DIFERENÇA ENTRE A GARANTIA LEGAL E A GARANTIA CONTRATUAL A LUZ DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

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1 DIFERENÇA ENTRE A GARANTIA LEGAL E A GARANTIA CONTRATUAL A LUZ DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Sumário: 1 Introdução; 2 - O que é Garantia; 3 Os tipos de Garantias que encontramos em nosso ordenamento; 4 - O que é garantia no Código de Defesa do Consumidor; 5 - As diferenças entre a Garantia Legal e Contratual a luz do CDC; 6 - Conclusão. 1 INTRODUÇÃO O presente artigo visa trazer algumas considerações acerca da garantia legal e contratual a luz do Código de Defesa do Consumidor, inicialmente mister se faz conceituar o que é garantia, como esta surgiu, quais os tipos de garantias que encontramos em nosso ordenamento, qual o conceito legal que o código de defesa do consumidor instituiu para as garantias constantes do seu bojo e as diferenças entre a garantia legal e contratual a luz do CDC. 2 - O QUE É GARANTIA Assim sem muita delongas vamos aos conceitos necessários para entendermos a problemática apresenta, para tanto é necessário conceituar a palavra garantia, que segundo o insigne HOUAISS tem datação de conforme FSCout tendo como origem Etimológica francesa garantie que o autor traduz como o compromisso de quem se coloca como garantia de algo; caução. Contudo não podemos adotar tal conceito como sendo o fundamento perseguido pelo nosso trabalho, posto que não podemos confundir a garantia aqui tratada com o conceito de caução, para tanto o próprio autor traz as diversas acepções utilizadas a palavra garantia, vejamos: Acepções substantivo feminino ato ou efeito de garantir(-se) 1 ato ou palavra com que se assegura o cumprimento de obrigação, compromisso, promessa etc. 2 fiança, penhor, caução 3 Derivação: por extensão de sentido. Documento que assegura a integridade de um produto vendido e/ou a boa qualidade ou durabilidade de um serviço prestado, e que obriga o fabricante a consertar ou substituir a mercadoria com defeito e o prestador de serviço a refazêlo se insatisfatório Ex.: o aparelho tinha uma g. de dois anos 3.1 Derivação: por extensão de sentido. O período em que vigora tal garantia. Ex.: o aparelho de som ainda estava na g. 4 Rubrica: termo jurídico. Segurança que o credor possui para a satisfação do seu crédito garantias substantivo feminino plural 5 m.q. garantias constitucionais 6 m.q. garantias individuais. Assim podemos verificar que o conceito que nos interessa e que aqui será trabalhado é o conceito derivado da palavra Garantia, nos itens 3 e 3.1 que seria Documento que assegura a

