Direito Administrativo I

Transcrição

1 Discricionariedade Administrativa Fernanda Paula Oliveira 1 Considerações introdutórias Fernanda Paula Oliveira 2 Vinculação e discricionariedade como dois pólos de uma mesma realidade: há um continuum entre vinculação e discricionariedade Fernanda Paula Oliveira 3 Fernanda Paula Oliveira 1

2 Actividade administrativa 1. Sempre vinculada (definida na lei) fins competências 2. Pode ser ou não discricionária conteúdo procedimento momento oportunidade Fernanda Paula Oliveira 4 Discricionaridade ideia de escolha (deixada pela lei) de acordo com parâmetros/critérios (discricionariedade não é arbítrio) está sujeita a um controlo que, em todo o caso, não pode substituir o juízo/escolha feito pela Administração (proibição de uma dupla Administração ) 5 Fundamento do poder discricionário Fernanda Paula Oliveira 6 Fernanda Paula Oliveira 2

3 Fundamento do poder discricionário Sec. XIX: poder originário (não pré-ocupado pela Lei) e livre (sem critérios), logo não controlável judicialmente A partir do sec. XX: a discricionariedade como a concessão do legislador de um poder próprio para a decisão dos casos concretos (princípio da competência ou da precedência da lei) Fernanda Paula Oliveira 7 A Discricionariedade como uma realidade entre os princípios: do Estado de Direito que exige Máxima determinação da lei Máximo controlo dos tribunais da separação dos poderes: a Administração como um poder com legitimidade e responsabilidade própria em face do poder legislativo e do poder judicial Fernanda Paula Oliveira 8 Razões da atribuição de poderes discricionários Fernanda Paula Oliveira 9 Fernanda Paula Oliveira 3

4 Impossibilidade prática de o legislador prever tudo Maior aptidão técnica, estrutural e procedimental da Administração Maior proximidade à realidade dos factos e o seu consequente maior conhecimento dessa realidade Legitimidade da Administração enquanto poder público Irrepetibilidade de certas decisões Responsabilidade (a Administração responde pelos seus atos, razão pela qual deve ter um espaço de decisão própria) Fernanda Paula Oliveira 10 Âmbito do poder discricionário Fernanda Paula Oliveira 11 Âmbito do poder discricionário É um poder conferido por lei. Como é que a lei confere esse poder? Quais as técnicas que o legislador utiliza para conferir poder discricionário à Administração Fernanda Paula Oliveira 12 Fernanda Paula Oliveira 4

5 Técnicas de concessão de poderes discricionários Fernanda Paula Oliveira 13 A estrutura das normas jurídicas administrativas Norma hipótese: os pressupostos da atuação da administração (contém a descrição típica de uma situação) estatuição: o conteúdo do acto (consequências jurídicas) O elemento de ligação entre a hipótese e a estatuição (funtor deôntico): o devido (deve), o permitido/autorizado (pode) e o proibido. Fernanda Paula Oliveira 14 A - As indeterminações estruturais A. Normas programadas de forma condicional Normas permissivas: Se X, pode Y (discricionariedade de decisão) Normas com escolha em alternativa (discricionariedade de escolha): Se X deve Y, Z, W Se X, pode Y, Z, W Discricionariedade como escolha de soluções Fernanda Paula Oliveira 15 Fernanda Paula Oliveira 5

6 Vinculação Norma de estrutura condicional que determina que à verificação concreta de um determinado pressuposto, se segue uma determinada consequência jurídica Se X deve Y Fernanda Paula Oliveira 16 B Normas programadas de forma final: não são programadas seguindo um esquema se...então, mas segundo um esquema meios/fins Indica os objectivos Indica os fins Deixa à Administração a escolha dos meios O caso das normas de planeamento que atribuem à Administração uma discricionariedade de planeamento fala-se aqui de discricionariedade criativa Fernanda Paula Oliveira 17 B- As indeterminações conceituais Utilização de conceitos que têm uma imprecisão que fazem com que o seu sentido não seja de antemão determinado Conceitos: Interesse público Utilidade pública Bem comum Equilíbrio da sociedade Conveniência de serviço Solução adequada Fernanda Paula Oliveira 18 Fernanda Paula Oliveira 6

