da Lei. Termos em que Pede Deferimento. 5 DA IMPUGNAÇÃO AO RECURSO 5.1 A empresa PRAESENS SERV ADM PUBLICIDADE LTDA, impugnou o recurso interposto pela FERMENTO SOLUÇÕES EM COMUNICAÇÃO LTDA, refutando-o na forma a seguir: [...] Inicialmente, gostaríamos de esclarecer que, durante todo o processo do pregão em epígrafe, seguimos rigorosamente as instruções e normas do Edital, respeitando e seguindo todas as datas, horários e prazos previstos no mesmo e no sitio onde ocorreu o Pregão Eletrônico. Desta forma cumprimos com o previsto, sem observar quaisquer problemas de natureza técnica em qualquer fase ou etapa do certame, incluindo credenciamento, envio de proposta comercial, etapa de lances, etapa de negociação e recurso. Ocorre, entretanto, que a empresa Recorrente, em suas razões de Recurso, irresignada com a perda do referido certame, argumentou a falta de reconhecimento de sua condição especial de Micro-Empresa, conforme previsto na Lei Complementar 123/2006, o que a teria impedido de usufruir seu direito de preferência, em virtude da diferença verificada na sua proposta comercial, relativamente à proposta vencedora.

4 Ofício nº /2009 GILIC/BR - Licitação FL. 4/7 Necessário se faz salientar que as razões de Recurso não merecem prosperar, devendo ser sumariamente improvido o Recurso interposto, uma vez que, ao contrário do alegado, o Sr. Pregoeiro cumpriu rigorosamente com todas as normas legais e previstas no Edital, durante o processo licitatório ora em análise. Conforme se depreende da informação constante da Ata do Pregão, o Sr. Pregoeiro esclarece que não houve NENHUMA declaração de empresa que se enquadra na condição de Micro-Empresa, razão pela qual não oportunizou o respectivo direito de preferência, fato que culminou com a manutenção da classificação da Recorrida como vitoriosa. Por outro lado, convém a transcrição da cláusula do Edital de Convocação que confirma a legalidade dos atos do Sr. Pregoeiro, senão vejamos: Na hipótese de nenhuma MPE exercer o direito de preferência ou não atender às exigências do edital, a empresa não enquadrada como MPE que apresentou o menor preço permanece na posição de melhor classificada, iniciando-se com ela a fase de negociação. 5.2 A PRAESENS SERVIÇOS encerra sua peça nos seguintes termos: Inquestionável, portanto, a legalidade e cuidado com que o Sr. Pregoeiro agiu, não sendo cabíveis os argumentos trazidos pela Recorrente, uma vez que não se pode alegar que não foi considerada como Micro-Empresa para este certame, pois esta não é a realidade dos fatos, sendo certo que o Sr. Pregoeiro abriu o prazo legalmente previsto para que a mesma exercesse seu direito. Diante dos fatos ora apresentados e do curso do processo, somente nos resta apoiar todas as ações e decisões tomadas pelo Sr. Pregoeiro, Edmar Bacelar, que cumpriu com suas obrigações e prestou todo o suporte e orientações necessárias 6 DO MÉRITO 6.1 A princípio cabe ressaltar que todos os procedimentos adotados em relação ao Pregão Eletrônico nº 053/ , estão em consonância com as Leis de nº 8.666/93 e /2002, com os Decretos de nº 3.555/2000, 5.450/2005 e com a Lei Complementar nº.123/2006, e Dec. nº.6.204/2007 teve como sua primeira referência norteadora o disposto no Art. 3º da lei 8666/93, verbis: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (grifamos) 6.2 Demonstradas as razões e contra-razões apresentadas, se verifica que o objetivo do recurso interposto pela licitante FERMENTO SOLUÇÕES é a concessão do direito de preferência a microempresa pela CAIXA, no Pregão nº.053/ , de forma que ela, a recorrente possa exercer o seu direito nos termos da LC nº.123/2006.