2 integridade de um produto vendido e/ou a boa qualidade ou durabilidade de um serviço prestado, e que obriga o fabricante a consertar ou substituir a mercadoria com defeito e o prestador de serviço a refazê-lo se insatisfatório e O período em que vigora tal garantia. Deste modo, podemos conceituar que Garantia é: Um documento que segura a integridade e durabilidade de um produto ou serviço e que obriga o fabricante e o prestador de serviços a consertar, substituir ou refazê-lo se insatisfatório. Observe que falamos de produto ou serviço, ou seja, a garantia não esta adstrita apenas a produtos, também se estendendo a serviços. Nesta linha de intelecção cumpre-nos trazer alguns exemplos de Garantias que encontramos no nosso ordenamento juridico e os conceitos a elas empregados por HOUAISS, que as classificam como Locuções da palavra Garantia, vejamos: Locuções g. contratual - garantia estipulada pela vontade das partes em um contrato (p.ex., fiança, aval, endosso, abono, penhor, caução, hipoteca etc.) g. legal - aquela que não necessita da vontade das partes, sendo instituída por lei, para garantir certos direitos ou a favor de certas pessoas g. solidária - garantia na qual o credor pode exigir de qualquer um dos coobrigados a realização da obrigação g. subsidiária - garantia pela qual o sujeito não irá responder como principal obrigado, mas apenas quando os bens de uma sociedade não são suficientes para a satisfação do crédito g. de evicção - obrigação, atribuída a uma parte contratante, de entregar ao adquirente a coisa alienada em plena posse ou a de indenizá-lo no caso de ficar juridicamente provado direito de terceiro g. fidejussória - m.q. garantia pessoal g. fiduciária - garantia de uma obrigação por meio da alienação fiduciária g. pessoal - garantia assumida pessoalmente por alguém em razão do cumprimento de uma obrigação; garantia fidejussória g. real - 1 meio legal de os credores se assegurarem contra a insolvência dos devedores; 2 garantia fundada na entrega de um bem, seja móvel, imóvel ou semovente, para proteção do credor em caso do não pagamento da dívida pelo devedor [São espécies de garantia real o penhor, a hipoteca e a anticrese.] g. constitucionais - direitos, privilégios, isenções que a constituição de um país confere aos cidadãos g. individuais - a proteção que a Constituição assegura a cada cidadão e as limitações que, em benefício dele, impõe aos poderes públicos Algumas destas locuções também são tipos de garantias que encontramos em nosso ordenamento juridico, deste modo é mister trazer o entendimento de alguns doutrinadores conceituados. 3 OS TIPOS DE GARANTIAS QUE ENCONTRAMOS EM NOSSO ORDENAMENTO Para esclarecimento da forma de garantia que iremos tratar, cumpre-nos trazer um dos muitos tipos de garantia que encontramos em nosso ordenamento, ressaltando que não iremos tratar

3 deste tipo de garantia, que podemos tentar conceituar como espécies de Garantia. A Garantia Fiduciária é uma espécie de garantia, tratada por alguns doutrinadores, como uma Garantia Real, apesar de se encontrar dentro do direito de propriedade. Esta controvérsia se dá porque a previsão legal da garantia fiduciária esta prevista nos art ao 1368-A, enquanto os direitos reais estão no bojo do artigo todos do Código Civil. Assim como não esta expressa sua previsão no 1.225, alguns autores a tratam como direito a propriedade, entendimento este que descordamos. Comungamos com os conceitos emprestados de dois insignes doutrinadores, o primeiro é o professor Orlando Gomes, in verbis: Em sentido lato, a alienação fiduciária é o negocio juridico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida à restituição. E continua Para logo, se percebe a singularidade da garantia oferecida com a alienação fiduciária. Enquanto o penhor, a caução, a anticrese e a hipoteca são direitos Reais de garantia constituídos na coisa alheia, eis que o devedor pignoratício, anticrético ou hipotecário continua dono do bem dado em segurança, na alienação fiduciária transfere a sua propriedade ao credor. Maria Helena Diniz corrobora com este entendimento e assim conceitua a garantia de alienação fiduciária, vejamos: A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1361) ou de um bem imóvel (Lei n /97, arts. 22 a 33), como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito adquirido com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida. Este simples exemplo, serve apenas para ilustrar uma das muitas conotações aplicadas à palavra Garantia, mais o sentido que vamos tratar no presente ensaio é outro. Posto que iremos tratar da garantia decorrente de uma proteção instituída pelo legislador ao consumidor, ou seja, uma garantia decorrente das relações de consumo. Mas você deve estar se perguntando porque falamos de um dos tipos de garantia em espécie. Isto é necessário para que fique claro que estamos tratando de garantia em gênero diverso ao que comumente visto. Ou seja, para o nosso estudo precisamos conhecer os 03 (três) tipos de garantias que o legislador consumerista instituiu, quais sejam: a garantia legal; a garantia contratual e por fim a garantia estendida. 4 - O QUE É GARANTIA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR No Código de Defesa do Consumidor estão previstas de forma expressa, a garantia legal no bojo do art. 26 e também a garantia contratual no bojo do art. 50, já a garantia estendida não tem previsão legal. A garantia estendida é uma garantia contratual em forma de seguro, paga pelo consumidor, com sua regulamentação sendo feita pela SUSEP.

