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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br ISS: análise da nova Lei Complementar nº 116/2003 Carlos Eduardo Garcia Ashikaga* O Imposto sobre Serviços da Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN) é um tributo de competência municipal incidente sobre os serviços elencados em lei complementar, excetuados os serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, tributados pelo ICMS. Publicada no DOU de 01/08/03, a Lei Complementar 116/03 surgiu para atualizar o já antigo, defasado e muito criticado Decreto-Lei 406/68 (recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal de 1988), o qual trazia as normas gerais de tributação do ISS. Dessa forma, a LC 116/03 já nasce com a difícil missão de tentar uniformizar as milhares de leis municipais que regem o ISS, especialmente no tocante à determinação do fato gerador, base de cálculo, contribuinte, etc.

2 O principal objetivo da LC 116/03 é acabar com a chamada "guerra fiscal" atualmente existente entre os milhares de municípios do País, os quais, assim como vem ocorrendo com o ICMS nos Estados, concederam inúmeros benefícios e incentivos fiscais, implicando em renúncia de receitas tributárias, ferindo a Lei de Responsabilidade Fiscal. Assim, atraídos por alíquotas baixíssimas de ISS (até 0,25%), vários prestadores de serviços, estabelecidos em municípios com alíquotas consideradas elevadas, alteraram seus estabelecimentos para municípios que concederam benefícios e incentivos fiscais, fundamentando-se no artigo 12 do revogado Decreto-Lei 406/68, o qual determinava que o ISS deveria ser pago para o local do estabelecimento prestador de serviços, salvo nos casos de construção civil onde o imposto deveria ser pago para o local da prestação do serviço (obra). Tentando amenizar a guerra fiscal entre os municípios, o Poder Judiciário, fundamentado na doutrina, no princípio da territorialidade e da autonomia dos municípios, contribuiu ainda mais para agravar o problema, com a formação de jurisprudência contrária ao disposto no Decreto-Lei 406/68, ou seja, que o ISS, mesmo nos serviços não relacionados com a construção civil, deveria ser recolhido para o município onde ocorre a prestação do serviço, e não para o município onde se encontra estabelecido o prestador.

3 Todavia, ao contrário do que se imaginava, a atual LC 116/03, em seu artigo 3º, manteve como local do pagamento do ISS o município onde se encontra estabelecido o prestador de serviços, salvo algumas exceções, tais como: serviços de construção civil, além de "importação de serviços", instalação de estruturas, demolição, varrição e coleta de lixo, limpeza e manutenção de imóveis, decoração e jardinagem, controle e tratamento de efluentes, reflorestamento, escoramento e contenção de encostas, limpeza e dragagem de rios e lagos, guarda e estacionamento de veículos e embarcações, vigilância e segurança de bens ou pessoas, armazenamento e guarda de bens de qualquer espécie, serviços de diversão e lazer, transporte municipal, fornecimento de mão-de-obra, planejamento e organização de feiras e exposições, serviços portuários e de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários. O contribuinte do ISS é o prestador de serviço, mesmo que esta não seja a atividade preponderante do prestador. Entretanto, os municípios poderão atribuir a responsabilidade pelo ISS à terceira pessoa (responsável tributário), mediante lei, como nos casos de substituição tributária com retenção do imposto devido pelo tomador (contratante) do serviço prestado pelo contribuinte. Quanto à base de cálculo, será o preço do serviço, observando que, na construção civil, há a possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço. Houve veto presidencial no tocante à dedução de subempreitadas sujeitas ao ISS, passando a ser possível aos municípios tributarem tais valores. A alíquota máxima foi fixada em 5%, enquanto a mínima foi mantida em 2%, conforme o artigo 88 do ADCT (EC 37/02).

4 Foram revogados os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei 406/68, restando dúvidas quanto à aplicação e vigência do caput e parágrafos do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 (não expressamente revogados pela LC 116/03), o qual versava sobre a base de cálculo do imposto, inclusive permitindo o recolhimento do ISS de autônomos e das sociedades uniprofissionais por meio de valores fixos em reais, além da possibilidade de dedução da subempreitada na construção civil. Tal controvérsia deverá ser solucionada através da publicação de nova norma sobre o assunto (conforme previsto na própria mensagem de veto da LC 116/03), pelo fisco municipal (legislação municipal ou processo administrativo) ou pelo Poder Judiciário. A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 continha 101 itens (1 vetado) relativos às prestações de serviços sujeitas ao ISS. Já a atual LC 116/03 promoveu grande ampliação do fato gerador do ISS, elencando 203 serviços tributáveis (5 vetados), divididos em 40 grupos. No tocante à contratação de serviços provenientes do exterior ou de prestação de serviços realizada no exterior (importação e exportação de serviços), houve uma total inversão na tributação de ISS. O artigo 1º, 1º, da LC 116/03, exige a tributação na "importação" de serviço, cabendo ao tomador de serviços, estabelecido em território

5 nacional, efetuar a retenção e o recolhimento do ISS devido pelo prestador estrangeiro (artigo 3º, I, da LC 116/03). Já na "exportação" de serviços prestados por pessoas (físicas ou jurídicas) estabelecidas no País, o artigo 2º, I e único, da LC 116/03 determina a não incidência de ISS, salvo se "os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior". Por fim, lembramos que as alterações promovidas pela LC 116/03 necessitam ser incorporadas às milhares de leis ordinárias municipais que instituem o ISS (princípio da autonomia), obedecida a anterioridade tributária (artigo 150, III, b, da Constituição Federal), de forma que a majoração do ISS e os novos fatos geradores trazidos pela LC 116/03 somente sejam aplicáveis a partir de 01/01/2004, ou melhor, no exercício subsequente ao da publicação da lei ordinária municipal. * advogado especialista em Direito Tributário pela PUC, professor de pós-graduação na FAAP Disponível em: < Acesso em: 03 Set