PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSULTA TRIBUTÁRIA

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1 PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSULTA TRIBUTÁRIA Hamilton Fernando Castardo Auditor-Fiscal da Receita Federal e advogado Chefe da Divisão de Tributação da Superintendência da 8ª Região Fiscal da SRF ex-agente da Fiscalização Financeira junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo membro do Conselho Consultivo da APET pós-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Centro Universitário do Norte Paulista Celia Maria de Souza Murphy Auditora-Fiscal da Receita Federal membro da Equipe de Orientação e Consulta da Divisão de Tributação da Superintendência da 8ª Região Fiscal da Secretaria da Receita Federal formação em Direito Tributário pelo IBET 2006

2 Hamilton Fernando Castardo e Celia Maria de Souza Murphy, 2006 Revisão Erika Sá Ilustração da capa Árvores sobre uma estrada rural num dia de neve, Escócia Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto C342p Castardo, Hamilton Fernando Processo administrativo de consulta tributária / Hamilton Fernando Castardo, Celia Maria de Souza Murphy. São Paulo : MP Editora, 2006 Inclui bibliografia. ISBN Processo tributário. 2. Direito tributário. I. Murphy, Celia Maria de Souza. II. Título CDU : Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP Tel./Fax: (11) adm@mpeditora.com.br

3 Sumário INTRODUÇÃO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Estado Governo Administração Pública Organização da Administração Poderes administrativos Poder vinculado Poder discricionário Poder hierárquico Poder disciplinar Poder regulamentar Poder de polícia Princípios fundamentais da Administração Pública Princípio da legalidade Princípio da moralidade Princípio da impessoalidade Princípio da publicidade Princípio da eficiência Princípio da razoabilidade Princípio da proporcionalidade Princípio da supremacia do interesse público Princípio da autotutela Princípio da indisponibilidade Princípio da continuidade dos serviços públicos ATO ADMINISTRATIVO Conceito Requisitos do ato administrativo Competência Finalidade Forma Motivo Objeto Mérito do ato administrativo Atributos do ato administrativo 28

4 2.4. Classificação dos atos administrativos Atos gerais e atos individuais Atos concretos e atos abstratos Atos vinculados e atos discricionários Motivação dos atos administrativos Teoria dos Motivos Determinantes Invalidação dos atos administrativos Revogação Anulação A solução da consulta e o despacho decisório como atos administrativos O PROCESSO ADMINISTRATIVO Princípios do processo administrativo Legalidade objetiva Oficialidade Informalismo Verdade material ou real Do contraditório e da ampla defesa Classificação do processo administrativo fiscal Preventivo Voluntário Contencioso O advogado no processo administrativo Dos prazos no processo administrativo fiscal A consulta tributária como processo administrativo A CONSULTA TRIBUTÁRIA Fundamento constitucional A consulta tributária na legislação infraconstitucional Município Estado de São Paulo Consulta sobre tributos federais Consulta tributária e pedido de orientação ou assistência técnica Natureza jurídica do processo de consulta O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSULTA NA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL Breve relato histórico Unidade de jurisdição 68

5 5.3. Embasamento legal do processo de consulta no âmbito federal Estrutura da Secretaria da Receita Federal Unidades Centrais Unidades regionais Legitimidade para consultar Interesse em formular consulta Apresentação da consulta Providências da unidade local no processo de consulta Petição e requisitos para a formulação da consulta Importância do preenchimento dos requisitos necessários à formulação de consulta A competência para solucionar consulta OS EFEITOS DA CONSULTA Considerações Efeito vinculante Do cabimento de mandado de segurança contra solução de consulta Efeitos protetores Proibição de instauração de procedimento fiscal Impedimento de aplicação de penalidades Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário na pendência de consulta Suspensão da exigibilidade do crédito tributário A não-suspensão da exigibilidade do crédito tributário na pendência de consulta A extensão a terceiros dos efeitos da consulta tributária O TÉRMINO DO PROCESSO DE CONSULTA O ato administrativo que põe fim ao processo de consulta Controle da Administração Consulta eficaz e solução de consulta A ineficácia da consulta Consulta formulada em desacordo com os arts. 46 e 47 do Decreto nº / Consulta formulada por quem tiver sido intimado a cumprir obrigação relativa a fato objeto da consulta Consulta formulada por quem estiver sob procedimento fiscal iniciado para apurar fatos que se relacionem à matéria consultada 123

6 Fato objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte o consulente Fato disciplinado em ato normativo, publicado antes da apresentação da consulta Fato definido ou declarado em disposição literal de lei Fato definido como crime ou contravenção penal Consulta que não descreve, completa ou exatamente, a hipótese a que se referir, ou não contém os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão forem escusáveis, a critério da autoridade julgadora As conseqüências da consulta ineficaz A desconstituição da solução de consulta e o recurso de divergência 127 BIBLIOGRAFIA 133 ANEXOS 135 Decreto nº , de 6 de março de Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de Instrução Normativa nº 573, de 23 de novembro de

7 Agradeço Aos meus pais, Ubyratan, pelo seu exemplo de coragem e dignidade de caráter, e Maria Lucia, por sua bondade e ternura infinitas. Aos meus mestres, pela sua dedicação. Celia Maria de Souza Murphy Agradeço Àqueles que compartilham a minha existência com amor, dentre os quais meus filhos: Victor, adolescente, mas homem adulto nas atitudes e decisões; Victória, criança, frágil, simples, pura, alma alegre, exterioriza amor. Neles percebemos a presença de Deus. Hamilton Fernando Castardo

8 INTRODUÇÃO A consulta tributária é um instituto, previsto na Lei nº (Código Tributário Nacional), de , que concede ao interessado a prerrogativa de formular perguntas à Administração Pública, com a finalidade de dirimir dúvidas quanto à interpretação de dispositivo da legislação tributária aplicável a fato determinado. Pode-se formular consulta perante a Administração Tributária federal, estadual ou municipal. Em cada caso, as regras são diversas, posto que estabelecidas nas leis reguladoras do instituto em cada esfera da Administração Pública correspondente. Tendo em vista os efeitos previstos no Código Tributário Nacional, a consulta deve ser formulada em estrita consonância com as regras estatuídas na legislação que a disciplina, pois, caso contrário, será declarada ineficaz. Se for considerada ineficaz, a consulta não surte os efeitos desejados pelo interessado: em primeiro lugar, porque sua dúvida não é solucionada; segundo, porque a consulta ineficaz não produz qualquer dos efeitos protetores previstos na legislação tributária. O presente trabalho traz um estudo do processo administrativo de consulta tributária, considerando os requisitos para a sua formulação e o alcance dos efeitos produzidos por uma consulta corretamente formulada, tanto para o interessado como para a Administração Pública, com o objetivo de informar sobre o que vem a ser a consulta tributária e de esclarecer as dúvidas mais comuns sobre o tema. É dedicado a advogados, estudantes de Direito, contribuintes e demais interessados na consulta tributária. Os Autores 11