Especialização em Direito Tributário. ISS Parte I

Transcrição

1

2 Especialização em Direito Tributário ISS Parte I Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza Prof. Rafael Antonietti Matthes Doutorando e Mestre em Direito Ambiental - Especialista em Direito Tributário - MBA em Gestão do Agronegócio - Tecnólogo em Gestão Ambiental - Professor universitário, consultor e palestrante nas áreas do Dir. Ambiental e Tributário - Consultor da ONU/PNUD em Sustentabilidade na RIO+20

3 Parte 1: Evolução Histórica A evolução da tributação sobre os serviços no Brasil acompanha o efeito dinâmico da sociedade. Origem: Alvará de 20/10/1812 Príncipe Regente D. João VI criou o imposto do banco ; em 1836, por meio da Lei Orçamentária nº. 70, passou a denominar-se imposto sobre lojas. Com a Lei Orçamentária nº. 1174/1860, o imposto sobre lojas passa a abarcar qualquer atividade lucrativa (inclusive a prestação de serviços).

4 Parte 1: Evolução Histórica Constituição de 1891 inseriu esse imposto na competência exclusiva dos Estados-Membros. No Estado de São Paulo, a Lei 16/1891, transferiu a competência impositiva deste imposto para os Municípios. OBS: não há, no texto constitucional autorização para a delegação de competência. Tal delegação decorre da ausência de vedação expressa nesse sentido. Constituição de 1934 Manteve o imposto sobre indústrias e profissões sob a competência dos Estados, com divisão de receitas entre os Estados e os Municípios.

5 Parte 1: Evolução Histórica Constituição de 1946 Transferiu o imposto sobre indústrias e profissões para os Municípios. Reforma tributária EC 18/65 Conferiu a roupagem do ISS como conhecido atualmente imposto sobre serviços de qualquer natureza de competência dos Municípios. Constituição de 1967 acrescentou uma restrição à competência impositiva dos Municípios: definidos em lei complementar.

6 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS A hipótese de incidência do ISS: Art. 156, III, CF: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

7 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS O referido parágrafo foi alterado pela EC 03/93, que revogou o antigo parágrafo quarto, vejamos: 4º - Cabe a Lei Complementar: I fixar alíquotas máximas dos impostos previstos nos incisos III e IV ( IV - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar ); II excluir da incidência do imposto previsto no inciso IV exportações de serviços para o exterior.

8 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS Limitações originárias específicas para a instituição do ISS a) Serviços de qualquer natureza não compreendidos na esfera impositiva dos Estados: O ISS não alcança os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações. De acordo com o artigo 155, 2º, IX, b, os Estados têm competência, ainda, para cobrar impostos sobre os serviços prestados com fornecimento de mercadorias, que não estejam previstos na competência impositiva dos Municípios.

9 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS Limitações originárias específicas para a instituição do ISS b) Definição dos serviços tributáveis por lei complementar: Não é qualquer serviço que pode ser tributável por meio de ISS. Apenas os serviços previstos na lista anexa à Lei Complementar. A lista anexa, de acordo com o STF, é taxativa, porém, comporta interpretação ampla e analógica, com base nas expressões similares, semelhantes ou congêneres. A LC não é autoaplicável depende de lei própria a ser publicada pelos Municípios.

10 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS Limitações originárias específicas para a instituição do ISS c) Definição das alíquotas máximas por lei complementar: A LC define as alíquotas máximas (no plural) para os serviços que entender pertinente. Para os demais, os Municípios podem livremente estipular. A LC 100/99 estipulou uma alíquota máxima para o serviço de exploração de rodovia mediante cobrança de preço dos usuários. A LC 116/03 estipulou uma alíquota máxima em seu artigo 8º para todos os serviços: 5%.

11 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS Limitações originárias específicas para a instituição do ISS d) Da não incidência do ISS nas exportações de serviços para o exterior: Trata-se de uma imunidade tributária. e) Estabelecimento de alíquotas mínimas: O art. 88 da ADCT estipula alíquota mínima de 2% para o ISS, exceto para os serviços de execução por administração ou empreitada, ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e serviços de engenharia consultiva, serviços de demolição e serviços de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres.

