Aula 01 Organização da Administração Pública

Transcrição

1 Olá! Hoje iremos conhecer a organização e estruturação da Administração Pública brasileira, tema muito frequente em provas de concursos. Tentei ser o mais sucinto possível, mas o tópico é muito abrangente, o que fez com que a aula ficasse um pouquinho grande. Sei que você não está preocupado com isso, pois é melhor sobrar do que faltar conhecimento, mas, por via das dúvidas, prometo que as outras aulas serão um pouco menos extensas. No mais, se você possui alguma sugestão ou crítica que possam aumentar a qualidade do curso, não deixe de enviá-las para o fabianopereira@pontodosconcursos.com.br ou diretamente para o fórum. Lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para que você possa ter um excelente desempenho na prova de Direito Administrativo do Senado Federal. Meu grande desejo é que você também possa sentir a gratificante sensação de ser um servidor público, assim como sinto, todos os dias, ao exercer as minhas funções no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais. Conte comigo nesta bela jornada! Bons estudos! Fabiano Pereira. FACEBOOK: ( 1

2 SUMÁRIO 1. Conceito de Administração Pública Órgãos Públicos 2.1. Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação entre Estado e agentes públicos Teoria do mandato Teoria da representação Teoria do órgão Conceito de órgão público Criação e extinção dos órgãos públicos Capacidade processual Principais características dos órgãos públicos Classificação Centralização e descentralização 3.1. Centralização e descentralização política Centralização e descentralização administrativas Descentralização Administrativa Territorial Descentralização administrativa por serviços ou outorga Descentralização por delegação ou colaboração Administração Pública Direta e Indireta 4.1. Administração Pública Direta Administração Pública Indireta Criação das entidades da Administração Indireta Revisão de Véspera de Prova RVP Entidades Administrativas em espécie Agências Reguladoras, Executivas e Entidades Paraestatais Questões comentadas

3 Órgãos Públicos Informações gerais 1. Conceito de Administração Pública A expressão Administração Pública não apresenta um sentido único, pois pode ser estudada e analisada sob vários enfoques diferentes. Dentre os vários sentidos que podem ser atribuídos à referida expressão, encontram-se o sentido objetivo, material ou funcional e, ainda, o sentido subjetivo, formal ou orgânico. Em sentido subjetivo, a Administração Pública pode ser entendida como o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas (entidades políticas e entidades administrativas)e agentes públicos encarregados do exercício da função administrativa. Esse é um sentido que as bancas examinadoras gostam muito de exigir em suas provas, portanto, é necessário ficar atento. Ao utilizar a expressão Administração Pública em sentido subjetivo, a banca estará se referindo à composição e organização das entidades e órgãos que integram a sua estrutura, a exemplo das autarquias, empresas públicas, entidades políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) etc. De outro lado, em sentido objetivo, material ou funcional, a expressão administração pública (que deve ser grafada com as iniciais minúsculas), consiste na própria função administrativa exercida pelos órgãos, entidades e agentes que integram a Administração Pública em sentido subjetivo. Nesse caso, estudaremos as atividades finalísticas exercidas pela administração, a exemplo do fomento, serviço público, polícia administrativa e intervenção administrativa, e não a sua composição e estruturação. A partir de agora, utilizarei a expressão Administração Pública somente em seu sentido subjetivo, pois iremos restringir o nosso estudo, neste momento, aos órgãos e entidades que a integram. E os agentes públicos, serão esquecidos? É claro que não, iremos estudá-los posteriormente, em uma aula específica, já que também integram a Administração Pública em sentido subjetivo. 2. Órgãos públicos Todos aqueles capazes de contrair direitos e obrigações são conhecidos como pessoas ou sujeitos de direito, podendo estabelecer relações jurídicas com outras pessoas ou sujeitos de direito, pois é a existência de uma personalidade que possibilita o estabelecimento de relações jurídicas. 3

4 O Estado é considerado um ente personalizado, ou seja, é dotado de personalidade jurídica. Entretanto, não possui vontade própria, não consegue se expressar diretamente para estabelecer relações jurídicas com outras pessoas ou sujeitos de direito. Sendo assim, é obrigado a manifestar a sua vontade através da atuação de seus agentes públicos, cujos atos praticados lhe são diretamente imputados (quando o agente público pratica um ato no exercício da função pública é como se o próprio Estado o tivesse praticado e, portanto, é o ente estatal que inicialmente deverá ser responsabilizado pelos prejuízos que eventualmente forem causados a terceiros). Diversas teorias foram criadas para tentar justificar a possibilidade de se atribuir a uma pessoa jurídica (Estado) atos praticados por pessoas físicas (agentes públicos). E, como não poderia ser diferente, são frequentes as questões em provas sobre o tema Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação entre Estado e agentes públicos Teoria do mandato Essa teoria considerava o agente, pessoa física, como mandatário da pessoa jurídica. Tem origem no direito civil, sendo a mais antiga das teorias criadas para explicar a ligação do Estado (que é uma pessoa jurídica) a uma pessoa natural (agente público). Alegavam os seus defensores que os agentes públicos atuavam em nome do Estado em virtude de uma suposta procuração fictícia que lhes havia sido outorgada. Várias críticas surgiram em oposição à teoria do mandato. A principal delas afirma que, como o Estado não tem vontade própria, não poderia outorgar uma procuração a alguém. Assim, ateoria restou superada e você precisa saber de sua existência apenas para fins de concurso público Teoria da representação Se comparada com a teoria anterior, possui critérios mais sensatos e razoáveis, pois afirma que a atuação dos agentes públicos expressaria a vontade do Estado em decorrência de lei. O agente público seria equiparado a um tutor ou curador e o Estado seria um incapaz. 4

