Tribunal de Contas da União. Número do documento: DC /99-P. Identidade do documento: Decisão 186/ Plenário

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1 Tribunal de Contas da União Número do documento: DC /99-P Identidade do documento: Decisão 186/ Plenário Ementa: Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades praticadas pela ECT. Concorrência internacional. Inclusão no edital de discriminações quanto à marca do produto. Contratado sem licitação, impossibilitando a participação do licitante através de parcerias. Contrato dispondo sobre a prestação de serviços de treinamento e assistência técnica com enquadramento na situação de inexigibilidade de licitação. Justificação da aquisição sem licitação ante a inviabilidade de competição, em razão de ser a empresa escolhida revendedora exclusiva dos produtos dentro da modalidade pretendida. Comprovação da realização de pesquisas visando identificar as empresas aptas ao fornecimento dos serviços requeridos, bem como os preços praticados. Conhecimento. Improcedência. Prazo para exclusão do contrato os serviços contratados sem licitação. Grupo/Classe/Colegiado: Grupo II - CLASSE VII - Plenário Processo: / Natureza: Representação. Entidade: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Interessados: INTERESSADA: Sistemas Abertos S/A - SCO. Dados materiais: DOU de 19/05/1999 Sumário: Representação formulada por licitante com fulcro no art. 113, 1, da Lei 8.666/93. Realização de inspeção pela Unidade Técnica competente. Improcedência dos fatos narrados na Representação. Existência de outras

2 irregularidades sobre as quais se pronunciaram os responsáveis. Acatamento das justificativas apresentadas, exceto quanto à inclusão, em contrato firmado sem licitação, de serviços de assistência técnica e treinamento não previstos no respectivo processo de inexigibilidade (que tratou apenas da aquisição de softwares) e para os quais é viável a competição. Conhecimento da Representação. Improcedência. Determinação à entidade representada. Relatório: Trata-se de Representação formulada pela empresa Sistemas Abertos S/A - SCO versando sobre supostas irregularidades na Concorrência Internacional n 40/96, realizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, tendo por objeto "o fornecimento, a implantação e a garantia de uma solução integrada" para automação de suas agências. 2.Alega a representante que os termos do edital da referida concorrência impossibilitam a sua participação por meio de parcerias, "pois contêm discriminações quanto a marcas de determinados produtos (softwares) contratados sem licitação e que vinculam e viciam, no seu nascedouro, a referida Concorrência". Tais softwares contratados sem licitação teriam sido adquiridos mediante contrato do tipo SELECT com a MICROSOFT por meio da empresa TBA de Brasília. Assim, a ilegalidade na aludida concorrência consistiria na opção adotada pela ECT de implantar em todas as suas agências um sistema integrado de automação que utiliza produtos exclusivos da Microsoft - já adquiridos anteriormente - em detrimento de outras tecnologias, a exemplo da fornecida pela representante (Sistemas Operacionais UNIX, além de outros produtos). 3.Informa a SCO que, com esses mesmos argumentos, impugnou o Edital da referida concorrência, tendo informado a ECT, em resposta lacônica, que a licitação não abrangia a aquisição de softwares. 4.Em síntese, a representante enumerou como irregulares: 4.1- a assinatura pela ECT de contrato com a empresa TBA de Brasília para aquisição de softwares, sem licitação, no valor de R$ ,91, mediante aprovação pelo Departamento Jurídico da empresa, que em seu parecer contraria o fato de que a ECT já havia realizado licitação anterior para automação de 60 agências sem "essa mesma imposição"; 4.2- a abertura pela ECT de nova licitação, objeto desta Representação, na qual os softwares da Microsoft teriam sido impostos como solução já adquirida, sem licitação;

