Vinculação e Discricionariedade Administrativa

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Lara Porto Chaplin
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1 Vinculação e Discricionariedade Administrativa Os atos administrativos podem ser objetivo de inúmeras classificações conforme o critério em funções do qual sejam agrupados. Na doutrina administrativa clássica fala-se em vinculados e discricionários. EU Face todo ato deve ser motivado, ter um fim e deve seguir uma forma, ainda tem utilidade esta distinção? Conceito clássico CABM os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo Para CABM a dicção ato discricionário só pode ser tolerada como ato praticado no exercício de competência ensejadora de certa discrição Os atos vinculados seriam aqueles que, por existir prévia ou objetiva tipificação legal do único possível comportamento em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta. Subsunção absoluta (isso existe??) Conveniência e Oportunidade VS Emenda 45 que estabeleceu também a eficiência A Jurisdicionalização do Direito O Administrador pode utilizar de critérios próprios para avaliar ou decidir quando lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público. Não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Ao menos quanto à competência e a finalidade já se fazem vinculados.

2 CABM entende que é possível sim, contrariando toda a maioria haver certa apreciação subjetiva do que é interesse público. Segundo ele, o fim é sempre vinculante, porém a qualificação do interesse público comporta certa margem. EU -Perde-se segurança jurídica assim? Exemplos: - O procedimentalismo leva a uma única qualificação do Int. Púb? - Interesse Público não é o da maioria - Portanto também acho que pode haver certa margem. CUIDADO!!! 1. Sujeito que pede para aposentar desviculado - 60 anos Não há margem para o administrador. 2. Licença para construir Exemplos de Discricionário: - 35 Contribuição - 10 no Serviço Púb. - 5 no Cargo CABM Quando o administrador tem margem para aplicar multa entre um mínimo e máximo. EU Acho que não: Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Interpretar não é escolher sentido Discricionariedade Arbitrariedade Para os que entendem haver discricionariedade do ato esta pode ocorrer quanto: -ao momento da prática do ato - à forma do ato

3 -ao motivo do ato - à finalidade do ato -ao conceito do ato Uma análise mais profunda da discricionariedade deve considerar: 1.O exame da própria norma jurídica responsável pela existência dessa liberdade Os limites da Interpretação (EU) A norma pode não descrever antecipadamente a situação em vista da qual será suscitado o comportamento administrativo (Ex: O presidente poderá mudar a capital do país) Ou a situação é descrita por palavras que recobrem conceitos vagos dotados de certa imprecisão Os que se comportarem de modo indecoroso serão expulsos do cinema A norma confere no próprio mandamento uma liberdade decisória A adm. poderá conceder um prêmio de R$5000,00 O objetivo legal costuma ser descrito de forma apenas genérica A adm. agirá conforme a moralidade pública (expulsar do cinema) 2.O exame do caso concreto O caso concreto deve, a princípio, comportar mais de uma resposta. Ficar nu dentro do cinema, obviamente fere a moralidade pública, não há discricionariedade LEGAL!!! BOM ARGUMENTO: A discricionariedade administrativa representa apenas o reconhecimento de que a administração, que é quem se defronta com a variedade uniforme de situações da vida real, está em melhor posição para identificar a providência mais adequada à satisfação de um dado interesse público.

4 EU Mas se para cada caso concreto há uma escolha da providência ótima, então não há mesmo discricionariedade. A idéia da justiça. Justiça é a afirmação de um sentimento de inconformismo perante certas indiferenças (valor igualdade), perante arbitrariedades (valor segurança), perante a miséria (valor bem-estar), perante a apatia (valor desenvolvimento), perante a negação da dignidade da pessoa como um ser capaz de auto determinar-se e de participar na realização do bem comum (valor liberdade). A justiça, como valor fundante, organiza os demais valores e se revela, num sentido substantivo próprio, como equilíbrio axiológico, ponderação e prudência, mas também desafio e realização. O papel da segurança para a discricionariedade. *** O princípio da legalidade. Hoje a Administração não se submete à lei apenas, e sim ao Direito e à idéia de justiça. O que limita a discricionariedade administrativa? - A lei - O direito - Mesmo a moralidade Art.37 - A eficiência - Valores (preâmbulo) A discricionariedade ganha nova dimensão no Estado Democrático de Direito à medida que as decisões devem ser públicas, participativas. **** De outro lado surge a pergunta se a nova forma de gerenciar desprende-se mais do legalismo puro e concede maior grau de discricionariedade.

5 Ampla discricionariedade afasta o debate e conseqüentemente deslegitima as decisões públicas. Hoje se tenta vender a idéia que a legalidade pode ser afastada em benefício da eficiência. Legalidade vinculação expressa. MS2DP É a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito Bartolome Fiorini A discricionariedade não pode ser em razão da negligencia legislativa O exercício das funções estatais não pode limitar-se ao automatismo Kelsen identifica discricionariedade e interpretação (aqui não se trata de escolher o sentido da norma) A discricionariedade é o que ocorre após a interpretação Discricionariedade e interpretação É difícil, em ambas existe um trabalho intelectivo prévio à aplicação da lei aos casos concretos

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