5 Essa teoria também foi muito criticada, tendo sido descartada doutrinariamente, pois apresentava a ideia de que o Estado estaria escolhendo os seus próprios representantes, o que não acontece na tutela ou curatela. Ademais, se o representante ultrapassasse os poderes de representação e causasse prejuízo a terceiros, o Estado não poderia ser responsabilizado, o que é inadmissível Teoria do órgão Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que o Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos públicos, que são titularizados por agentes públicos. Os atos praticados pelos órgãos são imputados à pessoa jurídica a cuja estrutura estão integrados, o que se convencionou denominar de imputação volitiva. A teoria do órgão distingue a entidade, que possui personalidade jurídica, do órgão público, que é desprovido de personalidade jurídica. A TEORIA DO ÓRGÃO TEVE GRANDE ACEITAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL NO BRASIL, PORTANTO, É IMPORTANTE QUE VOCÊ SE LEMBRE DE QUE O ESTADO MANIFESTA A SUA VONTADE ATRAVÉS DE SEUS ÓRGÃOS PÚBLICOS, QUE SÃO OCUPADOS POR AGENTES PÚBLICOS E NÃO POSSUEM PERSONALIDADE JURÍDICA. Para responder às questões do CESPE: As ações dos entes políticos como União, estados, municípios e DF concretizam-se por intermédio de pessoas físicas, e, segundo a teoria do órgão, os atos praticados por meio desses agentes públicos devem ser imputados à pessoa jurídica de direito público a que pertencem (Procurador Federal/AGU 2007/CESPE). Assertiva correta Conceito de órgão público A conceituação de órgão público mais explorada pelas bancas é a do professor Hely Lopes Meirelles, que os conceitua como centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. 5

6 Uma das principais características do órgão público, que nada mais é do que uma unidade organizacional (divisão administrativa) dentro de determinada entidade, é o fato de não possuir personalidade jurídica própria, já que os seus atos são atribuídos (imputados) à pessoa jurídica a qual pertencem. Antes de analisarmos as suas principais características, é necessário que você saiba que os órgãos públicos são consequência da desconcentração administrativa. Pergunta: Professor, o que significa desconcentração administrativa? A desconcentração nada mais é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se da criação de órgãos públicos que fazem parte de uma mesma estrutura, hierarquizada, criada com o objetivo de tornar mais ágil e eficiente a execução das finalidades administrativas previstas em lei. A desconcentração pode ser efetuada tanto pelos entes que compõem a Administração Direta (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal), quanto pelos entes que integram a Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas). Em provas de concurso público é mais comum você encontrar questões afirmando que a desconcentração ocorre no âmbito de uma entidade pertencente à Administração Direta, o que não está errado. Contudo, lembrese de que também poderá ocorrer a criação de órgãos dentro das entidades administrativas, ou seja, aquelas que integram a Administração Indireta. Essa é a informação prevista expressamente no 2 o, artigo 1º, da Lei 9.784/1099 (Lei de processo administrativo federal): 2 o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; A UNIÃO é pessoa jurídica regida pelo Direito Público, portanto, possui personalidade jurídica própria, podendo contrair direitos e obrigações. E, para facilitar a persecução de seus objetivos, tanto o texto constitucional quanto a lei criaram vários órgãos dentro de sua estrutura (desconcentração), encarregando cada um deles de funções específicas. Todavia, os atos praticados pelos órgãos públicos federais (da União) serão imputados à própria União, pois eles não detêm personalidade jurídica e, portanto, não podem contrair direitos e obrigações. 6

7 Dificilmente você encontrará uma questão em prova afirmando que a União criou uma lei X, a União julgou o processo W ou a União criou o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Mas, por quê? É simples. Porque a União possui em sua estrutura vários órgãos especializados e cada um deles é responsável por uma função específica. Exemplo: No âmbito da União, a Constituição Federal criou alguns órgãos públicos, denominados independentes, que assumiram a responsabilidade de criar leis (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal), de julgar (Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Juízes Federais, etc.) e de administrar a máquina estatal (Presidência da República). Assim, deve ficar bem claro que a União resolveu criar centros especializados de competências (órgãos públicos) para facilitar o alcance de seus objetivos, estabelecidos expressamente no artigo 2º da CF/1988. Todos esses órgãos a que me referi e que estão previstos diretamente no texto constitucional não possuem personalidade jurídica. Assim, os atos que praticam são imputados diretamente à União, que possui personalidade jurídica e pode contrair direitos e obrigações. Caso um servidor do Senado Federal no exercício de suas funções públicas, por exemplo, pratique ato que cause prejuízos a um particular, este deverá acionar judicialmente a União, caso queira pleitear uma indenização por danos materiais e/ou morais, e não o Senado Federal. Mas, por quê? Porque o Senado Federal é um órgão e, portanto, não possui personalidade jurídica, fato que impede a sua responsabilização pelos supostos danos materiais e/ou morais. A desconcentração não ocorre somente no âmbito da Administração Direta da União, mas também nas esferas estadual, municipal e distrital. Ademais, também pode ocorrer no âmbito das entidades da Administração Pública Indireta. Exemplos: Uma Secretaria Estadual de Fazenda, assim como todas as demais secretarias de governo de um Estado, são órgãos públicos estaduais. O mesmo ocorre na esfera municipal, em relação às secretarias municipais de governo, que também são órgãos. 7

8 Nos mesmos moldes, como consequência da necessidade de especialização técnica e respeito ao princípio constitucional da eficiência, os órgãos também podem ser criados na estrutura de entidades integrantes da Administração Pública Indireta. Exemplo: O IBAMA, autarquia pertencente à Administração Pública Federal Indireta e detentora de personalidade jurídica de Direito Público, possui em sua estrutura diversos órgãos, cada um deles com atribuições e competências próprias. Como não possuem personalidade jurídica, esses órgãos não atuam em nome próprio, mas sim em nome do IBAMA. Portanto, todas as atividades administrativas executadas pelos órgãos que integram a estrutura do IBAMA consideram-se praticados pela própria autarquia, o que é muito lógico. Para ficar ainda mais fácil o entendimento, vamos analisar rapidamente a organização da Presidência da República e dos Ministérios, que está prevista na Lei Federal /03. A Presidência da República é o órgão mais importante dentro da organização administrativa do Poder Executivo Federal. Nos termos da Lei /03, a Presidência da República possui, dentro de sua própria estrutura, diversos outros órgãos, que lhe são subordinados. 8