3 4.3- "a decisão denegatória da ECT, de recurso administrativo da impetrante, sem qualquer fundamentação"; 4.4- a assinatura pela ECT de contrato SELECT com a Microsoft, sem licitação. 5. Diante desses fatos, solicita a representante: a abertura de inquérito administrativo para apuração dos fatos; "a suspensão e a anulação da Concorrência n 40/96, bem como do contrato SELECT firmado com a Microsoft; e a anulação do contrato firmado com a empresa TBA. DA INSPEÇÃO REALIZADA PELA 9ª SECEX 6. Visando à apuração dos fatos, a Unidade Técnica realizou inspeção na ECT, tendo constatado, em síntese, o seguinte, consoante Relatório de fls. 64/80: 6.1- O Plano Básico da Nova Plataforma Computacional da ECT, aprovado pela Diretoria da Empresa em 25/11/96, a partir dos resultados dos trabalhos de grupos de estudos e comissões especialmente designadas para o exame da matéria, definiu o cenário futuro da informatização na empresa e adotou como uma de suas principais estratégias a padronização, objetivando com esta garantir a integração de todos os componentes da nova plataforma. Dessa forma, após os estudos pertinentes, decidiu a empresa por padronizar os sistemas operacionais para desktop, os sistemas operacionais de rede e os aplicativos para automação de escritório com produtos da Microsoft. No entanto, softwares necessários ao gerenciamento de banco de dados e à administração de rede foram padronizados com produtos desenvolvidos por outras empresas (Oracle, Compuware, Borland e Hewlett Packard); para ferramentas de desenvolvimento de sistemas, a ECT elegeu como padrões produtos de duas empresas distintas: os softwares Visual Basic da Microsoft e o Delphi da Borland (fls. 90, vol. IV); 6.2- Em vista da padronização adotada, a ECT, por meio do contrato de n 8.756/96, contratou a empresa TBA, sem licitação, com fulcro no art. 25, inciso I, da Lei n 8.666/93, para a aquisição de produtos da Microsoft, na modalidade Select, que consiste na prática de preços abaixo dos de mercado em função do volume de aquisição programado; a declaração de ser inexigível a licitação decorre de a empresa TBA ser detentora de atestado de exclusividade, emitido pela Microsoft, para a revenda de produtos na modalidade Select junto a entidades governamentais federais e distritais com sede no Distrito Federal. 7.A equipe responsável pela inspeção, examinando os documentos que lhe

4 foram apresentados, concluiu que neles existem as razões econômicas, técnicas e administrativas para a escolha dos produtos padronizados e "que o processo de padronização em exame, com a escolha da marca Microsoft foi feito de maneira regular, nos termos do art. 15 da lei n 8.666/93". Assim, segundo a equipe, não são procedentes as colocações da SCO no sentido de que o Edital da Concorrência n 40/96 teria sido tendencioso, ilegal e dirigido para os produtos exclusivos da Microsoft, tendo em vista que o referido Edital não tratou da aquisição de softwares, feita anteriormente por meio do contrato de inexigibilidade com a TBA, mas sim da aquisição de soluções integradas para automação das agências dos Correios, compreendendo o fornecimento de hardware (microcomputadores e periféricos) e da rede de comunicação, que deveriam adequar-se aos padrões então definidos. 8.Com relação ao contrato firmado entre a ECT e a TBA, entendeu igualmente a equipe ser regular a decisão da Diretoria da Empresa, uma vez que foi comprovada a inviabilidade de competição, tendo em vista ser a TBA revendedora exclusiva dos produtos Microsoft na modalidade Select junto aos órgãos e entidades governamentais com sede no Distrito Federal. Essa modalidade de venda, exclusiva da TBA, para os entes mencionados, por proporcionar preços abaixo dos normalmente praticados no mercado, além de outras vantagens, afastaria, segundo a equipe, os revendedores comuns dos produtos Microsoft em uma licitação que eventualmente fosse realizada. 9.No entanto, a equipe, examinando ainda o referido contrato, entendeu como irregular a inclusão nesse instrumento de cláusula dispondo sobre a prestação de serviços de treinamento e assistência técnica, os quais, apesar de previstos no programa Select, não são fornecidos com exclusividade pela TBA, não se enquadrando, portanto, na situação de inexigibilidade de licitação. Constatou ainda a equipe que tais serviços não teriam sido especificados nem quantificados e também não teriam tido seus preços unitários ou totais estipulados, em infringência aos arts. 7, 4, 14 e 15, 7, I e II, da Lei n 8.666/ Além dessa questão relativa ao treinamento e assistência técnica, detectou a equipe as seguintes irregularidades, também não abordadas na Representação feita pela SCO: celebração de acordo entre a ECT e a Microsoft, denominado "Microsoft Select Master Agreement" (vol. II, fls. 188/189), necessário, segundo a ECT, à participação da Microsoft como fornecedora na modalidade Select, contendo as seguintes falhas formais: declaração do foro para dirimir dúvidas como sendo os E.U.A.; ausência, no

