PODER JUDICIÁRIO SEGUNDO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL Décima Câmara

Transcrição

1 APELAÇÃO COM REVISÃO N º /9 - SÃO PAULO Apelantes: Construcad Incorporadora e Construtora Ltda. Humberto Luiz Reis Costa Neto Éster Cibella Reis Costa Apelado: José Maria Moreira de Moraes AÇÃO MONITÓRIA. RESPONSABILIDADE DOS FIADORES. ACORDO DAS PARTES SEM A SUA ANUÊNCIA A responsabilidade dos fiadores restringe-se aos termos do pactuado no contrato. Dispõe o artigo do Código Civil, que a fiança deve ser interpretada de maneira restritiva, razão pela qual os Apelantes-Fiadores, pessoas físicas, não respondem por obrigações resultantes de pacto adicional firmado entre Locador e Locatária sem sua anuência. CONCORDATA. CONTRATO BILATERAL. Foi a pessoa jurídica, em regime de concordata, excluída do pólo passivo da ação. O pedido de concordata preventiva não resolve os contratos bilaterais, que continuam sujeitos às normas do direito comum. TÍTULO. PROVA ESCRITA. Improcedente a pretensão contra o casal fiador e mantida a pessoa jurídica no pólo passivo da ação, os demais temas invocados para sustentação ou não da ação monitória, satisfeitos que se encontram os requisitos, ficaram prejudicados. Voto n º Visto. JOSÉ MARIA MOREIRA DE MORAES ingressou com Ação Monitória contra CONSTRUCAD INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA., HUMBERTO LUIZ REIS COSTA NETO e sua mulher ESTER CIBELLA REIS COSTA, partes com qualificação e caracteres nos autos, porque, proprietário do conjunto n º 81 e garagem, do Condomínio Edifício Atenas, situado na Avenida 9 de Julho, n º 5.345, nesta Capital, locou-o à - 1 -

2 empresa Requerida, onde os fiadores são sócios, não tendo ela efetuado o pagamento dos alugueres de agosto e de setembro de 1997, despesas de condomínio de agosto de 1996, junho de 1997 e outubro de 1997, e IPTU de 1996 e de 1997, no total de R$7.178,84. Formalizada a angularidade os Requeridos ofereceram Embargos, que foram contrariados. Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional e, procedente a pretensão, rejeitando os embargos, declarando constituído de pleno direito o título executivo judicial, excluiu a empresa em razão da concordata que lhe foi deferida, e impôs aos Réus o pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, devidamente corrigido. CONSTRUCAD INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA., HUMBERTO LUIZ REIS COSTA NETO e ESTER CIBELLA REIS COSTA opuseram Embargos de declaração, que foram rejeitados. Logo depois interpuseram recurso. Aduzem: a) se o autor dispõe de título executivo deve perseguir a tutela jurisdicional para ver satisfeito seu direito; b) não há prova nos autos de documento escrito com reconhecimento da dívida, nem do IPTU; devendo, pelas letras "a" e "b" ser julgado extinto o processo nos termos do art. 267, incs. VI e IV, respectivamente, do Cód. de Proc. Civil; c) tendo sido excluída a empresa da demanda, não há como ser mantida a constituição do título judicial contra si, na forma do art. 161, 1º, inc. I da Lei de Falências; d) os fiadores não podem responder por valores estranhos à relação contratual. JOSÉ MARIA MOREIRA DE MORAES fez encarte de contra-razões defendendo o acerto da decisão, uma vez que: a) não há necessidade de documento subscrito pelos devedores para a ação monitória; b) a dívida resulta de impostos, condomínio e alugueres em atrasos, e os documentos de folhas 16/17 e 28/29 referem-se a encargos no período em que os Apelantes estavam no imóvel; c) os fiadores não podem invocar os benefícios da concordata, que não desonera os coobrigados com o devedor, na forma do art. 148 da Lei de Falências