9 Pergunta: Professor, dentro da estrutura de um órgão independente (Presidência da República, por exemplo), seria possível a criação de outros órgãos, subordinados ao primeiro? Com certeza! Em conformidade com o artigo 1º da citada lei, a Presidência da República é constituída, essencialmente, pela Casa Civil; pela Secretaria- Geral; pela Secretaria de Relações Institucionais; pela Secretaria de Comunicação Social; pelo Gabinete Pessoal; pelo Gabinete de Segurança Institucional; pela Secretaria de Assuntos Estratégicos; pela Secretaria de Políticas para as Mulheres; pela Secretaria de Direitos Humanos; pela Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; pela Secretaria de Portos; e pela Secretaria de Aviação Civil, além de vários outros órgãos de assessoramento. Ademais, é importante destacar que os Ministérios também são órgãos diretamente subordinados a outro órgão: a Presidência da República (o Ministério da Previdência, por exemplo, é subordinado à Presidência da República). Aprofundando um pouquinho mais, é válido destacar que os Ministérios também podem desconcentrar a sua estrutura administrativa, criando outros órgãos internos. Para responder às questões do CESPE: A desconcentração pressupõe a existência de apenas uma pessoa jurídica (Analista Judiciário/TRE GO 2009/CESPE). Assertiva correta. Exemplo: O inciso XII, artigo 29, da Lei /03, declara que o MINISTÉRIO DA FAZENDA possui em sua estrutura vários outros órgãos, que lhe são subordinados. Entre eles, podemos citar o Conselho Monetário Nacional, o Conselho Nacional de Política Fazendária, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Nacional de Seguros Privados, o Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdência Privada Aberta e de Capitalização, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, os 1o, 2o e 3o Conselhos de Contribuintes, o Conselho Diretor do Fundo de Garantia à Exportação - CFGE, o Comitê Brasileiro de Nomenclatura, o Comitê de Avaliação de Créditos ao Exterior, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Escola de Administração Fazendária (ESAF) e até 05 (cinco) secretarias. 9

10 Não se desespere! Você não precisa ficar decorando todos esses órgãos, pois apenas estou explicando como é que se constitui a estruturação de um órgão público. Para conseguir visualizar o que estou escrevendo, observe bem o seguinte organograma do Ministério da Fazenda, que indica perfeitamente como estão dispostos os órgãos que integram a sua estrutura administrativa: Atenção: No organograma do Ministério da Fazenda estão presentes todos os órgãos e também entidades que fazem parte de sua estruturação. Todavia, lembre-se de que entidade não é órgão público, pois possui personalidade jurídica própria (a exemplo do BNB, SUSEP, CEF, Banco Central etc.). Apesar de 10

11 estarem inseridas em seu organograma, as entidades administrativas não estão subordinadas ao Ministério, mas somente vinculadas, conforme estudaremos posteriormente. Aprofundando novamente no assunto, é válido esclarecer que todos os órgãos que integram a estrutura do Ministério da Fazenda também podem desconcentrar as suas atividades administrativas, como acontece com a ESAF. Observe que, na estrutura da ESAF, iremos encontrar diversos outros órgãos, tais como diretorias, centros regionais, gerências e chefias e, sendo assim, todos eles são fruto da desconcentração. E para não ficar muito cansativo, gostaria apenas de ressaltar que todos os órgãos citados abaixo também podem se desconcentrar, dando origem a novos órgãos em suas respectivas estruturas. Na sequência, os novos órgãos criados também poderão se desconcentrar e assim por diante. Bem, vai chegar um determinado momento em que a desconcentração não mais será possível, por questão de lógica. De qualquer forma, lembre-se de que, independentemente do nível ou do número de órgãos que foram criados, sempre estaremos nos referindo a uma única pessoa jurídica. Sendo assim, os atos praticados por todos os órgãos que apresentei deverão ser imputados à União, que deu origem a toda essa desconcentração Criação e extinção dos órgãos públicos Nos termos do artigo 61, 1º, II, e, combinado com o artigo 48, XI, da Constituição Federal, os órgãos públicos somente podem ser criados ou extintos através de lei. No momento da desconcentração, podem ser levados em conta o critério territorial ou material. Quando os órgãos públicos são criados em função de sua localização territorial, a exemplo da Superintendência Regional da Polícia Federal em Minas Gerais, em São Paulo, na Bahia, no Amazonas e em outros Estados, ocorre a desconcentração territorial. Por outro lado, a desconcentração pode ocorrer em razão da natureza das atividades a serem exercidas pelo órgão público, a exemplo do Ministério da Saúde, Ministério da Educação, Ministério dos Transportes, Ministério da Previdência, entre outros. Neste caso, estaremos diante da denominada desconcentração material. 11

12 Apesar de a criação de órgãos públicos depender de instrumento legal, é importante esclarecer que a organização e o funcionamento desses órgãos pode ocorrer mediante a edição de decreto autônomo, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (artigo 84, VI, a, da CF/88). Sendo assim, deve ficar bem claro que o Presidente da República não pode criar ou extinguir órgãos públicos, mas pode expedir decreto para organizar o funcionamento desses órgãos na Administração Pública Federal, desde que não implique aumento de despesas. Por simetria, tal prerrogativa também deve ser estendida aos demais Chefes do Executivo em âmbito estadual, distrital e municipal Capacidade processual ou judiciária Segundo o entendimento majoritário da doutrina, é possível definir a capacidade processual como a capacidade de estar em juízo, ou seja, a aptidão para atuar pessoalmente na defesa de direitos e obrigações, de exercer, por si só, os atos da vida civil. O artigo 7º do Código de Processo Civil declara expressamente que "toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo". Pergunta: Professor, como os órgãos públicos não são pessoas (físicas ou jurídicas), existe a possibilidade de figurarem no polo ativo ou passivo de uma relação processual (uma ação judicial)? Em regra, não. Entretanto, em caráter excepcional, existem algumas situações nas quais os órgãos públicos, mesmo não possuindo personalidade jurídica, poderiam integrar uma relação processual: 1ª) Para a defesa de suas prerrogativas funcionais: nesse caso, é assegurada capacidade processual aos denominados órgãos independentes e autônomos para ingressarem com mandado de segurança para a defesa de suas competências, quando violada por outros órgãos. Exemplo: Imaginemos que o Poder Executivo deixe de repassar ao Tribunal de Contas as verbas orçamentárias que lhes são devidas, no prazo previsto no texto constitucional, desrespeitando a sua autonomia financeira. Nesse caso, o próprio Tribunal poderá propor um mandado de segurança com o objetivo de defender as suas prerrogativas constitucionais (direito ao recebimento dos repasses orçamentários, pois, sem esses recursos, o Tribunal 12

