PN 1920.06-5; Ap: TC VP Aguiar ( Ap.e: Ap.º: MP Em Conferencia, no Tribunal da Relação do Porto I. INTRODUÇÃO: (1) O recorrente não se conformou com a procedência desta acção de investigação de paternidade. (2) Da sentença recorrida: (a) Não se podendo fazer a prova directa da pr ocriação a causa de pedir traduz-se na alegação e prova da qualidade do relacionamento do pretenso pai com a mãe do investigante durante período legal de concepção, gravidez e posterior nascimento: tudo se provou, nomeadamente, através de exame pericial requerido pelo recorrente; (b) Negou de forma veemente e peremptória as práticas com a mãe da menor, facto pessoal que não podia ignorar: 8 UCs. II. MATÉRIA ASSE NTE: (1) 03.03.13 Nasceu ; (2) Do assento de nascimento da menor, apenas consta o nome da mãe, da ; (3) 04.02.25 - Viável a propositura da presente acção; (4) e da mantiveram, por várias vezes, relações sexuais de cópula completa, designadamente, durante os 120 dias dos 300 dias que precederam o nascimento de ; 1 Adv: dr 1
(5) Nasceu de termo, grávida a mãe em consequência das relações havidas com o recorrente. III. MOTIVOS DA DECISÃO DE FACTO: (1) Autos de ex ame e análise científica dos resultados2 que atesta suficiente e abundantemente a prática das relações sexuais de cópula completa entre o recorrente e a mãe da investigante, confirmadas por Gon çalves; (2) Não ficou provada a defesa por não se ter produzido qualquer prova sobre os factos ou porque não foi suficiente para alicerçar no tribunal qualquer convicção sobre as ocorrências. IV. CLS ALE GAÇÕES: 1. Os seguintes factos foram incorrectamente julgados: (i) O artº 4º da base instrutória, A da, sexuou com vários homens, em relações completas de cópula, mormente nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da?; (ii) O artº 5º da base instrutória, Nunca existiu qualquer namoro entre o R. e a mãe da menor, não tendo existido qualquer troca de correspond ência, fotografias ou telefonemas entre eles, quer antes, quer depois do nascimento de? (iii) O artº 6º da base instrutória, nos primeiros 120 dias dos 300 que antecederam o nascimento da menor, a mãe da mesma teve relações de cópula completa com o? 2 Exame do Instituto Nacional de Medicina Legal, Delegação do Porto [ Drª Rebelo; Dr e Prof Doutora ].. Conclusões: A análise dos diversos marcadores genético s de (i), (ii), (iii), (iv) da, 1ª Permite excluir: da paternidade que lhe é atribuída; 2ª Não permite excluir como pai biológico de, filha de d a ; 3ª A análise estatística conduziu a uma probabilidade de paternidade w=99,9999999%, que co rrespo nde a paternidade praticamente pro vada, segun do a escala de Humel. 2
(iv) O ponto 5 da matéria de facto provada, O nascimento da menor ocorreu no tempo normal da gravidez que sobreveio a sua mãe em consequência das relações de cópula havidas entre esta e o R. - Os seguintes meios probatórios que impunham decisão diversa; - O testemunho de da ; - O testemunho de ; - As regras de experiência comum. (2) É necessário e imprescindível que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, atr avés das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do texto provado ou não provado. (3) O tribunal a quo não teve em consideração nenhum dos testemunhos, não dando como provado, em contradição com estes, que da sexuou com outros homens, nomeadamente, o referido. (4) Nos processos de jurisdição voluntária, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir provas, ordenar inquéritos e recolher as informações que tiver por convenientes. (5) Nas providências a tomar, no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, o tribunal não se encontra sujeito a critérios de legalidade estrita, devend o adoptar, em cada caso, a solução que julgue mais útil e oportuna. (6) Nos processos de jurisdição voluntária, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração, dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão, como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso. (7) O tribunal a quo devia ter dado credibilidade aos testemunhos e, em consequência ter investigado os factos, coligido as provas, ordenado inquéritos e recolhido as informações necessárias, nomeadamente, procedendo a exames biológicos e hermatológicos, através da Delegação do Porto do Instituto de Medicina Legal, ao. 3
