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1 » Cacildo Baptista Palhares Júnior Advogado em Araçatuba (SP) Questões comentadas de direito do consumidor da prova objetiva do concurso de 2010 para Defensor da Bahia Com referência ao CDC, julgue os itens subsequentes. 84. Consoante entendimento do STJ, o caso fortuito ou de força maior não pode ser invocado em face do consumidor, visto que tal excludente da responsabilidade civil não está contemplado, de forma expressa, no CDC. Diz o Superior Tribunal de Justiça: CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. Nas relações de consumo, a ocorrência de força maior ou de caso fortuito exclui a responsabilidade do fornecedor de serviços. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ; REsp ; Proc. 2007/ ; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ari Pargendler; Julg. 04/12/2007; DJU 01/02/2008; Pág. 490) 85. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato como um todo, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Dispõe o artigo 51, 2º, do Código de Defesa do Consumidor:

2 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Correta. 86. A responsabilidade civil no CDC é regra geral, objetiva e solidária, salvo com relação aos profissionais liberais, que respondem pelos atos danosos cometidos de forma voluntária na prestação de seus serviços a outrem, desde que demonstrada sua conduta culposa em sentido lato sensu, tratando-se de responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida. Dispõe o artigo 14, caput e 3º e 4º, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Consta do artigo 25, 1º, do Código de Defesa do Consumidor:

3 Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores. A responsabilidade do profissional liberal não se restringe aos atos danosos cometidos de forma voluntária. Também não há culpa presumida do profissional liberal. 87. A legislação consumerista, ao tratar da responsabilidade pelo vício do produto ou serviço e da responsabilidade decorrente do fato do produto ou serviço, optou por atribuir à primeira prazos decadenciais referentes ao tempo máximo para a reclamação dos vícios ocultos e aparentes, e prazo prescricional quando se tratar de acidente de consumo. Sobre a decadência e a prescrição, dizem os artigos 26 e 27 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

4 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. 2º Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (VETADO); III - a instauração do inquérito civil, até seu encerramento. 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Parágrafo único. (VETADO) Correta. A respeito do direito do consumidor, julgue os itens de 88 a Consoante entendimento pacificado e atual do STJ, caso o nome do consumidor seja indevidamente inserido nos órgãos/cadastros de proteção ao crédito, existindo outras restrições devidas, terá ele direito de pleitear indenização por danos morais, todavia, com valor reduzido. Diz a súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça:

5 Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. 89. Entende-se por serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, desde que disponibilizada mediante remuneração direta, incluindo-se as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, com exceção das decorrentes das relações de caráter trabalhista. Diz o artigo 3º, 2º, do Código de Defesa do Consumidor: 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Segundo Harley Farias Dolzane, nesse dispositivo há referência não somente a remuneração direta, isto é, ao pagamento diretamente efetuado pelo consumidor ao fornecedor. Considera-se serviço também aquele que tem como contrapartida remuneração indireta, ou seja, benefício comercial indireto advindo da prestação de serviços aparentemente gratuitos ou com remuneração embutida em outros custos. Exemplo é o oferecimento do serviço a título de demonstração ou de promoção. 90. A demanda coletiva ajuizada em face da publicidade de um medicamento emagrecedor milagroso visa tutelar os interesses difusos, também denominados transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e indetermináveis, ligadas por circunstâncias fáticas, não cabendo mencionar relação jurídica anterior entre os titulares desse tipo de direito.

6 Consta do artigo 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em Juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; É irrelevante relação jurídica anterior entre os titulares desse tipo de direito. Correta. 91. Conforme previsão expressa do CDC, entre outros legitimados concorrentemente, a DP é parte legitimada para propor ACP na defesa coletiva dos direitos dos consumidores. A legitimidade para propor ação civil pública pela Defensoria é prevista no artigo 5º, II, da Lei 7.347/85: Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Incluído pela Lei nº , de 2007).

7 II - a Defensoria Pública; (Incluído pela Lei nº , de 2007). Dos artigos 91 e 82, III, do Código de Defesa do Consumidor decorre também a legitimidade da Defensoria: Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Artigo com redação determinada na Lei nº 9.008, de , DOU ) Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação determinada na Lei nº 9.008, de , DOU ) III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; O artigo 4º, VIII, da Lei Complementar 80/94 diz que é função da Defensoria Pública exercer a defesa dos direitos do consumidor: Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: VIII exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;

8 Alterado pela LEI COMPLEMENTAR Nº 132, DE 7 DE OUTUBRO DE 2009 DOU DE 8/10/2009 Portanto, a Defensoria é uma das entidades referidas no artigo 82, III, do Código de Defesa do Consumidor. Correta. 92. Ao tratar da desconsideração da pessoa jurídica, o CDC estabelece que as sociedades integrantes dos grupos societários, as sociedades controladas e as consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações previstas no código. A desconsideração da pessoa jurídica nesses casos é prevista no artigo 28, 2 o a 4º, do Código de Defesa do Consumidor: 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa. Acerca dos princípios básicos que regem o direito do consumidor, da teoria da imprevisão e da responsabilidade de fato sobre o produto e o serviço, julgue os itens a seguir. 93. A inversão do ônus da prova, direito básico, mas não absoluto, do consumidor, só será a este concedido quando o juiz verificar, de forma cumulativa, a sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações.

9 Diz o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Os requisitos não são cumulativos. 94. De acordo com a teoria da onerosidade excessiva, também conhecida como teoria da imprevisão, é possível a revisão contratual, desde que, em virtude de acontecimentos extraordinários, supervenientes e imprevisíveis, fique configurado o desequilíbrio entre as partes contratantes, com extrema vantagem para uma das partes e onerosidade excessiva para a outra. Consta do artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

10 Nesse dispositivo há duas hipóteses. A primeira é a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais. A segunda é a revisão dessas cláusulas em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. A segunda hipótese é referida na questão. A primeira não é, embora também seja o caso de aplicação da teoria da onerosidade excessiva. 95. O recall, expressamente previsto no CDC, constitui instrumento por meio do qual o fornecedor busca impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em decorrência de vício que o produto ou o serviço tenha apresentado após a sua comercialização. O recall é previsto no art. 10, 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. 1º O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentam deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. 2º Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. Correta.