13 de Contas não consegue sequer arcar com as suas despesas básicas de funcionamento). 2ª) Na defesa dos interesses e direitos dos consumidores: nos termos do inciso III, artigo 82, do Código de Defesa do Consumidor, alguns órgãos públicos (mesmo não possuindo personalidade jurídica) são legitimados a ingressarem com ação judicial na defesa dos interesses e direitos dos consumidores, individualmente ou a título coletivo. Exemplo: apesar de ser um órgão público, o PROCON tem importante atuação em favor dos consumidores. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial /SP, reconheceu a sua capacidade processual para ingressar com ação judicial: Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Cobrança de taxas indevidas. Candidatos a inquilinos. Administradoras de imóveis. Legitimidade ativa do PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado para ajuizar ação coletiva para proteção de direitos individuais homogêneos. Prescrição. Multa do art. 84, 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Repetição em dobro. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Súmula n 07 da Corte. 1. O PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado, tem legitimidade ativa para ajuizar ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, assim considerados aqueles direitos com origem comum, divisíveis na sua extensão, variáveis individualmente, com relação ao dano ou à responsabilidade. São direitos ou interesses individuais que se identificam em função da origem comum, a recomendar a defesa coletiva, isto é, a defesa de todos os que estão presos pela mesma origem. No caso, o liame está evidenciado, alcançando os candidatos a inquilinos que são cobrados de taxas indevidas (STJ, Resp /SP, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 26/08/2002, DJ 09/12/2002, p. 339). No julgamento do Recurso Especial nº /PI, de relatoria do Ministro Castro Meira, cujo acórdão foi publicado em 06/04/2010, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária (capacidade judiciária), de modo que somente pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão. Para se aferir a legitimação ativa dos órgãos legislativos, é necessário qualificar a pretensão em análise para se concluir se está, ou não, relacionada a interesses e prerrogativas institucionais. 13

14 2.5. Principais características dos órgãos públicos Os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo sintetizaram muito bem as principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na maioria deles (não em todos): 1ª) Integram a estrutura de uma pessoa jurídica; 2ª) Não possuem personalidade jurídica; 3ª) São resultado da desconcentração; 4ª) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; 5ª) Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, 8º.); 6ª) Não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; 7ª) Alguns têm capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais; 8ª) Não possuem patrimônio próprio Classificação São várias as classificações de órgãos públicos elaboradas pelos doutrinadores brasileiros, contudo, nas provas de concursos, a do professor Hely Lopes Meirelles ainda é a mais utilizada. 1º) Quanto à posição ocupada na escala governamental ou administrativa (quanto à posição estatal): órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos. Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores), Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nessa classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas. Destaca-se que esses órgãos não estão subordinados a quaisquer outros e são ocupados por agentes políticos. Autônomos são os órgãos que se encontram diretamente subordinados aos órgãos independentes, apesar de figurarem no topo da hierarquia administrativa. Detêm autonomia técnica, administrativa e financeira. Dentre eles, podemos citar os Ministérios, os órgãos integrantes da estrutura 14

15 administrativa da Presidência da República (Casa Civil, Secretaria-Geral, Secretaria de Relações Institucionais, etc), entre outros. Os órgãos superiores são aqueles que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Nessa categoria, podemos incluir os órgãos que estão diretamente subordinados aos órgãos autônomos e, em alguns casos, até mesmo aos órgãos independentes, tais como as gerências, as coordenadorias, as procuradorias, os departamentos, as secretarias-gerais etc. Os órgãos subalternos são aqueles que têm reduzido poder decisório, responsáveis por atribuições meramente executivas. Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, esses órgãos destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões superiores e primeiras decisões em casos individuais, tais como os que, nas repartições públicas, executam as atividades-meio e atendem ao público, prestando-lhes informações e encaminhando os requerimentos, como as portarias e as seções de expediente. 2º) Quanto à estrutura: simples e compostos. Podemos entender como órgãos simples aqueles constituídos por um único centro de competência. São órgãos que não possuem em sua estrutura outros órgãos que lhe sejam subordinados, atuando de forma isolada. Não possuem subdivisões internas. O número de agentes públicos que compõem o órgão não é relevante para essa definição, o que interessa é a inexistência de outros órgãos em sua estrutura, sendo possível citar como exemplo uma portaria ou uma seção de cópias de documentos. Os órgãos compostos são fruto da desconcentração administrativa e reúnem, em sua estrutura, diversos outros órgãos, que lhes são subordinados. Podemos citar como exemplo o Ministério da Fazenda, que possui em sua estrutura diversos outros órgãos, como a Receita Federal do Brasil, Secretaria do Tesouro Nacional, ESAF, entre outros. 3º) Quanto à atuação funcional: órgãos singulares ou unipessoais e colegiados ou pluripessoais. 15