(8) Com a decisão proferida, o tribunal a quo cometeu erro na indagação dos factos, pelo que violou, além das supra referidas normas, o disposto nos artºs 264º, 490º, 511º, 515º, 661º e 664º do Código de Processo Civil e seus basilares princípios. (9) Em consequência, deve a decisão sobre a matéria de facto ser alterada em conformidade com o exposto, ou se assim se não entender, deve, nos termos do nº 3, do artº 712º do Código de processo C ivil, realizar-se perícia, a realizar através de exames biológicos e hematológicos, a requisitar à Delegação do Porto do Instituto Nacional de Medicina Legal, respondendo ao seguinte quesito: Qual a probabilidade de paternidade do?, para se apurar da probabilidade do mesmo ser o pai da menor. (10) Matéria de Direito: (11) existindo relações entre a mãe do investigante e um terceiro, que assume, voluntariamente, a paternidade, não se pode, com as provas produzidas, concluir da causalidade das relações entre o Apelante e a mãe do investigante e o nascimento da menor. (12) O tribunal a quo violou o disposto nos artºs 1796º e seguinte e 1869º e seguintes do Código Civil. (13) Não se pod e dar por demonstrada a causalidade das relações relativamente ao nascimento do investigante, se o nascimento da menor se pode ter ficado a dever, tal como ambos aceitam, às relações de sexo existentes entre a mãe da menor e o. (14) O tribunal a quo não podia ter chegado à conclusão de que, aqui, ap.e é o progenitor da menor, se não possuía elementos que atrav és do silogismo judiciário, permitissem tal conclusão. (15) O tribunal a quo cometeu erro na indagação dos factos e erro na apreciação da matéria de facto dada como provada, pelo qu e violou o disposto nos artºs 264º, 511º, 515º, 661º e 664º do Código de Processo Civil. (16) Além disso, houve erro na interpretação dos factos dados por provados e contradição entre estes e a decisão final, em nítida violação do disposto no nº 2 do artº 659º do CPC. (17) Portanto, a douta sentença recorrida tem de ser substituída por outra que declare em relação ao ap.e a acção improcedente, dado que há nítida contradição entre a decisão proferida sobre a matéria de facto e a decisão final. 4
(18) Se o Venerando tribunal da relação não perfilhar esta tese, deve, nos termos do nº 3 do artº 712º do Código do processo Civil, realizar-se perícia, a realizar através de ex ames biológicos e hematológicos, a requisitar à Delegação do Porto do Instituto Nacional de Medicina Legal, respondendo ao seguinte quesito: Qual a probabilidade de paternidade de?, para se apurar da probabilidade do mesmo de ser o pai da menor. (19) Litigância de Má Fé: o tribunal a quo, por douta sentença de 13 de Dezembro de 2005, proferida nos Autos condenou o ap.e como litigante de má fé na multa de 8 UC s; (20) A responsabilidade por má fé não implica o requisito essencial da consciência de não ter razão; (21) O ape.e, litiga, contudo, de boa fé, cooperando como tribunal e não alterou nem omitiu factos relevantes da causa, nunca tendo feito uso reprovável do processo; (22) Não se verificam, assim, os pressupostos da condenação como litigante de má-fé: não actuou nem com dolo, nem com negligência grave; (23) Ao decidir o contrário, o tribunal infringiu o artº 456/1.2 CPC; (24) Cometeu, mais uma vez, erro de indagação dos factos e erro de apreciação da matéria provada, censurados pelos artºs 264, 511, 515, 661 e 664 CPC; (25) Além disso, identifica-se, aqui, um erro de interpretação da matéria assente e contradição entre esta e a decisão final: nulidade do artº 659/2 CPC; (26) Por conseguinte, a decisão tem de ser substituída por outra, que não condena o ap.e na litigância do artº 456 C PC; (27) Na verdade, seja qual for a natureza que se atribua à sanção imposta aos litigantes de má fé, certo é que tal condenação representa n ão só um encargo pecuniário, mais ou menos significativo, mas ainda pode constituir uma forte constrição moral susceptível de atingir a dignidade pessoal e profissional de quem a sofreu: interessa, por isso, assegurar-lhes o contraditório; (28) Neste sentido, já decidiu o Ac TC 98.05.12, 357/98, DR 20.07: tem de ser previamente ouvido o visado, para se poder defender da acusação de má fé; (29) Nada disto aconteceu, mas também a multa aplicada de 8 UCs é, manifestamente, ex cessiva, em face da irrelevância negativa da actuação pro cessual do recorrente; (30) Assim, deve ser d ado provimento à apelação, tanto de fundo, como quanto à condenação por litigância: o pedido deve improceder ou, pelo menos, deve ser requisitada à delegação do Porto do Instituto Nacional de Medicina Legal outro exame de paternidade. 5