5 contrato, de referência ao ato que autorizou a sua lavratura e de cláusula dispondo sobre a sua sujeição à Lei n 8.666/93; aquisição com base no contrato firmado com a TBA de alguns softwares da Microsoft, no valor de R$ ,79, os quais, por supostamente não estarem previstos no referido contrato, teriam sido adquiridos, irregularmente, sem licitação; insuficiência de especificações e inexistência de preços, no referido contrato firmado com a TBA, dos programas de computadores que estavam sendo adquiridos. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS 11.Tendo em vista as falhas detectadas pela equipe de inspeção, autorizei a 9ª SECEX a promover a audiência dos membros da Diretoria da ECT para que apresentassem as suas razões de justificativa a respeito, os quais, assim procedendo, trouxeram aos autos os documentos de fls. 116/ Quanto à inclusão, no contrato firmado com a TBA, de serviços de treinamento e assistência técnica, argumentam os gestores inicialmente (fls. 122) que a carta de exclusividade da Microsoft em favor da TBA abrange também esses serviços, consoante esclareceu a própria Microsoft por meio do expediente de fls Justificam ainda que a solução foi por eles entendida como sendo racional e razoável e, principalmente, econômica e exeqüível, pelas condições postas naquele instrumento. Assim, alegam que a decisão foi tomada com fulcro nos princípios da razoabilidade e da economicidade, pois, além de possibilitar a redução substancial de custos, visou a garantir que a ECT obtivesse diretamente do fabricante - a Microsoft -, por meio da TBA, o conhecimento aprofundado da utilização dos produtos adquiridos de forma que a empresa obtivesse maior rendimento e produtividade. Reconhecem os diretores que existem outros fornecedores desses serviços atuando paralelamente no mercado, mas asseveram que eles não possuem a chancela - assim como possui a TBA - de representar os produtos da Microsoft em toda a sua complexidade, nos moldes do acordo Select. Quanto à ausência de justificativas no processo para a inclusão desses serviços no contrato, explicam os diretores que não houve essa preocupação porque "a aquisição de softwares vem, sistematicamente, sempre agregada a serviços de assistência técnica, treinamento e transferência de tecnologia de uso do mesmo fornecedor exclusivo". 13.Relativamente à suposta falta de especificação e quantificação dos softwares e dos serviços de treinamento no contrato firmado com a TBA,