7 Quando a lei utiliza conceitos indeterminados, tal significa também a concessão de poderes discricionários? A questão apenas assume relevo quando a lei utiliza conceitos indeterminados no lado da hipótese legal Fernanda Paula Oliveira 19 C. Exclusão desta problemática Conceitos classificatórios: falsos conceitos indeterminados pois podem ser perfeitamente preenchidos em sede de interpretação com recurso a conhecimentos técnico-científicos (v.g. jurídicos), com recursos a considerações de tempo e de lugar (v.g. usos da terra) ou com apelo a conhecimentos médios objectivos (experiência da vida) não concedem poderes discricionários Conceitos subjectivos: são de tal forma vagos que se reconhece que concedem poderes discricionários (conveniência de serviço, abastecimento adequado dos mercados, medidas adequadas) Fernanda Paula Oliveira Fernanda Paula Oliveira 20 Os conceitos imprecisos tipo: os verdadeiros conceitos indeterminados Zona de incerteza Zona de certeza negativa Zona de certeza positiva Remetem a Administração para juízos de valor da sua própria responsabilidade Fernanda Paula Oliveira 21 Fernanda Paula Oliveira 7

8 Mesmo negando inicialmente, começa a defenderse que concedem discricionariedade em especial : Juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas (jurista de reconhecido mérito, filme de qualidade, aptidão agrícola, estética das povoações) Situações com elementos de prognose (justo receio de ser perseguido, perigo para o trânsito, ameaça de ruína) Situações que envolvem a ponderação de interesses complexos: localização de um aterro sanitário Decisões com consequências políticas (recusa de visto a uma personalidade de relevo internacional) 22 Posição tradicional em Portugal Fernanda Paula Oliveira 23 I. Concepção tradicional em Portugal Discricionaridade: liberdade de escolha entre as várias soluções tidas como igualmente possíveis pela lei (a administração escolhe livremente por uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas qualquer uma delas) Zona não jurídica: não sujeita a controlo judicial Fernanda Paula Oliveira 24 Fernanda Paula Oliveira 8

9 A discricionariedade só tem a ver com faculdades de ação (indeterminações estruturais) =/= discricionariedade como margem de volição. Conceitos indeterminados no lado da hipótese: é um puro problema de interpretação (está em jogo uma só solução correta do ponto de vista da lei). A interpretação de conceitos indeterminados como margem de cognição. Admissão de situações de discricionariedade imprópria (géneros menores de discricionariedade: liberdade probatória (apuramento do valor de um imóvel para efeitos fiscais), discricionariedade técnica (decisão de construção de uma barragem) e justiça administrativa (notação de funcionários, classificação de alunos) 25 Uma corrente doutrinal mais moderna Parte da concepção tradicional (conceitos indeterminados não conferem discricionariedade), mas admite que alguns não são totalmente controláveis, passando a falar em espaços (margens) de apreciação ou de decisão, como um terceiro género entre discricionariedade e vinculação Fernanda Paula Oliveira 26 Criticas à posição tradicional Fernanda Paula Oliveira 27 Fernanda Paula Oliveira 9

10 II. Críticas à posição tradicional em Portugal A interpretação não significa encontrar uma vontade préexistente, implicando antes uma concretização criadora que é ainda mais evidente quando o legislador usa conceitos indeterminados. Não é afinal fácil a separação nítida entre hipótese e estatuição: a utilização de conceitos indeterminados é também, como a discricionariedade, o reconhecimento pelo legislador, da impossibilidade de prever todas as situações da vida real. Num Estado de Direito nenhuma escolha pode ser indiferente: a Administração tem sempre de procurar a melhor solução para a satisfação do interesses público devendo orientar-se por princípios jurídicos. Assim, a decisão legítima, mesmo no uso de poderes discricionários é só uma. O perigo da discricionariedade imprópria, que não sendo discricionariedade, não é controlada pelos tribunais. Posição adotada quando ao Âmbito do poder discricionário Fernanda Paula Oliveira Um conceito unitário e amplo de discricionaridade: abrange não apenas os efeitos, mas também as condições da decisão, incluindo a identificação do interesse público quando a lei não define de modo preciso as circunstâncias de facto que o revelam Discricionaridade como uma forma de complemento de uma abertura normativa, quer na hipótese, quer na estatuição Fernanda Paula Oliveira 30 Fernanda Paula Oliveira 10

