Centromediar Experts Mediação Empresarial TEORIA GERAL DOS CONTRATOS TEORIA DA MEDIAÇÃO

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1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS TEORIA DA MEDIAÇÃO

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33 EXIGÊNCIA DA BILATERALIDADE a. o princípio da soberania formal da vontade do sujeito no campo jurídico deveria levar à conclusão de que a condição de u m sujeito não pode sofrer alterações (seja para melhor ou para pior) e m razão de declaração unilateral feita por outra pessoa; b. partir da prevenção de qualquer lesão patrimonial não justificada, dever-se-ia chegar à conclusão de que os direitos de u m a pessoa não podem ser alterados para pior pela declaração unilateral de um terceiro.

34 EFEITOS DA CARTA DE INTENÇÕES Essa obrigação de discutir as condições de um contrato futuro contém duas prestações de natureza diversa: de u m lado, u m a obrigação de resultado, ou seja, a de entabular a negociação, e por outro lado, uma obrigação de meios, a saber, a de conduzir a negociação com boa fé. A obrigação de resultado, decorrente da carta de intenções, ou seja, a obrigação de entabular a negociação não implica, necessariamente, que o contrato principal venha a ser concluído. Não há modo de estipular a obrigação de celebração do contrato inicialmente almejado pelas partes. A s partes podem se dar conta, no curso da negociação, que lhes é impossível chegar a u m acordo, no tocante às condições do contrato definitivo. Se a obrigação de entabular a negociação foi seriamente respeitada, as partes poderão, validamente, encerrar suas relações, sem que seja cabível cogitar qualquer tipo de indenização.

35 PRÉ-CONTRATO O contrato é um acordo de vontades contendo promessa sinalagmática de celebrar contrato definitivo, ou o compromisso de o considerar como celebrado, caso o beneficiário do pré-contrato aceite a opção contida no contrato preliminar, acarretando, assim, a celebração automática do contrato principal. O pré-contrato, além do compromisso de celebrar o contrato principal, ou de considerá-lo como celebrado e m caso de aceitação da opção, pode, igualmente, conter a expressão do acordo das partes, quanto a determinados elementos que integrarão o contrato definitivo, mesmo sem dispor de todos os elementos necessários à formação do contrato principal.

36 A EXTINÇÃO DO PRÉ-CONTRATO No momento em que é feita a promessa de contrato no précontrato, a oferta do contrato principal ainda não foi inteiramente formulada, considerando que segundo os termos de tal promessa é que as partes se organizarão para atender as prestações contratuais. A sequência das negociações poderá acarretar duas consequências: ou a celebração do contrato principal ou a caducidade é inexecução do pré-contrato.

37 A TEORIA DOS JOGOS E A FORMAÇÃO DO CONTRATO PRINCIPAL O Contrato é, nos termos da Teoria dos jogos, uma via que exige deliberação, assunção de uma margem de risco e sujeição universal a quadros valorativos e normativos que incentivem a contratação. Exemplo atual: Ameaça de guerra entre EUA e Correia do Norte Exemplo 2: A análise matemática da situação de negociação premilimar envolve um conflito de interesses, e a Teoria dos Jogos auxilia na descoberta das melhores opções que, dadas certas condições, devem conduzir ao objetivo desejado por por cada contratante como um jogador racional.

38 A TEORIA DOS JOGOS E A FORMAÇÃO DO CONTRATO PRINCIPAL Elementos da Teoria dos Jogos aplicáveis à formação do Contrato: 1.UTILIDADE: é sensação imediata de preferência, por parte de um jogador, em relação aos resultados; 2.PRESUNÇÃO DE RACIONALIDADE: o jogador racional é aquele que age para atingir a maior utilidade possível; 3. JOGOS DE ESTRATÉGIA PURA E ESTRATÉGIA MISTA: Estratégia, na teoria dos jogos, deve ser entendida como o conjunto de opções de ação que os jogadores têm para chegar a todos os resultados possíveis; 4. EQUILIBRIO NASH: equilibrio de interesses

39 DEAL MEDIATION para o negociador do CONTRATO Negociação falicitada para um negócio jurídico comercial com dealmakers de ambos os lados para ajuda-los a se comunicarem melhor, encontrarem opções com ganhos mútuos.

40 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Princípio da Autonomia Privada Princípio da Força obrigatória do contrato PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO Princípio do Protagonismo das Partes Princípio da Voluntariedade Princípio da decisão informada e do acordo Princípio da relatividade dos efeitos do contrato Princípio da Boa-fé Princípio da função social Princípio da Justiça Contratual Princípios dos efeitos da mediação Princípio da Boa-fé Princípio da Busca pelo Consenso Princípio da imparcialidade e neutralidade Princípio da Confidencialidade Princípio da confidencialidade

41 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO Princípio do Equilíbrio contratual Princípio do Consensualismo Princípio da imparcialidade do mediador Princípio da isonomia das partes Princípio da oralidade Princípio da informalidade

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44 MEDIAÇÃO conforme a Lei nº /2015 PRINCÍPIOS Lei / Art. 2 o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade;

45 MEDIAÇÃO conforme a Lei /2015 PRINCÍPIOS Art. 2 o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé.

46 CPC 2015 MEDIAÇÃO conforme CPC 2015 PRINCÍPIOS Art A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da: independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada

47 ESCOLAS DA MEDIAÇÃO -Havard (tradicional Linear) -Mediação Transformativa (Bush e Foger) -Mediação Circular Narrativa (Sara Cobb) -Mediação Avaliativa e Facilitativa

48 MEDIAÇÃO conforme a Escola de Havard NEGOCIAÇÃO ASSISTIDA BASEADA EM PRINCÍPIOS 1. Privilegia-se a solução do problema (problem solving) e não a solução adversarial 2. Adversarial: modelo distribuitivo 3. Problem solving: modelo integrativo 1. A divisão em um modelo e o outro: exemplo da fruta e da janela.