6 esclarecem os gestores que tais informações constam do Anexo I da Tabela de Preços, constituída de várias colunas, sendo que na coluna "A" tem-se o preço do software respectivo e na coluna "B", o preço do software acrescido do custo de "customização" (treinamento e assistência técnica), caso a ECT optasse também por sua aquisição. Informam também os gestores que, nos termos do Acordo Select, caso a ECT adquira um mínimo de 500 cópias de determinado software, terá garantido o direito a um "kit básico de customização", compreendendo cursos de treinamento, básico e avançado, suporte técnico e transferência de tecnologia, relativamente aos softwares adquiridos. 14.Quanto à aquisição de softwares da Microsoft que não estariam incluídos no Contrato firmado com a TBA, alegam os gestores que o referido contrato admite a aquisição pela ECT de qualquer software descrito no Anexo I da Tabela de Preços. Dessa forma, entendem que, por tais softwares constarem do Acordo Select, pelo qual os preços são inferiores aos de mercado, não havia necessidade de instauração de novo processo de inexigibilidade, pois tais aquisições foram, na verdade, uma extensão desse processo. 15.Com relação às falhas formais no Acordo "Microsoft Master Agreement", os diretores esclarecem que: a questão relativa ao foro competente para dirimir dúvidas já se encontra em fase de regularização junto à Microsoft; o processo de inexigibilidade de licitação foi o mesmo para o Acordo Select com a Microsoft e para o contrato firmado com a TBA, razão pela qual a ECT julgou desnecessário repetir no Acordo Select o ato que autorizou sua lavratura e o número do respectivo processo; a ausência de cláusula expressa sujeitando o contrato Select aos termos da Lei n 8.666/93 é suprível pela aplicação do princípio das cláusulas implícitas, segundo o qual as cláusulas essenciais ou obrigatórias, ainda que não escritas no contrato, prevalecem, por decorrerem de prerrogativas asseguradas pela própria Lei. ANÁLISE DA 9ª SECEX 16.O Analista-Informante, examinando as justificativas apresentadas pelos responsáveis, manteve o entendimento anterior da Unidade Técnica, tecendo entre outras as seguintes considerações: a vaga menção no ato da diretoria que aprovou a contratação da TBA (REDIR 050/96) de que o respectivo contrato abrangia a aquisição de serviços de assistência técnica e treinamento não justifica a aquisição desses serviços, porque o processo de inexigibilidade não tratou dos mesmos (fls. 238); o item 1.1 do referido contrato, que define o seu objeto, prevê a prestação de serviços de assistência técnica e

7 treinamento, mas, no entender do Analista, a redação utilizada é obscura (fls. 241); a carta de exclusividade emitida pela Microsoft em favor da TBA refere-se apenas à comercialização de softwares e não a treinamentos e assistência técnica, serviços para os quais há no mercado uma grande quantidade de empresas aptas a prestá-los (fls. 244/245); a Tabela de Preços a que se referiram os diretores da ECT, integrante do contrato com a TBA, corresponde ao catálogo de produtos da Microsoft, com os preços destes e dos respectivos treinamentos, incluindo, portanto, além dos softwares contratados, todos os demais comercializados por aquela empresa, motivo pelo qual, segundo o Analista, não foi elidida a falha relativa à falta de especificações e quantificações dos programas e treinamentos (fls. 241); o contrato firmado com a TBA, ao contrário do que alegaram os diretores da ECT, não permite a aquisição de qualquer software constante da referida Tabela, mas apenas dos que foram padronizados, razão pela qual, entende o Analista, não restou elidida a falha concernente à "aquisição de softwares não previstos no mencionado contrato"; quanto às falhas formais no Acordo Select firmado com a Microsoft, entende o Analista que os responsáveis admitiram-nas, mas "não apresentaram qualquer motivo suficiente para descumprir essas determinações legais" (fls. 248). 17.Diante dessas considerações, o Analista-Informante, com o endosso dos dirigentes da Unidade Técnica, propõe que o Tribunal (fls. 248/249): a) negue provimento à solicitação da SCO de suspensão e anulação da Concorrência Internacional n 40/96; b) julgue que a aquisição pela ECT de programas de computador da Microsoft foi feita de forma regular, por ter sido precedida de padronização e por processo de inexigibilidade de licitação; c) julgue irregular a aquisição dos softwares que relaciona por entender que não foram objeto do processo de inexigibilidade de licitação e nem previstos no contrato firmado com a TBA; d) julgue irregular a contratação dos serviços de assistência técnica e de treinamento, por entender que não foram justificados, especificados ou quantificados nem tiveram seus preços unitários estipulados;