4 A garantia estendida consiste em uma manutenção do produto adquirido após o vencimento da garantia legal ou garantia contratual, ressaltando que nesta modalidade o consumidor deve observar em sua apólice de garantia estendida o que foi garantido, pois, só estará segurado naquilo que está devidamente descrito na apólice, ou seja, o produto poderá ter cobertura apenas em parte, como por exemplo, somente o câmbio e não o motor do veículo, ou cobertura por roubo e não por furto. Contudo as garantias que nos interessam são as Garantias Legal e Contratual. 5 - AS DIFERENÇAS ENTRE A GARANTIA LEGAL E CONTRATUAL A LUZ DO CDC No que tange o Código de Defesa do Consumidor, o legislador foi bastante claro em disciplinar tais modalidade, inicialmente no art. 26 o legislador cuidou de falar sobre a garantia legal, disciplinando que nos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 30 (trinta) dias para o fornecimento de serviços e produtos não duráveis e 90 (noventa) dias tratando-se de fornecimento de serviços e produtos duráveis. Cumpre esclarecer o que o entendemos com vícios de aparentes ou de fácil constatação, neste sentido é importante citar as palavras do insigne Rizzato Nunes A garantia legal dirige-se ao vicio facilmente constatável no uso e consumo regular do produto ou serviço, assim afasta-se os casos em que o vicio é oculto e seja necessário laudo técnico para sua constatação. Se utilizarmos um celular como exemplo, se o aparelho fica desligando sozinho, ao ponto de qualquer pessoa verificar a ocorrência, estamos diante de um vicio aparente. Porém se este mesmo aparelho, apresenta um problema interno, pertinente a um defeito de fabricação, que somente um técnico possa identificá-lo, estamos diante de um vicio oculto. Assim sempre que tivermos vícios aparentes de fácil constatação o prazo é de 30 (trinta) dias para serviços e produtos não duráveis e 90 (noventa) dias para serviços e produtos duráveis, in verbis: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Neste tipo de garantia, podemos falar que a garantia do comerciante é solidária a do fornecedor, fabricante, importador, conforme preceitua o art. 7, Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo e o art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

5 Esta solidariedade decorre da forma que foi instituído o CDC, visando prefacialmente a proteção do consumidor, levando em consideração a sua hipossuficiência técnica e financeira, assim tal solidariedade é decorrente de lei. Contudo não podemos corroborar com este entendimento quando falamos da Garantia contratual, esta com previsão no art. 50 do CDC, que é bastante claro quanto a atribuição de responsabilidades das partes envolvidas na relação de consumo, vejamos: Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. O CDC disciplina que a garantia contratual é um termo escrito complementar a garantia legal, diante disto podemos concluir sem nenhuma controvérsia, que a garantia contratual, começa no trigésimo primeiro dia para os produtos e serviços não duráveis e no nonagésimo primeiro dia para os produtos e serviços duráveis. Não cabe tratar de outra forma. Vejamos um exemplo de garantia de um produto eletrônico, que consta garantia de 01(um) ano, se o termo escrito for omisso no que diz respeito a garantia legal, o consumidor terá uma garantia total de 01 (um) ano e 90 (noventa) dias. Vejamos no quadro a seguir: DATA DA COMPRA - 01/01/2009 GARANTIA LEGAL - 01/01/2009 À 01/04/2009 GARANTIA CONTRATUAL - 02/04/2009 À 01/04/2010 TOTAL DE GARANTIA - 01/01/2009 À 01/04/2010 Contudo é forçoso dizer que a grande maioria dos fabricantes, estipulam que a garantia é de 01 (um) ano sendo aplicada a garantia legal de 90 (noventa) dias acrescida de mais 275 (duzentos e setenta e cinco) dias da garantia complementar. Ficando assim a contagem de prazo das garantias. DATA DA COMPRA - 01/01/2009 GARANTIA LEGAL - 01/01/2009 À 01/04/2009 GARANTIA CONTRATUAL - 02/04/2009 À 01/01/2010 TOTAL DE GARANTIA - 01/01/2009 À 01/01/2010 Importante destacar que aqui estamos falando de dias corridos, nada tendo haver apenas com dias úteis, como alguns tentam de forma completamente equivocada aplicar. Porém quando falamos de garantia legal ou contratual, falamos também em garantia solidária e subsidiaria, como já tratado anteriormente no caso do art. 26 o comerciante é solidário ao fabricante, leia-se fornecedor.