3 Determinadas, foram cumpridas diligências com encarte de certidão de óbito de José Maria Moreira de Moraes e de documentos do Processo de Inventário, com a informação de que o imóvel locado, pela partilha, "... ficou pertencendo ao filho José Maria Moreira de Moraes Júnior..." (folha 165). É o relatório, adotado no mais o da r. sentença. Aquele que quiser, com prova escrita sem a eficácia de título de execução, o pagamento de determinada soma em dinheiro, pode valer-se da Ação Monitória. O Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento, se a petição estiver devidamente instruída 1. Verifica-se, se for acolhida a pretensão, que o título de execução fica constituído em favor do credor. Satisfeitos os pressupostos legais, deve ser proferida decisão determinando a expedição de mandado para o pagamento. Quando houver apresentação de Embargos a eficácia do mandado ficará suspensa, pois surgirá um contraditório eventual por provocação do Requerido -. A prova escrita sem eficácia de título executivo referida no Código de Processo Civil, artigo 1102a, deve ser entendida como o documento escrito de onde possa ser extraído o reconhecimento, pelo Requerido, da pretensão posta em Juízo pelo Requerente 2. Sobre o tema EDUARDO TALAMINE diz: Quando o Código recém-reformado põe a prova escrita como pressuposto da concessão da tutela monitória, fica claro que nesse início do procedimento há efetiva instrução probatória. Em outros termos, há prova enquanto atividade - ainda que se trate de instrução limitada à prova documental, realizada praticamente em dois atos (a juntada dos documentos pela parte; sua apreciação pelo juiz). Mas, sobretudo, há prova enquanto resultado : a formação da convicção por parte do juiz. O magistrado chega ao convencimento (avaliando a prova, operando presunções) do direito aplicável (vigora plenamente o iura novit curia). É - conforme se tenta mostrar a seguir - juízo de verossimilhança: a tão-só 1 - Código de Processo Civil, artigos 1.102a e 1.102b. 2-2º TACivSP - Ap. c/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz LUIZ HENRIQUE - J

4 conclusão de que há boa chance de ser verdadeira a versão do autor. Mas é, igualmente, juízo de mérito, ainda que sumário 3. A lei não contém palavras inúteis e não existem leis totalmente imprestáveis. A colocação de um novo instituto no ordenamento jurídico traz a sua própria regulamentação. Sem o diferencial da exigência da prova escrita a Ação Monitória seria igual a ação comum. Por essa razão a prova escrita sem eficácia de título executivo é aquela situada num campo intermediário entre a prova documental exigida para a Ação de Execução, e a prova meramente indiciária, suficiente ao ajuizamento de uma ação pelo procedimento comum. A prova escrita deve ser apta para persuadir o julgador quanto a verossimilhança 4 das alegações do Requerente. A inicial em nenhum momento diz que Humberto Luiz Reis Costa Neto e sua mulher Ester Cibella Reis Costa são fiadores da pessoa jurídica, embora, ao final mencione "... que os fiadores são também sócios da Ré pessoa jurídica..." (folha 3). Esta omissão, propositada ou não porque são diversos os fiadores, força a análise maior dos documentos contratuais. O contrato de locação de imóvel comercial de 1º de março de 1995, foi firmado pelo locador José Maria Moreira de Moraes, viúvo, com a empresa Construcad Incorpordora e Construtora Ltda., pelo prazo de 12 meses de 1º de março de 1995 a 28 de fevereiro de 1996 (folha 08). Reservou subtítulo específico para a fiança, dizendo que assinam solidariamente com o locatário, em todas as obrigações: a) Humberto Luiz Reis Costa Neto e sua mulher Ester Cibella Reis Costa; b) Adalberto Picirilli de Jesus e sua mulher Regina Helena Stivarengo de Jesus; 3 - "Tutela Monitória", RT, São Paulo, 1998, pág. 64/ Probabilidade. Mais do que o fumus boni iuris e menos do que o direito líquido e certo