8 e) determine que a ECT cesse "as práticas ilegais citadas em III e IV acima" [letras c e d anteriores] e restrinja-se à aquisição dos itens especificados e quantificados constantes do item do contrato firmado com a TBA; f) aplique multa aos diretores da ECT, com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei n 8.443/92, em virtude das irregularidades citadas nas alíneas "c" e "d" anteriores; g) determine aos responsáveis o fiel cumprimento dos arts. 26, parágrafo único, e 38, inciso VI e parágrafo único, da Lei n 8.666/93; h) leve ao conhecimento da autora desta Representação o teor da Decisão que vier a ser adotada; i) leve ao conhecimento da CISET/MC o teor do Relatório, do Voto e da Decisão que vier a ser proferida, "tendo em vista o cumprimento do art. 17, inciso III, alínea 'l', da Instrução Normativa n 12, de 24 de abril de 1996". PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO 18.Solicitado a se manifestar nos autos por iniciativa deste Relator, o Ministério Público emitiu o parecer de fls. 252/253, da lavra do Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico. 19.Concorda o MP com a conclusão a que chegou a 9ª SECEX no sentido de ser improcedente o objeto da presente Representação. No entanto, considera que os fatos detectados pela equipe de inspeção não abrangidos pela Representação, a critério do Relator, poderiam ser objeto de deliberação no respectivo processo de prestação de contas da ECT. 20.Em seguida, o parquet observa que "nos autos houve duas manifestações da equipe de inspeção não totalmente concordantes quanto a fatos idênticos". Na primeira, às fls. 79/80, a equipe, reportando-se às aquisições de programas não previstos no contrato e aos serviços de treinamento e assistência técnica, restringiu-se a formular propostas de determinações e de exclusão dos referidos serviços do contrato. Entretanto, na segunda manifestação (fls. 248/250), após a audiência dos responsáveis, "a instrução passa a propugnar a irregularidade dos fatos acima mencionados e a aplicação de penalidades aos responsáveis. Examinando essa nova postura da equipe de inspeção, o MP informa que "não conseguiu vislumbrar o motivo desse ato". Salienta a Procuradoria,

9 nesse sentido, que "os responsáveis, depois de apresentarem defesa, têm sua situação agravada, mediante novo ato no qual não constam os motivos". 21.O representante do MP não concorda com as conclusões da Unidade Técnica (item 17 deste Relatório), porque, em seu entendimento: "em nenhum momento foram constatados desvios ou locupletação de recursos pelos responsáveis"; "no aspecto da economicidade, não restou comprovado prejuízo aos cofres da ECT, em decorrência dos atos praticados sem os procedimentos necessários"; "a compra dos programas não inclusos no contrato Select não atingiu 0,6% do valor contratado"; e "tampouco foi comprovada a antieconomicidade da contratação de uma única empresa para prestar assistência técnica e treinamento, fato que dependeria de análise mais minuciosa do preço global obtido". 22.Diante dessas considerações, o Ministério Público manifesta-se de acordo com as propostas de fls. 248/250, exceto no que concerne aos itens III, IV, V e VI (item 17, letras "c", "d", "e", e "f" deste Relatório), e propõe que tais itens sejam substituídos pela determinação constante do item VI de fls. 79, por considerar que é mais apropriada a formulação de determinação e por concluir ser "a suspensão dos serviços de assistência técnica e treinamento, nesta fase, medida antieconômica, dado o prejuízo para a entidade e para a sociedade, que advirá do atraso na implantação do sistema de automação de serviços postais, bem como o conseqüente dever de indenizar o contratado". 23.No item VI de fls. 79, a que se referiu o Ministério Público, a equipe de inspeção, diante do fato de que houve aquisição de programas de computador (Access 7.0, Visual Basic e outros da linha Visual, todos da Microsoft) com base no contrato firmado com a TBA, os quais não estariam previstos nesse instrumento, propôs determinação à ECT no sentido de que "atente para o fiel cumprimento do art. 37 (caput e inciso XXI) da Constituição Federal e do art. 2 da Lei n 8.666/93, abstendo-se de comprar sem licitação ou sem cumprir os procedimentos legais de sua dispensa ou de sua inexigibilidade". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA EM FACE DOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS 24.Tendo em vista as alegações dos responsáveis de que a inclusão dos serviços de assistência técnica e treinamento no contrato de n 8.756/97, firmado com a TBA, foi precedida de estudos técnicos e jurídicos, sendo a solução adotada razoável e econômica, pois teria proporcionado redução substancial de custos, o Ministro Benjamin Zymler determinou, por meio do Despacho de fls. 254, a realização de diligência junto à ECT, visando a obter, dos dirigentes à época, cópia

