Entidade: Órgão de Origem: Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda no Rio de Janeiro

Transcrição

1 Tribunal de Contas da União Número do documento: DC /98-1 Identidade do documento: Decisão 234/ Primeira Câmara Ementa: Aposentadoria por invalidez. Servidora celetista já aposentada pelo INSS. Nova concessão com fundamento no artigo 186, inciso I, e artigo 243 da Lei 8.112/90. Ilegalidade. - Aposentadoria. Retorno ao trabalho. Jurisprudência de outros tribunais sobre a matéria. Grupo/Classe/Colegiado: Grupo I - CLASSE V - 1ª Câmara Processo: / Natureza: Aposentadoria Entidade: Órgão de Origem: Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda no Rio de Janeiro Interessados: INTERESSADA: Euvete Pereira de França Dados materiais: ATA 24/1998 DOU de 03/08/1998 INDEXACAO Aposentadoria Previdenciária; Aposentadoria por Invalidez Permanente; Regime Celetista; Regime Estatutário; Cancelamento; Retorno à Atividade; Emprego Público; Transformação de Cargo; Sumário: Concessão de aposentadoria integral por invalidez, com fulcro na Lei nº 8.112/90, a servidora celetista aposentada por invalidez, com base no artigo 475 da CLT, em Ilegalidade.

2 Relatório: Trata-se de concessão de aposentadoria integral por invalidez a servidora do Ministério da Fazenda, a partir de , no cargo de Agente Administrativo, com fundamento no artigo 186, inciso I e 1º, da Lei nº 8.112/90. Propõe a Unidade Técnica que o ato seja considerado ilegal, com a conseqüente recusa de registro, sugerindo aplicação do Enunciado TCU nº 106, dispensando-se, portanto, o ressarcimento das importâncias indevidamente recebidas. A douta Procuradoria aquiesce à proposta da Unidade Técnica, grafando seu parecer com os seguintes dizeres: "(...) Contratada pelo regime da CLT, a Sra. Euvete Pereira de França teve seu contrato de trabalho rescindido, em , por ter sido aposentada por invalidez pelo INPS. Tendo em vista o disposto no artigo 475 da CLT, que considera suspenso o contrato de trabalho durante o prazo fixado pela lei previdenciária para efetivação do benefício e sendo que o prazo de cinco anos ainda não estava esgotado em , aquele órgão entendeu que a servidora estaria alcançada pelo artigo 243 da Lei nº 8.112/90. Dispõe o 1º do artigo 243 da Lei nº 8.112/90: 'Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação'. Já o caput do artigo 475 da CLT estabelece que 'o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício' (destaque nosso). Segundo a doutrina, há suspensão (ou suspensão total) do contrato de trabalho 'quando a empresa não está obrigada a pagar salários e contar o tempo de serviço...' (NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 19ª ed. São Paulo: Ltr, 1993, p. 165). Nas palavras de José Augusto Rodrigues Pinto (in: Curso de direito individual do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1995, p. 431), são efeitos comuns às suspensões totais e parciais do contrato de trabalho: 'a) persistência do vínculo jurídico de emprego; b) direito do empregado ao retorno; c) impossibilidade de extinção contratual por ato voluntário; d) direito às vantagens de ordem geral ocorridas durante a suspensão'. O prazo mencionado é de cinco anos, nos termos da Súmula nº 217 do Supremo Tribunal Federal, verbis: 'Tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de cinco anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo'. Foi também de cinco anos o prazo mencionado no MEMO/CIRCULAR/COASB/CGRH/Nº 06/91, elaborado à luz do Parecer SEDAP nº

3 497/85, publicado no D.O.U. de (fls. 29/30). A situação jurídica, nesse lapso temporal, tem sido denominada pela doutrina e pela jurisprudência de 'aposentadoria provisória' ou 'aposentadoria transitória', consoante se observa dos julgados do STF, a exemplo do seguinte: 'RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº RELATOR: Ministro Luís Gallotti JULGAMENTO: PRIMEIRA TURMA PUBLICAÇÃO: DJ EMENTA: Aposentadoria provisória e rescisão do contrato do trabalho. Consolidação das Leis do Trabalho. Empregado, em aposentadoria provisória, que recupera a capacidade de trabalho e tem direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo, rescindindo o contrato, nos termos dos arts. 477 e 478'. Assim, indubitável que se trata efetivamente de aposentadoria, ainda que sujeita a uma condição resolutiva. Significa dizer que, após o prazo referido, se a invalidez persistir, será convertida a aposentadoria provisória em definitiva, confirmando-se a sua condição de aposentado. Por outro lado, é inegável a permanência do vínculo laboral com o empregador, conforme se depreende do julgado do Tribunal Superior do Trabalho, cujo trecho é transcrito a seguir: 'EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA Nº ANO: 83 TURMA: TP NÚMERO DO ACÓRDÃO: DECISÃO: RELATOR: Ministro Ranor Barbosa PUBLICAÇÃO: DJ PG: EMENTA: Rescisão contratual. Descabido falar em ruptura de contrato de trabalho de obreiro afastado do serviço por motivo de aposentadoria por invalidez pois, na hipótese, o contrato se encontra suspenso, sendo impraticável ocorrer dispensa em tais condições (artigo quatrocentos e setenta e cinco da CLT). Embargos acolhidos.' De se reconhecer, portanto, que todas as vantagens de ordem geral auferidas pela categoria durante a aposentadoria provisória alcançam o empregado, desde que este retorne ao trabalho, em decorrência de cancelamento da aposentadoria. Saliente-se que, no caso, essas vantagens incidem somente a contar da data do regresso ao serviço. Contudo, não se implementando a condição resolutiva, ou seja, não havendo o retorno ao trabalho, a situação jurídica tem-se por perfeita e consolidada, deixando, pois, o aposentado de auferir as vantagens obtidas pela categoria após o seu afastamento do serviço. Tal ocorre na iniciativa privada, devendo acontecer de idêntica forma na Administração Pública. Em reforço a essa tese, busca-se o entendimento da Suprema Corte no já citado Recurso Extraordinário nº : 'RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº

4 RELATOR: Ministro Luís Gallotti JULGAMENTO: PRIMEIRA TURMA PUBLICAÇÃO: DJ EMENTA: No caso do art. 475, que se reporta ao art. 477, é razoável entender que a remuneração seja também a da época da rescisão que ocorre não quando o empregado se afastou por invalidez transitória (aí houve apenas suspensão do contrato, como está dito no art. 475), mas quando o empregado, recuperada a capacidade do trabalho, retornou ao emprego'. Deve-se recordar, ainda, que, durante a aposentadoria provisória, o emprego pode ser ocupado por outrem, consoante estabelece o 2º do art. 475 da CLT: Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato'. No presente caso, só se pode concluir, portanto, que o R.J.U. não atingiu a interessada, porquanto encontrava-se aposentada desde pelo INSS, tendo alcançado, isso sim, o servidor que porventura estivesse ocupando o emprego no dia , segundo autorização expressa no 1º do artigo 243 da Lei nº 8.112/90. Admitir que ambos foram alcançados pelo R.J.U. é inviável, pois acarretaria a transformação de um emprego em dois cargos públicos. Importante ressaltar, conforme mencionado pela Unidade Técnica que, 'em reiteradas decisões, esta Corte de Contas vem considerando inadmissível o pagamento de pensões civis a instituidores celetistas, cujo benefício era pago pelo INSS' (fls. 37, item 12). A mesma linha de argumentação é válida no presente caso, visto que o advento do RJU não teve o condão de, a pretexto de isonomia, alterar a natureza previdenciária do benefício para albergá-lo no regime estatutário. A respeito, transcreve-se trecho do voto do eminente Ministro-Relator Homero Santos, no TC /95-6 (Decisão nº 136/96, Ata nº 13/96 - Plenário): 'Inclusive, no voto do Ministro Ilmar Galvão citado nos autos, aquele magistrado se reporta à situação do servidor falecido. Até o advento da Lei do Servidor, o empregado (celetista), repisamos, não detinha a condição de servidor para os efeitos da respectiva nova ordem legal, não podendo, portanto, nem a ele e tampouco a seus dependentes, ser atribuídos direitos e benefícios próprios do servidor, que somente passaram a existir após a edição desse texto legal'. Nesse particular, registra, com propriedade a 2ª SECEX (fls. 36, item 13): 'De acordo com a Decisão 136/96 - Plenário - Ata 13/96, por analogia ao contexto, as considerações emitidas em relação aos parâmetros legais,

5 ou seja, a CLT e a Lei 8.112/90, é que são 'situações jurídicas consolidadas, perfeitas', e a 'prevalecer este raciocínio, não seria de surpreender a pretensão de tornar estatutários todos os que se aposentaram pela CLT antes da Lei 8.112/90, com fundamento no 4º do art. 40'.' Tal raciocínio torna-se ainda mais temerário, à vista do entendimento que o Tribunal Superior do Trabalho passou a adotar, inclusive em nível de enunciado, no sentido de que 'cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após 5 anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei' (Enunciado nº 160 do TST) - destaque nosso. Por todo o exposto e pelas razões expendidas na instrução, manifestmo-nos de acordo com a proposição da 2ª SECEX de que seja considerada ilegal a concessão e recusado o registro do ato de fls. 01/02." (fls. 39/41). É o relatório. Voto: Adoto o parecer do Ministério Público junto a este Tribunal, acima reproduzido, como razões de decidir, cabendo apenas enfatizar que a interessada faz jus a aposentadoria por invalidez pelo INSS. As normas insculpidas na CLT, quando aplicadas aos servidores públicos, devem levar em conta o princípio da prevalência do interesse público sobre o particular. Destarte, o Enunciado nº 160 do TST parece-me dirigido especificamente às empresas privadas, onde a garantia de emprego se contrapõe a interesses econômicos. No caso em espécie, a funcionária já estava, por ocasião do início da vigência do regime jurídico único, implantado pela Lei nº 8.112/90, aposentada pelo INSS, não tendo retornado à atividade. Assim, VOTO no sentido de que esta Primeira Câmara adote a decisão que ora submeto à sua apreciação. Assunto: V - Aposentadoria Relator: Humberto Souto Representante do Ministério Público: Jatir Batista da Cunha Unidade técnica: 2ª SECEX

6 Quórum: Ministros presentes: Carlos Átila Álvares da Silva (na Presidência), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Humberto Guimarães Souto (Relator) e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha. Sessão: T.C.U., Sala de Sessões, em 21 de julho de 1998 Decisão: A Primeira Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: considerar ilegal o ato concessório de fls. 1/2, negando-lhe registro; aplicar ao caso vertente o Enunciado nº 106 do TCU, dispensando, portanto, o ressarcimento das quantias indevidamente recebidas.