49 MEDIAÇÃO PRINCIPIOS DE NEGOCIAÇÃO DE HAVARD 1. Separar as pessoas dos problemas Personalidade Valores Opiniões Se o negociador é a parte, há envolvimento. Separar as emoções do objeto da negociação Percepção de ameaça-> agressividade e postura defensiva

50 MEDIAÇÃO PRINCIPIOS DE NEGOCIAÇÃO DE HAVARD 1. Separar as pessoas dos problemas Percepção amigável-> fluidez do diálogo Melhorar a comunicação, tirando os ruídos decorrentes das (i) percepções, (ii) emoções O modelo ajuda a identificar os interesses. Escuta ativa: não só ouvir, mas também ter interesse e atenção em compreender o que o outro diz.

51 MEDIAÇÃO PRINCIPIOS DE NEGOCIAÇÃO DE HAVARD 2. Concentrar-se nos interesses e não nas posições(agressividade ou dissimulação) Mérito do modelo: reconhece a existência do conflito. Posição ->o que quer, exigências e condições. Interesse -> necessidades, aspirações, motivações, preocupações, desejo.

52 MEDIAÇÃO PRINCIPIOS DE NEGOCIAÇÃO DE HAVARD 2. Concentrar-se nos interesses e não nas posições(agressividade ou dissimulação) Posição -> rigidez e inflexibilidade, Interesse-> estimula a criatividade, abre opções, mostra os motivos, retoma a narrativa

53 MEDIAÇÃO PRINCIPIOS DE NEGOCIAÇÃO DE HAVARD 3. Critérios objetivos Custos Preço do mercado Precedentes legais Informações Perícias e pareceres técnicos

54 MEDIAÇÃO PRINCIPIOS DE NEGOCIAÇÃO DE HAVARD 4. Criar opções para benefício mútuo (ganha-ganha) com base nos interesses. O BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement) WATNA (Worst Alternative to a Negotiated Agreement) Missão do negociador/mediador: identificar o BATNA e evitar que a parte feche um acordo por pressão.

55 MEDIAÇÃO As Fases do processo de Negociação de Harvard 1. Preparação 2. Condução: Introdução, definição do assunto, identificação das demandas, identificação dos aspectos subjetivos e objetivos presentes, verificação de interesses comuns, desenvolvimento de opções de soluções. Acordo. 3. Implantação e avaliação.

56 MEDIAÇÃO Crítica ao modelo de Negociação/mediação de Harvard - Modelo voltado para o acordo e não para o conflito

57 MEDIAÇÃO TRANSFORMATIVA 1. Fixa-se no conflito e não no Acordo 2. Preconiza ficar atenta e entender o outro 3. Autoconhecimento 4. Empoderamento das partes (Empowerment) e reconhecimento do problema do outro (recognition dimension). 5. Joseph Folger: Perspectiva construtiva e positiva 6. Transformação individual e social das relações

58 MEDIAÇÃO TRANSFORMATIVA 7. Mediador: ajuda na construção de vínculos afetivos. 8. Construir vínculos 9. Área de atuação: educação, trabalhadores, educação, comunitária e direito de família. 10. Preconiza um nova postura frente ao conflito. 11. Transformar o conflito e transformar no conflito(warat) 12. O conflito sempre existirá. A questão é como trata-lo. 13. Advocacia colaborativa.

59 MEDIAÇÃO TRANSFORMATIVA 14. Indicações e limites da mediação transformativa(segundo Folger): Facilitar a comunicação entre as partes (sem necessariamente resolver o conflito) Indicada para relações continuadas O mediador é passivo na sessão Não há uma estrutura de ordem para a sessão Alguns a confundem com a terapia

60 MEDIAÇÃO TRANSFORMATIVA 15.Resposta à critica: A mediação pode ser em relações continuadas ou não Visa o empoderamento, daí a pouca intervenção do mediador na sessão. Experiência do Programa no serviço postal americano (segundo Gabbay, Mediação e Judiciário no Brasil e nos EUA.)

61 MEDIAÇÃO CIRCULAR NARRATIVA 1. Concentra-se na história e narrativa dos conflitos. 2. A linguagem é constitutiva da realidade e não representativa da realidade. 3. Elementos de expressão verbal e não verbal (gestos e expressões corporais).

62 MEDIAÇÃO CIRCULAR NARRATIVA 4. Algumas noções e expressões da Mediação circular narrativa: Comunicação circular: não há uma única causa que produza determinado conflito, mas sim uma série de causas e efeitos que se retroalimentam as relações(exemplo, em uma separação). Teoria Geral do Sistema: o indivíduo faz parte de um complexo maior; ele influencia e é influenciado (trabalho, família e instituições em geral)

63 MEDIAÇÃO CIRCULAR NARRATIVA 4. Algumas noções e expressões da Mediação circular narrativa: Tudo se dá por meio de comunicação, : contexto, narrativa e história. 5. Fases: (i) fase do engajamento, (ii) da desconstrução e da (iii) reconstrução.

64 MEDIAÇÃO 1. Mediação facilitativa e avaliativa. 1. Conciliação e mediação 1. Tipo de conflito.

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