5 c) Edson (ou Edison folha 15) Carlos Amaro, separado judicialmente; d) Enrico Fabietti e sua mulher Deolinda Maria da Costa Florin Fabiatti. "... devendo ainda a responsabilidade que se estende a majoração de impostos, taxas e demais quantias aqui previstas, ir até a entrega das chaves e estas serem devidamente aceitas pelo Locador, mediante recibo, enquanto perdurar a locação, mesmo depois de findo o prazo contratual..." (folha 12). Por isto é que se pode admitir do pedido (inicial) irregular, que Humberto Luiz Reis Costa Neto e sua mulher Éster Cibella Reis Costa, figuraram no contrato de locação como fiadores, ao lado de outros nomes que foram omitidos. Todas as pessoas envolvidas no instrumento, no ato da aceitação, intitularam-se como capazes e no exercício de seus direitos, tanto que suas firmas foram reconhecidas em 16 de maio de 1995; agiram de forma livre e com consciência plena dos encargos contratuais. A inicial é que foi parcial na escolha de um casal fiador, sem definir como e onde poderia ser estabelecida sua obrigação, diante da exclusão spont sua dos demais co-responsáveis solidários. Em 3 de abril de 1996, Humberto Luiz Reis Costa Neto, p. p. de José Maria Moreira Moraes, com a concordância do fiador Edison Carlos Amaro, que tiveram as firmas reconhecidas por semelhança em abril de 1996 pelo 22º Tabelionato de Notas de São Paulo, prorrogaram o prazo do contrato por 12 meses, passando a ter reinicio em 1º de março de 1996 e término em 28 de fevereiro de 1997, vinculando as cláusulas do contrato originário e, pasme-se, "... inclusive no que tange a fiança..." (folha 15), sem a anuência formal dos fiadores. A responsabilidade dos fiadores restringe-se aos termos do pactuado no contrato. Dispõe o artigo do Código Civil, que a fiança deve ser interpretada de maneira restritiva, razão pela qual os Apelantes- Fiadores não respondem por obrigações resultantes de - 5 -

6 pacto adicional firmado entre Locadora e Locatário sem suas anuências. Acordo significa combinação, ajuste, pacto, harmonia, consonância, conformidade, composição. Pode representar uma solução da lide, adquirindo força obrigatória. O acordo de vontades, escrito ou não, pode adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Assim como o contrato, possuindo os requisitos de validade constitui lei entre as partes (pacta sun servanda). O acordo é verdadeiro contrato entre as partes e não consta que qualquer delas esteja desprovida de sua capacidade de contratar, a ponto do judiciário interferir na livre disposição de vontade dos litigantes 5. Locação. Ação de Execução. Fiadores. Aluguéis majorados por acordo entre Locador e Locatário. Inoponibilidade frente aos fiadores. Responsabilidade dos garantes limitada ao valor que resultava do regramento contratual e das leis que disciplinaram a correção do aluguel. Embargos Infringentes recebidos 6. Não respondem os fiadores por valores objeto de adendo contratual ao qual não anuíram. Responsabilidade limitada ao ajustado no contrato original, somente atualizada monetariamente, sem incidência de reajuste, haja vista que a atualização não implica plus que se acrescenta ao valor, mas, sim, mera recomposição desse mesmo valor 7. Os fiadores não respondem pela majoração dos locativos contratada sem sua anuência válida 8. Alterado o valor do aluguel por livre negociação entre locador e locatário, sem a interveniência e ciência expressa dos fiadores, não são estes responsáveis pelo novo valor, mas somente pelo primitivo, devidamente reajustados pelos índices oficiais 9. Foi a pessoa jurídica, em regime de concordata, excluída do pólo passivo da ação (folha 114). O pedido de concordata preventiva não resolve os contratos 5-2º TACivSP - AI ª Câm. - Rel. Juiz VIANNA COTRIM - J º TACivSP - EI ª Câm. - Rel. Juiz ARANTES THEODORO - J º TACivSP - Ap. c/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz LUÍS DE CARVALHO - J º TACivSP - Ap. c/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz DIOGO DE SALLES - J º TACivSP - Ap. c/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz PAULO AYROSA - J

7 bilaterais, que continuam sujeitos às normas do direito comum 10. A concordata preventiva não suspende o curso dos contratos bilaterais firmados. Seu descumprimento possibilita ao credor rescindi-los e pleitear os respectivos direitos 11. Improcedente a pretensão contra o casal fiador indicado de forma obscura no pedido (inicial), e mantida a pessoa jurídica no pólo passivo da ação, os documentos que instruíram o pedido demonstram, direta ou indiretamente, a ocorrência dos encargos. Com isto, a procedência da pretensão implica na constituição de pleno direito do título de execução judicial, com amplitude constitucional dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Vê-se que os demais temas invocados para sustentação ou não da ação monitória, satisfeitos que se encontram os requisitos, ficaram prejudicados. Em face ao exposto, rejeitada a matéria considerada preliminar, dá-se provimento ao recurso para excluir o casal fiador da demanda e condenar a empresa nos termos da sentença. IRINEU PEDROTTI Relator 10 - Lei de Falências, art º TACivSP - Ap. c/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz CAMBREA FILHO - J