R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL NILCÉA MARIA BARBOSA MAGGI (RELATORA CONVOCADA): É o relatório.

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1 APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO PE ( ) PROC ORIGINÁRIO : 9ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO R E L A T Ó R I O A EXMA SRA DESEMBARGADORA FEDERAL NILCÉA MARIA (RELATORA CONVOCADA): Trata-se de apelo do INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação, para que seja concedida à aposentadoria por invalidez de MARLY RODRIGUES LINS considerada incapaz de realizar suas atividades laborativas Alega a autora, em resumo, que merece reforma a sentença no que tange ao não acolhimento do seu pedido de condenação do INSS em danos morais Pede, ainda, a retroação dos efeitos da sentença à data do cancelamento indevido do auxílio-doença e a restituição das contribuições pagas indevidamente após o cancelamento do benefício previdenciário Por fim, sustenta que não houve sucumbência recíproca Em seu recurso o Instituto Previdenciário sustenta, em resumo, não se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez É o relatório _ de 5

2 APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO PE ( ) PROC ORIGINÁRIO : 9ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO EMENTA: Previdenciário Aposentadoria por invalidez Câncer de mama em estágio avançado Perícia médica e documentos que comprovam a incapacidade da parte autora Período de carência cumprido Danos morais devidos em razão da suspensão indevida do auxílio-doença Devolução das contribuições previdenciárias recolhidas Valores atrasados a contar da suspensão indevida do auxílio-doença Inexistência de sucumbência recíproca Aplicação da Súmula 111 do STJ Apelo do particular provido Apelo do INSS e remessa oficial parcialmente providos V O T O A EXMA SRA DESEMBARGADORA FEDERAL NILCÉA MARIA (RELATORA CONVOCADA): Cuida-se de apelação interposta contra sentença que acolhendo o parecer do Perito Médico Judicial, pela existência da incapacidade laborativa, julgou parcialmente procedente pedido de concessão do benefício da aposentadoria por invalidez O auxílio-doença é benefício previdenciário que possui características bem definidas É devido quando o segurado ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos e somente cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho ou pela transformação em aposentadoria por invalidez, nos termos do art 59 da Lei nº 8213/91 in verbis: Art 59 O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos Parágrafo único Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade _ de 5

3 sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão Art 60 O auxílio-doença será devido ao segurado empregado e empresário a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz (grifo nosso) Lei nº 8213/91: Em relação à aposentadoria por invalidez, nos termos da Art 41 A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida a carência exigida, quando for o caso, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão Art 146 Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida na forma do artigo 42 No caso em tela, restou devidamente comprovado, através de Perícia médica e documentos nos autos, que a parte autora está completamente incapacitada para qualquer atividade laborativa e que houve em relação à doença que o afetou, uma progressão e agravamento dessa lesão Nestes termos, encontra-se a mesma acobertada pelo parágrafo único do art 59 do Plano de Benefício da Previdência Social Em relação ao pedido de restituição das contribuições previdenciárias recolhidas pela autora Impende destacar, que as mesmas foram efetuadas após o cancelamento do benefício de auxílio-doença que autora fazia jus Logo, restando incapacitada e sem condições de trabalhar, outra alternativa não restara a autora, sob pena de perder a qualidade de segurada Desta forma, cabe a restituição das contribuições recolhidas ao Instituto Previdenciário indevidamente, desde que voluntárias e desnecessárias, cujo recebimento por anos foi admitido pela própria autarquia Por outro lado, a prescrição do direito de restituição de contribuições previdenciárias indevidas tem o prazo de 5 anos iniciado após findo o prazo de homologação tácita (outros 5 anos) Assim, não se encontrando prescritas e sendo devidas, devem ser restituídas as contribuições vertidas, indevidamente, ao INSS Quanto aos efeitos da sentença Segundo entendimento deste Tribunal, os efeitos da sentença devem retroagir à data do primeiro requerimento administrativo, de acordo com a regra do art 49, II, da Lei 8213/91, _ de 5

4 posto que seria este o momento no qual o requerente ficaria vinculado à Previdência Social, passando a ter direito ao recebimento do benefício previdenciário se não fosse a recusa indevida da autarquia previdenciária (TRF 5ª Região, AC /CE, 3ª Turma, Rel Desembargador Federal Paulo Gadelha) Seguindo o entendimento acima transcrito, considero que os efeitos da sentença devem retroagir à data da suspensão do auxílio-doença Pois, nos termos do laudo pericial de fls 277/282, a autora já se encontrava acometida da doença incapacitante desde 2004 Quanto ao dano moral, a posição do INSS em suspender indevidamente o pagamento do auxílio-doença ocasionou muito mais que meros aborrecimentos a autora e sim um sofrimento desnecessário e que deveria ter sido evitado, considerando o estado em que se encontrava Desta forma, fixo em R$ 2500,00 o valor da indenização a título de danos morais Por fim, no que se refere aos honorários advocatícios, não houve sucumbência recíproca Logo, deve ser condenado o INSS em verbas de sucumbenciais a título de honorários de 10% sobre o valor da condenação Nas ações previdenciárias, os honorários devem ser fixados considerando apenas as parcelas vencidas até o momento da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ Por essas razões, dou provimento à apelação do particular e dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, apenas para que seja aplicada a Súmula 111 do STJ É como voto _ de 5

5 APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO PE ( ) PROC ORIGINÁRIO : 9ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO EMENTA: Previdenciário Aposentadoria por invalidez Câncer de mama em estágio avançado Perícia médica e documentos que comprovam a incapacidade da parte autora Período de carência cumprido Danos morais devidos em razão da suspensão indevida do auxílio-doença Devolução das contribuições previdenciárias recolhidas Valores atrasados a contar da suspensão indevida do auxílio-doença Inexistência de sucumbência recíproca Aplicação da Súmula 111 do STJ Apelo do particular provido Apelo do INSS e remessa oficial parcialmente providos ACÓRDÃO Vistos etc Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação do particular e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado Recife,18 de agosto de 2009 (data do julgamento) _ de 5

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