16 Órgãos singulares ou unipessoais são aqueles cujas atuações e decisões mais importantes estão centralizadas em um único agente, que é o seu titular. Isso não quer dizer que o órgão tenha que ser formado por um único agente (na maioria das vezes, o órgão é formado por diversos agentes), mas sim que as decisões sejam tomadas pelo seu representante máximo. Como exemplo, podemos citar as chefias do Poder Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados e do DF e Prefeituras), pois, nesses casos, as decisões são centralizadas na autoridade máxima (Chefe do Executivo), independentemente da quantidade de agentes públicos que trabalhem no órgão. Colegiados ou pluripessoaissão aqueles que atuam mediante a manifestação obrigatória e conjunta de seus principais membros, mediante votação, sendo necessária a observância das regras previstas nos respectivos regimentos internos. Podemos citar como exemplo as casas legislativas, os tribunais integrantes do Poder Judiciário (o plenário do STF é um caso típico) e os órgãos que têm a denominação de comissão, conselho, turma, etc. 4º) Quanto às funções exercidas: ativos, consultivos e de controle. Órgãos ativos são aqueles que editam atos administrativos com o objetivo de materializar as atividades administrativas, como acontece com os Ministérios, por exemplo. Órgãos consultivos são aqueles que elaboram pareceres com o objetivo de subsidiar as decisões de outros órgãos públicos, a exemplo do Conselho de Defesa Nacional. Órgãos de controle são aqueles que exercem atribuições de fiscalização e controle em relação a outros órgãos, a exemplo do TCU. 3. Centralização e descentralização 3.1. Centralização e descentralização política As expressões centralização e descentralização podem ser estudadas tanto no âmbito do Direito Constitucional quanto no âmbito do Direito Administrativo. Analisando-as sob o âmbito constitucional, a expressão centralização refere-se à manutenção do poder político (poder de legislar) em um único núcleo. Nesse caso, a função legislativa não é repartida entre vários entes, mas centralizada em um ente central, que é o único responsável pela edição de leis, que são de âmbito nacional. É o que ocorre nos denominados Estados Unitários, citando-se como exemplos o Uruguai, a França, a Itália etc. 16

17 Na descentralização ocorre justamente o contrário, pois o poder de legislar (poder político) é repartido entre várias pessoas jurídicas, como acontece no Brasil. Nesse caso, além da União (através do Congresso Nacional), também podem criar leis os Estados, Distrito Federal e os Municípios, através de suas respectivas casas legislativas. A descentralização política é característica marcante nos países que adotam a Federação como forma de estado, como ocorre no Brasil e nos Estados Unidos Centralização e descentralização administrativas Sob o enfoque do Direito Administrativo, a centralização ocorre quando a União, Estados, Distrito Federal e Municípios exercem diretamente, em face dos beneficiários, as atividades administrativas que estão em suas respectivas competências, sem interferência de outras pessoas físicas ou jurídicas. Nesse caso, além de o ente estatal ser o titular da função administrativa, ainda será o responsável pela execução de tal atividade, que ocorrerá através de seus respectivos órgãos e agentes públicos. Exemplo: Na esfera municipal, o serviço de ensino fundamental é exercido diretamente pelo Município, através das escolas públicas, que são órgãos públicos. Pergunta: Diante do que acabei de afirmar, suponhamos que um estudante sofra graves lesões corporais no interior da escola, causadas por um professor. Caso o pai decida ajuizar uma ação de reparação pelos respectivos danos morais e materiais sofridos pelo filho, quem responderá judicialmente? O Município, a Secretaria Municipal de Educação ou a própria escola? Pense bem... Tem certeza? É claro que será o Município, pois, dentre as alternativas apresentadas, é o único que possui personalidade jurídica. A Secretaria Municipal de Educação é apenas um órgão inserido na estrutura administrativa do Município, assim como a escola pública também é um órgão, nesse caso, inserido na estrutura da Secretaria Municipal. Por outro lado, ocorre a descentralização administrativa quando um ente estatal (União, Estados, DF e Municípios) transfere a outra pessoa, pública ou privada, o exercício de uma determinada atividade administrativa. Nesse caso, a função administrativa não será executada por órgãos públicos, mas por outra pessoa jurídica, com personalidade jurídica distinta do ente estatal que transferiu a execução da função administrativa. 17

18 Conforme declara o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, na descentralização, o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isso mesmo se constituam, como ao diante se verá, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal. Na descentralização administrativa, existirá uma pessoa interposta entre o Estado e o beneficiário da atuação estatal, que será denominada entidade descentralizada. Esta será responsável por desempenhar a atividade administrativa, ou seja, prestar o serviço público, exercer o poder de polícia administrativa ou praticar atividades de fomento público. (Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE) Considere que o órgão responsável pela infraestrutura de transporte de determinada região repassou para outra pessoa jurídica a atribuição de executar obras nas estradas sob sua jurisdição. Nessa situação, caracteriza-se a ocorrência de desconcentração. A desconcentração ocorre sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, dando origem a órgãos públicos. Dessa forma, como o texto da assertiva afirmou que a execução de obras foi repassada para outra pessoa jurídica, ficou caracterizada a descentralização da atividade. A doutrina majoritária apresenta três espécies de descentralização administrativa: a descentralização territorial (ou geográfica); a descentralização por serviços ou outorga (descentralização funcional ou técnica); descentralização por colaboração ou delegação Descentralização Administrativa Territorial Antes de a Constituição Federal de 1988 determinar a extinção dos territórios, existia, no Brasil, a denominada descentralização territorial ou geográfica. Nessa espécie de descentralização, cria-se um território (que terá personalidade jurídica de Direito Público interno) e a ele é concedida capacidade administrativa genérica. A descentralização territorial ocorre tipicamente nos Estados Unitários, como é o exemplo da França. No Brasil, atualmente, não temos esse tipo de descentralização, pois a Constituição Federal de 1988 determinou a transformação dos antigos territórios de Roraima e do Amapá em Estados da Federação (artigo 14 do ADCT da CF/88). Da mesma forma, o antigo território de Fernando de Noronha foi incorporado ao Estado de Pernambuco, nos moldes do artigo 15 do ADCT da CF/

19 Apesar de não existirem territórios no Brasil, lembre-se de que o artigo 18 da CF/88 afirma que os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Sendo assim, caso posteriormente o Congresso Nacional decida pela criação de um novo território, este será fruto de uma descentralização administrativa da União, integrando a sua estrutura Descentralização administrativa por serviços ou outorga Na descentralização por outorga, uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios) cria ou autoriza a criação,em ambos os casos através de lei específica, de entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) que receberão a titularidade e a responsabilidade pela execução de uma determinada atividade administrativa. Exemplo: O inciso VI, artigo 23, da CF/1988, declara expressamente que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios protegerem o meio ambiente e combaterem a poluição em qualquer de suas formas. Sendo assim, na esfera federal, a União poderia exercer diretamente essa atribuição administrativa de proteger o meio ambiente, criando um órgão público específico para tal. Entretanto, com o objetivo de diminuir o excesso de atividades administrativas que estão sob a sua responsabilidade e, ainda, em respeito ao princípio constitucional da eficiência, a União decidiu descentralizar essa atividade, criando o IBAMA. O IBAMA foi criado sob a forma de uma autarquia e recebeu, através de lei específica, a titularidade e a execução, em todo o território nacional, do poder de polícia administrativa na área ambiental, por prazo indeterminado. É válido destacar que, por ser uma autarquia, o IBAMA será uma pessoa jurídica de Direito Público, ou seja, terá personalidade jurídica própria e, portanto, estará apto a contrair direitos e obrigações em seu próprio nome Descentralização por delegação ou colaboração Na descentralização por delegação, uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios) ou administrativa, através de contrato administrativo ou ato unilateral, transfere o exercício de determinada 19