V. Contra-Alegações: (a) Uma alteração da matéria de facto decidida na 1ª instância só deve ser decidida se tiver havido um erro notório na apreciação do caso, ou seja, quando se verifique que as respostas aos quesitos não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova tr azidos ao debate, ou estão profundamente desapoiados das provas recolhidas; (b) Não é isto que se passa neste caso concreto; (c) Nos últimos anos, os laboratórios portugueses praticam exames que podem concluir por uma afirmação da p aternidade, exames de técnicas desenvolvidas pelas transplantações, mas também que incidem sobre o ADN de genética molecular. E se pode continuar a dizer-se que a afirmação da paternidade ainda se funda numa probabilidade e não numa certeza, trata-se de uma probabilidade muito mais alta do que aquela que os tribunais usam, quotidianamente, para fundamentar todas as suas convicções e sentenças3; (d) Não podem deixar de ser tidos como meios probatórios privilegiados com vista a alcançar-se a prova do vínculo biológico nas acções de investigação de paternidade; (e) No caso sub judice, foram até realizados dois ex ames laboratoriais com conclusões idênticas de juízo percentual ao nível da paternidade praticamente provada. (f) Dizem-nos, enfim: o recorrente é pai da menor; (g) Por isso, improcede a apelação, enquanto a disparidade entre o que se apurou dos factos e a versão trazida ao processo pelo R. é claramente demonstrativa de ter negado factos pessoais de inquestionável relev ância para o caso; (h) E não deixa de impressionar a obstinada persistência que mantém n a negação dos factos, sabendo que não tem nenhuma razão; (i) É, pois, evidente uma actuação dolosa que se revela no intento de, pelo menos, retardar o mais possível o reconhecimento da paternidad e da menor; 3 Guilherme de Oliveira 6
(j) Mas o exercício do direito de defesa não admite o uso de qualquer meio, simplesmente dos argumentos de negação plausível, segundo a verdade; (k) É proibido, por lei, de forma consciente ou gravemente culposa, afirmar factos que n ão sejam verdadeiros, do mesmo modo que é vedada a negação de factos que a parte sabe que são v erdadeiros: o recorrente foi bem condenando em litigância; (l) Deve ser inteiramente mantida a sentença apelada. VI. RECURSO, Julgado nos termos do arº 705 CPC.: (a) A matéria de facto, perante o resultado dos exames e as circunstâncias do caso, regidas, afinal, pela saliência de não ter havido, por parte do recorrente, negativa de comércio sexual com a mãe da investigante, não merece qualquer crítica, devendo ser aceite de pleno a justificação da sentença neste domínio. (b) As críticas do investigado não só não são justas, como se agarram a um ponto de vista caduco de descrença jurídica dos exames, já de todo posta de lado: (c) Na verdade, não só a fiabilidade dos métodos e da interpretação dos dados, como a competência técnica dos peritos, em particular das equipas de investigação da delegação do Norte do Instituto Nacional de Medicina Legal, refutam, liminarmente, o tipo de dúvidas levadas às alegações. (d) Por isso mesmo, não há motivo de crítica de fundo à sentença de 1ª instância; (e) Contudo, não foi, na verdade, cumprido o contraditório quanto à litigância de má fé, caso que não é de se voltar atrás, porque a defesa do R., ainda que não procedente, se baseou em modelos de ap reciação dos casos de investigação de paternidade que chegaram a ser aceites jurisprudencial e teoricamente. (f) Tanto basta para limar a imprudência, e muito menos serve para impor o dolo. (g) Assim, vistos os artºs 1818, 1819/1 (ex vi artº 1873) e 1847 CC, artº 456/2 CPC, foi apenas alterada a sentença sob recurso no que diz respeito à condenação por litigância de má fé do recorrente: foi decidido não o condenar. 7
VII- Reclamação do MP, nos termos do artº 700/3 CPC: requerendo acórdão sobre a parte de absolvição por litigância de má fé, dadas as razões invocada s nas contra alegações. VIII- Resposta do réu, em sentido contrario, dando também por reproduzidos os motivos mas das alegações. IX- Sequencia: não obstante o conservadorismo da argumentação, certo é que o recurso tem por base um entendimento que chegou a fazer carreira e que, no limite, logrará conv encer ainda de uma certa pertinência quanto ao debate sobre as fronteiras do jogo probatório no âmbito e alcance normativo das acções de investigação de paternidade, matéria datada de um tempo em que apenas se almejava, num futuro distante, o aperfeiçoamento científico e a fiabilidade pericial: parece bastar para que se não ponha verdadeiramente o problema de uma litigância aparente mas apen as para aqueles espíritos que, mal ou bem, aceitam as seduções d a ciên cia. Conquanto possa perfilhar-se o choque da negação do conhecimento metódico e sistematizado segundo os protocolos de investigadores dedicados e sábios, não pode contudo ser ignorada a pluralidade das visões intelectuais e uma duvida hipostasiada, contudo admissível pela tolerância e outra face, porventura mais nebulosa, da dúvida motor em si mesmo da dialéctica do saber. Não há pois, por isso mesmo, motivo de ser alterada a decisão singular. X. CUSTAS: pelo ap.e, que sucumbiu, que todavia não serão contadas neste passo, necessário á definitividade da decisão. 8