5 Ofício nº /2009 GILIC/BR - Licitação FL. 5/ Outro ponto a ser tratado aqui é quanto ao cumprimento do subitem do Edital, pois como bem esta disposto no subitem do mesmo edital, aquele era o ÚNICO momento que o Sistema de Compras da CAIXA promovera a oportunidade para que a empresa declarasse sua forma de constituição para o referido Pregão. 6.3 Com relação à alegação da recorrente de que o Pregoeiro, ao final da etapa de lances, teria informado que ela não tinha prerrogativa de microempresa, informo que ao final da etapa de lances o Sistema de Compras da CAIXA, não passou pela fase Agendar Direito de Preferência a ME/EPP, foi direto para a fase de Negociação, nesta situação presume-se que nenhuma licitante se credenciou para participar do referido Pregão na condição de ME/EPP, nos termos do subitem do Edital Informação que consta da ATA da sessão pública, fls. 219/21 dos autos. 6.4 Cumpre informar que, a CAIXA não se furta ao cumprimento do ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, em casos específicos, como o que demanda da legislação pertinente ao tratamento diferenciado às microempresas no âmbito de licitação, e especialmente, aquelas realizadas por meio de Pregão Eletrônico, é necessário que alguns procedimentos sejam feitos pelas empresas que desejam participar na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, e possam ser assim, contempladas No caso em tela, a licitante que assim desejasse participar, deveria fazer a opção indicando a sua forma de constituição na condição de ME/EPP, nos termos do subitem do Edital, como declarando que não está inserida nas hipóteses excludentes previstas no 4º do Art. 3º da LC nº. 123/2006, nos termos do subitem do Edital Pois aquele foi o único momento em que o sistema de compras da CAIXA, deu a oportunidade para que a empresa fizesse a declaração de que seria uma ME/EPP A partir dessa declaração é que o sistema seleciona as microempresas e as empresas de pequeno porte, para assim, garantir o direito de preferência nos termos da Lei Complementar nº. 123/2006, bem como o Dec / Diante da ausência de oferecimento do direito de preferência às microempresas, pelo sistema, é certo que nenhuma licitante fez a declaração nos termos do subitem do Edital, e assim ele não reconheceu nenhuma empresa na condição de ME/EPP para tal fase Com referência ao prazo de 2 (dois) dias suscitado pela recorrente, no caso em tela, a Administração Pública não haveria de concedê-lo, pois a disposição contida no 1º do Art. 43 da LC 123/2006, assegura este prazo à ME/EPP nos casos de regularização da documentação fiscal e certidões negativas, sendo ele declarada vencedora do certame, e esta não é a situação presente Devo registrar, que em momento nenhum houve a necessidade ou exigência de comprovação de enquadramento da licitante como microempresa, da mesma forma, não houve a inabilitação da recorrente no referido certame. 6.5 Neste contexto, o agente público no exercício de suas funções deve observar sempre os termos editalícios, os princípios constitucionais e as normas que regem a Administração Pública, o que pode ser facilmente percebido em todas as decisões e procedimentos adotados pelo Pregoeiro, na condução do processo licitatório em tela, conforme demonstraremos a seguir: À vista do prescrito no subitem e ss.e do Edital, exigia-se que a licitante cumprisse o seguinte:

6 Ofício nº /2009 GILIC/BR - Licitação FL. 6/ As empresas devem, quando de seu credenciamento, selecionar opção indicando sua forma de constituição, para efeito de declaração de que se enquadram ou não na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos temos do Art. 3º da LC nº. 123/2006 e de que não estão inseridas nas hipóteses excludentes previstas no 4º do mesmo artigo, para que possam exercer o direito de preferência Este é o ÚNICO momento que o Sistema de Compras da CAIXA dá oportunidade para que empresa declare sua forma de constituição para este Pregão Para todos os efeitos legais, caso a empresa esteja enquadrada nas definições de Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), nos termos do art. 3º da LC 123/2006 desde que não esteja inserida nas hipóteses do 4º daquele artigo e queira receber o tratamento na forma do art. 44 da mesma Lei, deverá selecionar a opção SIM O Sistema de Compras da CAIXA só identificará como Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP) as empresas que fizerem a opção indicada no subitem Finalizando o credenciamento não haverá outra oportunidade para a alteração desta declaração Para fins deste Edital, as microempresas e empresas de pequeno porte serão identificadas como MPE É obrigação da licitante manter atualizado seus dados cadastrais, sendo que, havendo divergência entre a declaração efetuada, nos termos do subitem , pela empresa e o cadastro anteriormente efetuado, a empresa deverá providenciar a atualização deste último, acessando o endereço eletrônico menu ÁREAS ESPECIAIS PARA VOCÊ, selecionar Portal de Compras, e em seguida, escolher no quadro Licitações e Fornecedores, na opção CAIXA Pregão Eletrônico, no item Cadastre-se, selecionar, no cabeçalho da página, a opção Alteração de Cadastro e proceder a alteração no quadro Forma de Constituição Durante a realização da sessão pública, em 27/3/2009, não sendo vislumbrado a existência de nenhuma empresa na condição de ME/EPP o Pregoeiro seguindo o rito do sistema (SIWFM), conduziu e finalizou a referida sessão conforme já mencionado na ATA publicada em 31/3/ Diante da aprovação da documentação frente às exigências editalícias e dos atestados de qualificação técnica, o Pregoeiro, entendendo ter sido cumprido os dispositivos do Edital pela licitante, julgou pela classificação da melhor proposta apresentada para a realização do objeto do referido pregão, sagrando-se como vencedora a empresa PRAESENS SERV ADM PUBLICIDADE LTDA. 7 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO PARA DECISÃO 7.1Ante o exposto, este Pregoeiro opina no sentido de que seja negado provimento ao recurso interposto pela empresa FERMENTO SOLUÇÕES EM COMUNICAÇÃO LTDA, mantendo-se a decisão anterior, prolatada em ATA, fls.219/21 dos autos Assim, e em cumprimento ao disposto no Art. 7º, inciso III, do Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, submetemos o presente opinamento dessa Gerência para decisão final, devendo retornar os autos ao Pregoeiro para dar conhecimento do resultado deste julgamento de recurso às interessadas, bem como adotar os demais procedimentos legais, que se fizerem necessários.

7 Ofício nº /2009 GILIC/BR - Licitação FL. 7/7 2 Dessa forma, pelos elementos exarados no processo relativo ao Pregão Eletrônico nº 053/ , ao Recurso interposto por essa empresa foi negado provimento pela autoridade competente, nos termos do Art. 7º, inciso III, do Decreto nº 3.555/2000. Atenciosamente, Edimar Bacelar Pregoeiro GILIC/BR Licitação Iraima Jannuzzi Gerente de Serviço GILIC/BR Licitação