20 atividade administrativa a uma pessoa física ou jurídica, que já atuava anteriormente no mercado. Algumas diferenças existentes na descentralização por outorga e delegação são muito cobradas em concursos e, portanto, vejamos as principais: 1ª) Na outorga ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a transferência da execução, ou seja, a titularidade do serviço permanece com o ente estatal. Exemplo: Em âmbito municipal, é muito comum a contratação de empresas privadas para a prestação do serviço público de transporte coletivo urbano, apesar de esta atividade ser prevista no inciso V do artigo 30 da CF/88 como de competência do Município. Isso ocorre em virtude da descentralização por delegação, que possibilita ao ente estatal firmar um contrato administrativo de concessão de serviço público, através do qual será transferida ao particular apenas a execução do serviço e não a titularidade. Apesar da delegação do serviço, compete ao Município exercer uma ampla fiscalização dos serviços que estão sendo prestados pela concessionária, garantindo-se, assim, a qualidade, a eficiência e a satisfação dos usuários. 2º) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução dos serviços ocorre através de lei, enquanto, na delegação, ocorre através de contrato administrativo ou ato unilateral (nos casos das autorizações de serviços públicos, por exemplo). 3º) Em regra, a outorga ocorre por prazo indeterminado, enquanto a delegação tem prazo determinado em contrato. 4º) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução do serviço é feita apenas por uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios). Por outro lado, na delegação é possível que tenhamos no pólo ativo da transferência da execução do serviço tanto uma entidade política quanto uma entidade administrativa, apesar de esta última hipótese não ser muito comum. No setor de telecomunicações, temos um bom exemplo de delegação efetuada por uma entidade administrativa: a ANATEL, que é uma autarquia, transferiu para os particulares apenas a execução dos serviços de telecomunicações, permanecendo com a titularidade. 20

21 Para responder às questões do CESPE: Considere que um estado crie, por meio de lei, uma nova entidade que receba a titularidade e o poder de execução de ações de saneamento público. Nessa situação, configura-se a descentralização administrativa efetivada por meio de outorga (Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE). Assertiva correta. PIT STOP DESCONCENTRAÇÃO Ocorre no âmbito de uma MESMA pessoa jurídica e dá origem à criação de órgãos públicos, desprovidos de personalidade jurídica própria. DESCENTRALIZAÇÃO Ocorre quando a Administração Pública Direta transfere a particulares ou às entidades da Administração Pública Indireta a titularidade e/ou execução de atividades administrativas. Envolve duas pessoas jurídicas distintas. Sempre que você se deparar com a expressão desconcentração, lembre-se de órgãos públicos. Sempre que você se deparar com a expressão descentralização, lembre-se de entidades da Administração Indireta ou de particulares que prestam serviços públicos. Os órgãos públicos devem ser criados por lei. As entidades da Administração Indireta, fruto da descentralização, poder ser CRIADAS ou AUTORIZADAS por lei específica. A desconcentração pode ocorrer no âmbito da Administração Pública Direta (criação de ministérios pela União, por exemplo) ou Administração Pública indireta (criação de agências executivas pelo INSS, por exemplo). A descentralização sempre irá envolver outra pessoa jurídica, seja integrante da Administração Pública Indireta ou particulares (concessionários ou permissionários de serviços públicos). Não existe descentralização no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. 4. Administração Pública Direta e Indireta São muito comuns as questões em provas diferenciando Administração Pública Direta e Indireta. Entretanto, tenho certeza de que você jamais errará esse tipo de questão em prova, pois iremos estudar profundamente o tema, analisando todas as espécies de entidades que integram a Administração Pública, principalmente a indireta Administração Pública Direta 21

22 O Decreto-Lei nº. 200/67, em seu artigo 4º, inciso I, declara expressamente que a Administração Pública Federal compreende a Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios e ainda a Administração Indireta. Como é possível perceber, o conceito de Administração Pública Direta está previsto diretamente no texto legal, não comportando maiores dúvidas ou discussões. Na esfera federal, é composta pela União (que detém personalidade jurídica de direito público) e de todos os órgãos que integram a estrutura da Presidência da República, previstos na Lei /03: Ministérios, Casa Civil, Secretaria-Geral, Secretaria de Relações Institucionais, Secretaria de Comunicação Social, entre outros. Da mesma forma que ocorre na esfera federal, os Estados, DF e Municípios possuem autonomia política para se auto-organizarem. Entretanto, o que se observa na prática é que todos os entes políticos estaduais e municipais têm seguido a estrutura administrativa estabelecida no âmbito da União Administração Pública Indireta Além de apresentar expressamente o conceito de Administração Direta, o Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 4º, II, a, declara ainda que a Administração Pública Federal Indireta compreende as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, todas dotadas de personalidade jurídica própria. Todavia, é importante destacar que a Lei /05, que dispõe sobre os consórcios públicos, estabelece expressamente em seu artigo 6º, 1º, que o consórcio público com personalidade jurídica de Direito Público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Atenção: No conceito de Administração descentralizada, anteriormente estudado, estão incluídas todas as entidades que integram a Administração Indireta, ou seja, as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, que recebem a incumbência de executarem uma determinada função administrativa mediante outorga. Além disso, é válido lembrar que também se incluem nesse conceito as pessoas físicas ou jurídicas privadas que executam atividades administrativas mediante delegação, a exemplo dos concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos. 22