11 Um conceito amplo de discricionariedade: Espaço de avaliação e decisão próprio, da responsabilidade (autoria) da Administração e que engloba: Decorrente de uma indeterminação legal (conceitual ou estrutural) Sujeito a um controlo atenuado (fiscalização) pelo juiz, englobando Fernanda Paula Oliveira 31 No âmbito da discricionaridade há uma repartição de competências Lei concede o poder discricionário Administração: autoria com responsabilidade por ela Tribunal controla a compatibilidade com as normas legais e os princípios jurídicos Fernanda Paula Oliveira 32 Discricionariedade abrange: As situações de indeterminação estrutural, englobando faculdades diretas de ação As situações de indeterminação conceitual, englobando os espaços de apreciação na aplicação dos conceitos indeterminados Quer se encontrem no lado da hipótese discricionaridade de apreciação Quer se encontrem na estatuição da norma discricionaridade de ação As situações de liberdade de conformação na administração constitutiva e planificadora Prerrogativas de avaliação (juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas especializadas, decisões com elementos de prognose, ponderação de interesses complexos e decisões com consequências Fernanda Paula políticas) Oliveira 33 Fernanda Paula Oliveira 11

12 Em suma Tendo em conta a concepção ampla ou unitária do poder discricionário, a resposta é que ela resulta das situações de abertura ou indeterminação das normas, quer ela se encontre no lado da estatuição da norma, formulada como preceito de possibilidade ou como faculdade de acção, quer no lado da hipótese, através da utilização de conceitos indeterminados, quer ainda de normas jurídicas que misturam técnicas (normas acopladas) ou de normas que contêm meras atribuições de fins legais Natureza do poder discricionário Fernanda Paula Oliveira 35 Um poder jurídico 1. Um poder concedido pelo legislador 2. Um poder jurídico que exige da Administração uma tensão criadora do direito para o caso concreto, exprimindo a autonomia deste poder no contexto de poderes constitucionalmente separados 3. A decisão é orientada por critérios jurídicos (o fim e os princípios jurídicos) Fernanda Paula Oliveira 36 Fernanda Paula Oliveira 12

13 Na zona da discricionaridade a actividade administrativa é material e funcionalmente jurídica:, visa a criação do direito para o caso concreto orientada pelo fim da norma regulada por uma racionalidade jurídica (em obediência aos princípios fundamentais da actividade administrativa Fernanda Paula Oliveira 37 Controlo judicial das decisões discricionárias Fernanda Paula Oliveira 38 Para além de um poder jurídico, é também um poder justiciável = controlável pelos tribunais Até onde podem ir os tribunais? Controlo dos momentos vinculados: fins e competências (incompetência, desvio de poder subjectivo, etc.) Controlo dos momentos discricionários: a violação ostensiva dos princípios jurídicos; erro manifesto de apreciação (quando se torna evidente que a Administração avaliou ou qualificou mal a realidade) Fiscalização mas não reexame (o controlo é atenuado) Fernanda Paula Oliveira 39 Fernanda Paula Oliveira 13

14 A condenação à prática de um ato ou à adoção ou abstenção de um comportamento só em casos de redução da discricionariedade a zero (quanto em face dos dados concretos se consegue identificar uma única solução juridicamente possível Fernanda Paula Oliveira 40 Garantias dos particulares Fernanda Paula Oliveira 41 O poder discricionário desempenha um papel positivo para a realização do interesse público As garantias do particular perante o poder discricionário: o poder discricionário não está sujeito a um controlo total pelos tribunais, o que não significa que os particulares fiquem desprotegidos perante ele Garantias políticas (provedor de justiça, controlo parlamentar) Garantias jurídicas: a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias; em matéria de reserva parlamentar a densidade legal tem de ser acrescida Obrigatoriedade de fundamentação Maior garantia procedimental Fernanda Paula Oliveira 42 Fernanda Paula Oliveira 14