6 Contudo pertinente ao art. 50 do CDC entendemos que a garantia do comerciante é subsidiaria, respeitando as excludentes disciplinadas pelos incisos do art. 13, ou seja, o comerciante só poderá responder na ausência dos fornecedores, na falta de identificação deste ou na conservação inadequada dos produtos, in verbis: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Este entendimento decorre da própria natureza da garantia contratual, que é um termo de garantia complementar, instituído por documento bilateral entre o FORNECEDOR, (leia-se neste caso Fabricante, Construtor, Produtor ou Importador) e o CONSUMIDOR, não podendo o comerciante ser responsabilizado, pois via de regra o mesmo não celebra este tipo de contrato de garantia contratual. Ademais o art. 265 do Código Civil de 2002, no seu caput versa que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes, no caso da garantia contratual não se verifica nenhuma norma que torne a obrigação assumida pela garantia contratual como solidária ao comerciante, pois ao celebrarem um termo de garantia bilateral FABRICANTE x CONSUMIDOR não pode e não deve o COMERCIANTE ser solidário. 6 - CONCLUSÃO. É importante ressaltar que o presente artigo não visa exaurir a problemática apresentada, posto que a mesma é bastante controversa, encontramos hoje duas correntes distintas, a primeira entende que diante da vulnerabilidade do consumidor, e da forma como foi concebida o CDC, a garantia legal e contratual se confundem, e uma vez que o consumidor tem direito a uma garantia de 01(um) ano a responsabilidade do comerciante e dos fornecedores, quais sejam, fabricante, construtor, produtor ou o importador é solidária, aplicando o que dispõe o art. 3 do CDC. Esta primeira corrente entende ainda que devido a solidariedade expressa do código, havendo adimplemento da obrigação de qualquer um dos fornecedores, inclusive o comerciante, caberia ação de regresso contra o responsável da obrigação, entendimento este fundado no art. 13, parágrafo único. Já a segunda corrente na qual corroboramos com o entendimento esboçado, não há solidariedade do comerciante aos fornecedores, existe sim uma responsabilidade subsidiaria prevista inclusive no bojo do art. 13, e seus incisos, ou seja, identificando-se o fornecedor, e inexistindo culpa do comerciante no evento causador do vicio, o mesmo não pode e não deve responder.

7 Porém em relação à garantia contratual no nosso entendimento não há de se falar nem em obrigação subsidiaria, tão pouco em solidariedade, posto que conforme amplamente aludido a garantia contratual, é termo bilateral celebrado entre o consumidor e o fornecedor. Portanto, ao se fazer uma análise de tudo já transcrito e apresentado, percebe-se que a interpretação o que tange a responsabilidade do comerciante em relação à garantia contratual e legal a luz do CDC é completamente equivocada. Marcus Roberto Melo de Albuquerque Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Estácio da Bahia. Pós-graduando em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor (2010) e em Direito Constitucional Aplicado (2011) ambos pela Estácio de Sá. Sócio do Escritorio Albuquerque e Bustamante Advogados Associados - Salvador/Bahia.