23 As expressões Administração Descentralizada e Administração Indireta não são sinônimas. Nesta última, não se incluem os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos Criação das entidades integrantes da Administração Indireta As regras constitucionais para a criação das entidades integrantes da Administração Pública Indireta estão previstas no inciso XIX, artigo 37, da Constituição Federal de 1988: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizadaa instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Como é possível observar, algumas entidades serão criadas diretamente por lei específica (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras terão a sua criação autorizada por lei específica (fundações públicas de Direito Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois essas peculiaridades são muito cobradas em provas de concursos. (CESPE/Analista Judiciário TRE BA/2010) Somente por Lei Específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. Caso a entidade seja criada diretamente por lei específica, será instituída com personalidade jurídica de direito público. Entretanto, se a criação for apenas autorizada por lei específica, será regida pelo direito privado. 23

24 Uma questão que anteriormente gerou bastante polêmica, mas que parece ter sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, refere-se à existência de duas espécies de fundações públicas: de Direito Público e de Direito Privado. A polêmica foi criada porque até a promulgação da emenda constitucional 19, que alterou o artigo 37, XIX, da CF/1988, as fundações públicas não podiam ter a criação autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas por lei específica. O texto anterior era o seguinte: XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações públicas. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou por várias vezes no sentido de que existem duas espécies de fundações públicas: as de Direito Público e as de Direito Privado. As primeiras são criadas por lei específica, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto, são regidas pelo Direito Público. A segunda espécie terá a criação autorizada por lei específica e, portanto, será regida pelo Direito Privado. Além disso, independentemente do regime adotado (público ou privado), as fundações públicas somente poderão atuar em áreas definidas em lei complementar, que, até o momento, ainda não foi criada. No processo de criação de autarquias e fundações públicas de Direito Público, a própria lei específica será responsável por conceder personalidade jurídica a essas entidades, independentemente de registro posterior de seus atos constitutivos nos órgãos competentes (Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial, por exemplo). Em relação às entidades que têm a criação apenas autorizada em lei específica (fundações públicas de Direito Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista), a personalidade jurídica somente será assegurada com a edição de decreto pelo chefe do Poder Executivo (que será responsável pela organização e estruturação da entidade) e o respectivo registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Nas pessoas jurídicas de Direito Público, a própria lei criadora concede existência jurídica à entidade, ou seja, personalidade jurídica que culmina na possibilidade de contrair direitos e obrigações em nome próprio. Em relação às entidades regidas pelo Direito Privado, essa possibilidade de contrair direitos e obrigações somente ocorrerá com a publicação da lei específica autorizando a criação e, na sequência, com a elaboração e registro do ato constitutivo (decreto do Chefe do Executivo) nos órgãos competentes. 24

25 Outro dispositivo que merece destaque é o inciso XX, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, que apresenta as regras gerais sobre a criação de subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista: XX depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. Inicialmente, é válido esclarecer que, para a criação de subsidiárias, não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, nos termos constitucionais, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. "ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente." Assim, o entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica (conforme o entendimento do STF), ou, ainda, que deve ser concedida autorização legislativa em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal do inciso XX, do artigo 37, da CF/1988). Fique atento ao modelo de questão, pois podem ser cobrados os dois entendimentos. Todavia, você saberá identificar a resposta facilmente, pois a banca não apresentará as duas possibilidades na mesma questão (pelo menos eu ainda não vi!). 25

26 Ultrapassada esta parte introdutória sobre a Administração Pública, começaremos a estudar, a partir de agora, cada uma das entidades que integram a Administração Pública Indireta, com as suas respectivas peculiaridades. Por serem várias as entidades (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de Direito Público), procurarei ser bastante objetivo, restringindo-me às informações que são realmente importantes para as provas. 26

27 RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP 1. Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que a o Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos, que são compostos de agentes públicos. Sendo assim, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura está integrado, o que se convencionou denominar de imputação volitiva; 2. Não confunda desconcentração e descentralização. A primeira nada mais é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, a criação de órgãos públicos que fazem parte de uma estrutura hierarquizada, criada com o objetivo de tornar mais eficiente a execução das finalidades administrativas previstas em lei. A segunda ocorre quando a União, DF, Estados ou Municípios desempenham algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição; 3. As principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na maioria deles (não em todos), são: integram a estrutura de uma pessoa jurídica; não possuem personalidade jurídica; são resultado da desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, 8º.); não tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais e não possuem patrimônio próprio. 4. Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara dos Deputados, AssembléiasLegilativas e Câmara de Vereadores) Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nesta classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas; 5. Fique atento para não confundir descentralização por outorga e descentralização por delegação. Na outorga ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a transferência da execução, ou seja, a titularidade do serviço permanece com o ente estatal; 27

28 6. Algumas entidades administrativas serão criadas diretamente por lei específica (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras terão a sua criação autorizada por lei específica (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois essas peculiaridades são muito cobradas em provas; 7. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que existem duas espécies de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado. As primeiras são criadas por lei, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto, serão regidas pelo direito público. As segundas terão a criação autorizada por lei e, sendo assim, serão regidas pelo direito privado. 8. É válido esclarecer que para a criação de subsidiárias não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo, apesar do texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, em 2004 o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da empresa de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. 28

29 oria Geral do Direito Administrativo Entidades da Administração Pública Indireta 1. Considerações iniciais Espécies de entidades integrantes da administração pública indireta 2.1. Autarquias Autarquias em regime especial Autarquias profissionais Fundações públicas Empresas públicas e sociedades de economia mista Consórcios públicos Revisão de véspera de prova RVP