10 dos mencionados estudos que comprovassem a alegação dos responsáveis. 25.Em resposta, vieram aos autos os documentos de fls. 257/270, encaminhados pelo atual Presidente da ECT. 26.A 9ª SECEX, examinando tal documentação, entendeu que a mesma não comprova as alegações dos responsáveis acima referenciadas, isso porque, segundo aquela SECEX: os estudos técnicos realizados previamente (fls. 259/263) demonstravam ser viável a competição, uma vez que informavam que a TBA é apenas uma, entre as inúmeras empresas com certificação Microsoft (solution providers), apta à prestação de serviços de assistência técnica e treinamento desejada pela empresa; a pesquisa de preços realizada contém falhas, haja vista que foram eles obtidos da própria proposta da TBA, dos contratos assinados pela ECT com outras empresas e ainda de empresas especializadas sobre as quais não foram fornecidos outros detalhes; além disso, o preço médio adotado discrimina as empresas que apresentaram menor preço; no que se refere a treinamento, o único curso considerado na análise foi o de "Suporte a Windows NT Enterprise", enquanto no Anexo I do contrato houve a previsão de dezenas de outros treinamentos. 27.Por esses motivos, e ainda considerando que o contrato n 8.756/97 foi encerrado em 30/12/98, segundo a ECT, a Unidade Técnica mantém sua proposta anterior exposta no item 17 deste Relatório, exceto quanto à determinação de letra "e" (item V da instrução), que passaria a ter a seguinte redação: "V - determinar à ECT que, nas licitações públicas, observe fielmente a legislação vigente e, em especial, os arts. 7, 4, 14, 15, 7, I e II, 23, 1, 25 e 26 da Lei 8.666/93". 28. A 9ª SECEX, referindo-se às observações feitas pelo Ministério Público, entre outras considerações, informou que a prestação de contas da ECT, exercício de 1996, já foi julgada pelo Tribunal, o que impediria o acompanhamento das questões aqui tratadas naquelas contas, conforme sugerido por aquele Parquet. É o Relatório. Voto: Consoante esclareceu a equipe de inspeção da 9ª SECEX, a Concorrência n 40/96, realizada pela ECT, não foi dirigida à aquisição de produtos

11 da Microsoft, conforme alegou a empresa SCO. Na verdade, a competição empreendida não tratou da aquisição isolada de softwares, esta feita anteriormente por meio de contrato com a TBA, mas sim da aquisição de soluções integradas para automação das agências dos Correios, compreendendo o fornecimento de hardware (microcomputadores e periféricos) e de rede de comunicação, que deveriam adequar-se aos padrões então definidos, os quais incluíam a utilização de softwares da Microsoft. O item do Edital da referida licitação, obtido por minha Assessoria junto à ECT (volume V dos autos), a seguir transcrito, permite melhor visualizar o objetivo do certame: " O fornecimento da solução integrada está caracterizado pela aquisição do hardware/equipamentos (microcomputadores e periféricos) e da rede de comunicação com seus elementos ativos, descritos nos anexos específicos, além da instalação dos softwares básicos e do aplicativo de automação fornecidos pela ECT, efetuando-se a integração em cada posição de trabalho e na unidade como um todo, assegurando o funcionamento e a garantia/manutenção conforme especificada." 2.Dessa forma, não houve a restrição apontada pela SCO, pois quaisquer empresas interessadas e capacitadas em oferecer a solução integrada requerida pela ECT poderiam participar do certame. Nesse sentido, observo que à licitação compareceram sete grande empresas do ramo (IBM, ITAUTEC, UNISYS, EDISA Hewlett Packard S/A, PROCOMP, SID Informática S/A e NOVADATA Sistemas e Computadores S/A), além da própria SCO, a qual, no entanto, na fase de habilitação, apresentou no respectivo envelope apenas uma folha em branco, consoante documentos constantes do mencionado Volume V dos autos. Dessas sete empresas, apenas uma não chegou à fase final de abertura das propostas econômicas (NOVADATA S/A), o que demonstra que todas as demais eram capacitadas a fornecer a solução desejada pela ECT, dentro dos padrões por ela definidos, que previam a utilização dos softwares da Microsoft adquiridos junto à TBA. Ou seja: tais softwares não constituíram impedimento a que participassem da licitação as empresas interessadas e capacitadas a cumprir o seu objeto. 3.A escolha desses softwares como padrões a serem utilizados na ECT, consoante demonstrou a equipe de inspeção, foi feita de forma regular após os estudos técnicos pertinentes. 4.Restou igualmente justificada a aquisição dos softwares, sem licitação, junto à TBA, uma vez que foi comprovada a inviabilidade de competição, tendo em vista ser a mencionada empresa revendedora exclusiva dos produtos Microsoft na modalidade Select junto aos órgãos e entidades governamentais com sede no Distrito Federal, consoante