12 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS Limitações originárias específicas para a instituição do ISS O art. 8º-A estipula que a alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento) (introduzido pela LC 157/16).

13 Parte 2: Sistema Tributário Nacional e o ISS Limitações originárias específicas para a instituição do ISS e) Regulamentação da forma e condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados: De acordo com o art. 8ª-A da LC 116/03: O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e da lista anexa a esta Lei Complementar (introduzido pela LC 157/16).

14 Parte 3: Noções Gerais sobre o Fato Gerador e Obrigação Tributária Obrigação tributária: elementos e domicílio tributário Fato gerador aspecto quantitativo base de cálculo e alíquota: No ISS a regra geral é a incidência de um percentual sobre o preço de serviço prestado. Excepcionalmente, a tributação é feita por valor fixo, conhecida como tributação por alíquota fixa.

15 Parte 3: Noções Gerais sobre o Fato Gerador e Obrigação Tributária Alíquota fixa: Serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte ou serviços prestados por meio de sociedade de profissionais legalmente regulamentada. Fund. Jurídico: art. 9º, 1º e 3º do Dec. 406/68.

16 Parte 3: Noções Gerais sobre o Fato Gerador e Obrigação Tributária Fato gerador aspecto espacial local da ocorrência: No ISS a regra geral é a do art. 3º - serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. Exceção: exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

17 Parte 3: Noções Gerais sobre o Fato Gerador e Obrigação Tributária Fato gerador aspecto espacial local da ocorrência: Critérios adotados: a) Em razão do local do estabelecimento do prestador de serviço; b) Em razão do domicílio do prestador de serviço; c) Em razão do local de prestação do serviço.

18 Parte 3: Noções Gerais sobre o Fato Gerador e Obrigação Tributária Fato gerador aspecto temporal momento em que ocorre o fato gerador: O art. 116 do CTN fixa, genericamente, que é a partir da ocorrência do fato gerador que se consideram existentes seus efeitos: Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

19 Parte 3: Noções Gerais sobre o Fato Gerador e Obrigação Tributária O referido artigo distingue duas situações: I Situações de Fato (aquelas ainda não categorizadas como institutos jurídicos) exemplo: entrada de produtos estrangeiros no território nacional, que é o FG do II. Isso pode ser aferido pelo homem comum, sem a necessidade de conhecimentos técnicos. II Situações Jurídicas (aquela que se encontra disciplinada pelo ordenamento jurídico) exemplo: fato gerador do ITBI como transmissão de propriedade ou domínio útil tem respaldo no art do CC.

20 Histórico: A LC 116/03 foi precedida pelo Decreto-Lei 406/89; Decorreu do PLC 183/2001 alterações PLC do SENADO 70/202 Alterada pela LC 157/16

21 Elemento objetivo do FG: Art. 1º: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

22 a) Diferentes tipos de FG: O FG pode ser instantâneo, continuado ou complexo. Para o ISS, há serviços que se iniciam e terminam em um único ato (instantâneo) Ex. Item 6.01 ( 6.01 Barbearia, cabeleireiros, manicuros, pedicuros e congêneres ). Outros serviços que se estendem por um tempo mais prolongado (continuado) Ex. Item 7.01 ( Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres ).

23 Para o ISS, há serviços que dependem de diversos atos e fatos interligados para a prestação completa do serviço (complexo). Ex. Item 22.01: Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais.

24 b) Serviços tributáveis e serviços tributados Não se pode confundir serviços de qualquer natureza com serviço definido em lei complementar. A interpretação conjunta das duas expressões permite concluir com acerto que o serviço a ser tributado deve ser previamente definido em lista pelo legislador complementar. Nos itens que o legislador utilizou a expressão congêneres, fica facultado ao legislador definir quais são os serviços congêneres que pretende tributar.

25 c) Conceito de serviço Significa um bem econômico imaterial, fruto do esforço humano aplicado à produção. É o produto da atividade humana destinado à satisfação de uma necessidade, mas que não se apresenta sob a forma de bem material. Prestar serviço significa servir. Resulta sempre de uma obrigação de fazer. Ex. Súmula Vinculante 31: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

26 d) Prestação efetiva de serviço Pressupõe uma obrigação de fazer, mediante contrato celebrado entre o prestador do serviço e o seu tomador. Elementos estruturais do contrato: partes representadas por agentes capazes, objeto lícito e forma prescrita em lei (sem preço, não há serviço). Serviços gratuitos não se confundem com serviços efetivamente prestados de forma onerosa, mas sem recebimento do valor em razão do inadimplemento. O FG não está atrelado ao pagamento, mas sim à efetiva prestação do serviço (ex. pagamento antecipado).

27 d) Prestação efetiva de serviço A incidência do ISS reclama efetiva prestação do serviço mediante paga. Nesse sentido, serviços gratuitos prestados por diferentes empresas como forma de atrair clientela não são passíveis de tributação pelo ISS. Ex. empresa que produz e comercializa pizza e promove sua entrega ao consumidor de forma gratuita não se cogita a tributação. Simples: não há preço, não há base de cálculo.

28 f) Fatos geradores confrontantes Serviços são bens de natureza imaterial resultante de um esforço humano. Não se confunde com mercadoria que são bens corpóreos ou incorpóreos objeto de atividade mercantil. Não se confunde também com industrialização, que é um procedimento que modifica a natureza ou a finalidade de um produto ou o aperfeiçoe para o consumo. STJ: incide ISS na execução de serviços gráficos por encomenda ao cliente para seu uso (Súmula 156). Para a industrialização é necessária a produção de um bem material em grande escala.

29 f) Fatos geradores confrontantes ISS: prestação de serviço como produto de esforço humano que se apresenta sob a forma de um bem imaterial, ou no caso de implicar a utilização de material que preserve a sua natureza no sentido de expressar uma obrigação de fazer. ICMS: circulação de bens corpóreos ou incorpóreo, mas que expressa uma obrigação de dar. IPI: relativa a obrigação de dar um produto que passou por um processo, em larga escala, de modificação ou aperfeiçoamento.

30 1º. O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

31 Serviço procedente do exterior: Hipótese de contratação pelo tomador aqui domiciliado de um prestador de serviço domiciliado no estrangeiro. Ex. envio pelo tomador de material para ser examinado em laboratório localizado no exterior do país, o qual, após analisado, remete o resultado final para o tomador. O momento do FG será a verificação do resultado final do exame. O imposto é pago pelo tomador como RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. s

32 2º. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. s

33 Inclusão de serviços tributáveis pelo ICMS Há diversos itens na lista anexa que elencam a prestação de serviço com o fornecimento de mercadoria. Ex Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).

34 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.s

35 Tributação de serviços prestados por autorizadas, permissionárias e concessionárias de serviços públicos A prestação, nestes casos, de serviços mediante a utilização de bem e serviços públicos, implicam no desenvolvimento de uma atividade econômica. Não confundir com o fornecimento de energia elétrica, nem como o serviço de comunicação, que são tributados por ICMS.

36 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. Irrelevância da denominação dada ao serviço: Simetria com o artigo 4º do CTN.

37 Art. 2º. O imposto não incide sobre: I as exportações de serviços para o exterior do País; II a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

38 III o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

39 Casos de não incidência do ISS Exportação de serviço para o exterior: Considera o serviço contratado por uma fonte situada no exterior do país mediante o pagamento do respectivo preço por uma fonte também localizada no estrangeira, com a prestação do serviço no Brasil. Tema que comporta discussão.

40 Casos de não incidência do ISS Prestação de serviço com relação de emprego: As pessoas abrangidas neste inciso não recebem preço, mas sim, salário ou pro labore. Nesse sentido, não há serviço prestado remunerado por um preço ajustado.

41 Casos de não incidência do ISS Valores intermediados no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor do depósito bancário etc.: O preço decorrente da intermediação no mercado de títulos e valores mobiliários fica excluído da tributação na prestação de serviços. Valor dos depósitos bancários sequer representam contraprestação pecuniária.

42 DISCUSSÃO EM SALA DE AULA

43 TEMAS: A COMPLEXIDADE NO ENTENDIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 156, 2º, I CF; A REVOAÇÃO DO DL 406/68 E A TRIBUTAÇÃO POR ALÍQUOTA FIXA ISS E OS SERVIÇOS CARTORÁRIOS INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA EM TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA NOVIDADES DA LC 157/16 E A TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE STREAMING