12 Carta de Exclusividade arquivada na Junta Comercial desta cidade (fls. 55). 5.Por esses motivos foi negado provimento à impugnação ao Edital feita pela ora representante, não cabendo, portanto, a alegação de que o ato da ECT não teria sido fundamentado. 6.Conclui-se, à vista do exposto, pela improcedência dos fatos alegados na Representação formulada pela empresa Sistemas Abertos S/A - SCO. 7.Isso posto, cabe-me apreciar as demais irregularidades apontadas pela equipe da 9ª SECEX, não abordadas na Representação. 8.Entendo que não houve a suposta insuficiência de especificações e ausência de preços dos softwares e respectivos custos de treinamento e assistência técnica, pois tais elementos constam do contrato (Cláusula 1.1.1) e de seu respectivo Anexo I (Tabela de Preços). Ademais, a proposta da TBA, datada de 16/10/96 (fls. 19/48, vol. I), que é parte integrante do referido contrato, consoante disposto em sua Cláusula 1.2 (fls. 115, vol. I), dedica o seu subitem (fls. 24, vol. I) a explicar a sistemática de funcionamento da referida tabela na qual constam a descrição dos produtos e seus respectivos preços, confirmando as explicações dos gestores a respeito (item 13 do Relatório). 9.Quanto aos softwares que foram adquiridos com base no contrato, mas que nele não estariam previstos, acolho igualmente as justificativas apresentadas pelos gestores, tendo em vista que a declaração de inexigibilidade de licitação que amparou o mencionado instrumento não se fundamentou apenas na padronização adotada, mas também no fato de ser a TBA detentora de carta de exclusividade da Microsoft para comercialização de seus produtos, na modalidade Select, junto a órgãos e entidades públicos com sede no Distrito Federal. Assim, a mencionada aquisição visou a garantir redução de custos para a ECT na forma possibilitada pelo denominado Acordo Microsoft Select, operacionalizado pela TBA. Ressalte-se ainda que, entre os produtos adquiridos, apenas o software denominado Access 7.0, do qual foi adquirida apenas uma licença de uso, poderia ser considerado não consentâneo com a padronização adotada, haja vista que a ECT, consoante informação de fls. 90, vol. IV, havia eleito produto de outra empresa para o gerenciamento de seus bancos de dados (Oracle Enterprise Server, da Oracle). Os demais softwares de que se trata (Visual Basic Professional Edition, Visual Basic Standard Edition, Visual Basic Enterprise Edition, etc.) são ferramentas de desenvolvimento de sistemas da linha Visual Basic da Microsoft, ou seja, representam variações do software Visual Basic, que foi adotado pela ECT como

13 padrão juntamente com o software Delphy, da empresa Borland, consoante consta às fls. 90. vol. IV. 10.Relativamente às falhas formais contidas no denominado Acordo Microsoft Select Master Agreement, entendo que foram devidamente justificadas pelos responsáveis. 11.Quanto à inclusão no contrato firmado com a TBA de cláusula dispondo sobre a prestação de serviços de treinamento e assistência técnica, os quais, apesar de previstos no programa Select, não são prestados com exclusividade por aquela empresa, não se enquadrando, portanto, na situação de inexigibilidade de licitação, alegaram os gestores, conforme visto no Relatório precedente (item 12), que a medida teria sido adotada em atendimento ao princípio da economicidade, por proporcionar redução de custos à ECT, além de outros motivos. O Relatório Preliminar (fls. 259/263), enviado pelo atual dirigente da ECT, em atendimento à diligência determinada pelo Despacho de fls. 254, comprova que anteriormente à contratação da TBA a ECT realizou pesquisas com vistas a identificar as empresas aptas a fornecer o conjunto de produtos, serviços e soluções, requeridas pelo Plano Básico da Nova Plataforma Computacional, bem como os preços por elas praticados. Não obstante as falhas na metodologia da pesquisa detectadas pela SECEX, observa-se que os preços das licenças de aplicativos e sistemas operacionais praticados pela TBA, mesmo incluindo os serviços de treinamento e suporte técnico (denominados serviços customizados), são inferiores aos preços das licenças desses mesmos softwares, pesquisados pela ECT em revistas especializadas. Dessa forma, em que pese a ilegalidade da inclusão dos serviços de treinamento no contrato firmado com a TBA, sem licitação, houve por parte dos gestores preocupação quanto à economicidade da contratação. O procedimento ilegal mencionado seria passível de aplicação de multa. No entanto, ante os atenuantes existentes, caracterizados pelos estudos técnicos que revelaram ser econômica a contratação, deixo de propor ao Tribunal que seja aplicada aquela penalidade. Por outro lado, considerando que o contrato firmado com a TBA prevê a possibilidade de ser prorrogado por mais dois anos, além de sua vigência inicial (30/12/98), hipótese em que apenas se encerraria em dezembro do ano 2.000, entendo ser necessário que se determine à ECT que exclua do referido contrato, caso este tenha sido prorrogado, os serviços de assistência técnica e treinamento, haja vista terem sido contratados sem licitação, com inobservância aos preceitos da Lei n 8.666/93, uma vez que é possível a competição para a espécie, consoante demonstram os próprios estudos técnicos daquela empresa pública (vide subitem 26.1 do Relatório precedente).

14 Ante o exposto, divergindo em parte dos pareceres, VOTO por que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto a este Plenário. Assunto: VII - Representação. Relator: BENTO BUGARIN Representante do Ministério Público: MARINUS EDUARDO Unidade técnica: 9ª SECEX Quórum: 1. Ministros presentes: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi, Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Homero Santos, Humberto Guimarães Souto, Bento José Bugarin (Relator), Valmir Campelo, Adylson Motta e Walton Alencar Rodrigues. 2. Ministros com voto vencido quanto ao item 8.2: Adhemar Paladini Ghisi e Homero Santos. Sessão: T.C.U., Sala de Sessões, em 5 de maio de 1999 Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. com fulcro no art. 113, 1, da Lei 8.666/93, conhecer da presente Representação para, no mérito, julgá-la improcedente; 8.2. com fulcro no art. 45 da Lei n 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que a ECT exclua do contrato de n 8.756/96, firmado com a empresa TBA Informática Ltda., caso este tenha sido prorrogado após 31/12/98, os serviços de assistência técnica e treinamento, haja vista terem sido contratados sem licitação, com inobservância aos preceitos da Lei n 8.666/93, uma vez que é possível a competição para a espécie, consoante demonstram os próprios estudos técnicos daquela empresa pública, devendo, portanto, caso ainda seja de seu interesse, ser realizado o competente processo licitatório para a contratação dos aludidos serviços, observando-se, nessa hipótese, todos os dispositivos da mencionada Lei n 8.666/93;

15 8.3. encaminhar cópia desta Decisão, bem como do Relatório e do Voto que a fundamentam, à ECT e à empresa representante.