30 Administração Pública Indireta 1. Considerações iniciais De início, é importante que você saiba diferenciar algumas expressões que são muito comuns em provas: entidades, entes ou pessoas políticas, entidades ou entes estatais e entidades ou entes administrativos. As expressões entidades, entes ou pessoas políticas, bem como entidades ou entes estatais, são expressões sinônimas, utilizadas para se referir à União, Estados, Municípios e Distrito Federal. De outro lado, as expressões entidades ou entes administrativos são utilizadas para designar as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de Direito Público. Os entes políticos ou estatais sempre serão pessoas jurídicas de Direito Público interno. Por outro lado, as entidades administrativas podem ser instituídas sob a forma de pessoas jurídicas de Direito Público (autarquias, fundações de direito público e consórcios públicos) ou de Direito Privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). E não pense que, em razão de sua simplicidade, esse tema não é cobrado em provas, pois isso ocorreu na prova para o cargo de Analista Judiciário do TRE/GO, realizada pelo CESPE em 2009: Para responder às questões do CESPE: A União, os estados, os municípios e o Distrito Federal são entidades políticas que compõem a administração pública direta (Analista Judiciário/TRE GO 2009/CESPE). Assertiva correta. 2. Espécies de entidades integrantes da Administração Pública indireta 2.1. Autarquias Conforme nos informa o saudoso professor Diógenes Gasparini, o vocábulo autarquia, de origem helênica, significa comando próprio, autogoverno. Entretanto, conforme veremos mais adiante, não é conveniente que se faça uma estrita ligação entre o vocábulo autarquia e governo próprio, pois outras entidades administrativas também possuem essas características e, nem por isso, são denominadas autarquias. 30

31 Cuidado! Não é correto afirmar que as autarquias possuem autonomia política (autonomia de governo), pois essa é uma característica inerente às entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). As autarquias possuem capacidades exclusivamente administrativase, para exercê-las com maior eficiência, possuem autoadministração. A principal característica das autarquias está relacionada à natureza das atividades que desenvolvem: atividades típicas de Estado, em regra. Estão incluídas no âmbito das atividades típicas de Estado segurança pública, diplomacia, arrecadação e fiscalização de tributos e contribuições previdenciárias, vigilância sanitária, fiscalização e proteção ao meio ambiente, entre outras. Apesar do que acabei de afirmar, é importante esclarecer que nem sempre as autarquias exercerão atividades típicas de Estado, a exemplo da UFMG (autarquia federal), que desempenha atividades de pesquisa, ensino e extensão universitários, que não são típicas de Estado, já que também são realizadas por particulares Conceito As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público e integram a Administração Indireta e Descentralizada, sendo criadas por lei específica para o exercício de funções administrativas típicas de Estado, tais como previdência e assistência social (INSS), polícia administrativa (IBAMA), regulação de determinados setores da economia (Banco Central e Comissão de Valores Mobiliários - CVM), assistência social (INCRA) e até mesmo atuação na área de saúde, em situações excepcionais. O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5º, I, conceitua autarquia como o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Doutrinariamente, é interessante o conceito formulado pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem autarquia é uma pessoa jurídica de Direito Público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. As autarquias se caracterizam como um braço do próprio Estado, sendo as primeiras entidades administrativas a quem foram transferidas a titularidade e a execução de atividades administrativas específicas. 31

32 Caso você encontre as expressões função ou atividade típica de Estado ou função ou atividade típica do Poder Público em uma questão de prova sobre Administração Indireta, provavelmente a resposta estará relacionada com a autarquia. Moleza! Natureza jurídica As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público, podendo contrair direitos e obrigações em nome próprio, pois são entidades distintas daquelas responsáveis pela sua criação. Exemplo: O IBAMA, que é uma autarquia federal, foi criado pela União, mediante lei específica, para o exercício do poder de polícia administrativa na área ambiental. Entretanto, o IBAMA possui personalidade jurídica própria, distinta da União e, portanto, deve atuar de maneira autônoma no exercício de suas funções administrativas. O mesmo ocorre com o BANCO CENTRAL, que também é uma autarquia federal e, portanto, possui personalidade jurídica distinta da União. A personalidade jurídica de Direito Público, atribuída às autarquias, é consequência direta dos fins e atividades administrativas que ficam sob a sua responsabilidade. Em regra, como exercem funções típicas de Estado, nada mais coerente do que atribuir às autarquias todas as prerrogativas provenientes do regime jurídico-administrativo, assim como acontece com as entidades estatais (que também são regidas pelo Direito Público). No mesmo sentido, como consequência da autonomia e independência autárquica, é perfeitamente possível que a União, por exemplo, ajuíze uma ação judicial em face do IBAMA, ou vice e versa, pois ambas as entidades têm personalidade jurídica própria Criação e extinção Nos termos do inciso XIX, artigo 37, da Constituição Federal de 1988, somente por lei específica, poderá ser criada uma autarquia, seja ela federal, estadual, municipal ou distrital. 32

33 A personalidade jurídica de uma autarquia tem início com a vigência da lei responsável pela sua criação, contrariamente ao que ocorre em relação às pessoas jurídicas de Direito Privado, que são regidas pelas regras constantes no artigo 42 do Código Civil Brasileiro, que assim dispõe: Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. A capacidade da autarquia para contrair direitos e obrigações em nome próprio independe do registro de seus atos constitutivos perante os órgãos competentes. A sua existência legal terá início com a publicação do texto da lei criadora no Diário Oficial, que assegurará o início de sua vigência e, ainda, da personalidade jurídica da autarquia. Em regra, a iniciativa legislativa para a criação de autarquias é privativa do Chefe do Executivo (artigo 61, 1º, II, e, da CF/88), em todos os níveis federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Depois de criada por lei, está autorizado o Chefe do Poder Executivo a editar decretos que tenham por objetivo organizar e estruturar o funcionamento da autarquia. O Presidente da República, por exemplo, poderá editar um decreto com a finalidade de aprovar o regimento interno ou o estatuto de uma autarquia recém-criada. Analisando-se o texto do artigo 37, caput, da CF/88, conclui-se ser possível a criação de autarquias vinculadas ao Poder Judiciário e, ainda, ao Poder Legislativo. Nesses casos, a apresentação do projeto de lei de criação dependeria de cada Poder específico, e não do Chefe do Executivo. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] Como exemplo de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, podemos citar o Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária IPRAJ, criada junto ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (através da Lei Estadual nº 4.348/84), com o objetivo de planejar, coordenar, dirigir, executar e controlar as atividades de apoio administrativo em matéria financeira, de pessoal, de suprimento, de desenvolvimento de recursos humanos e organizacionais, assistência e previdência social do Tribunal. 33

34 Assim, apesar de o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em decisão proferida no processo administrativo nº , ter sido contrário à existência de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, constata-se que, em tese, é possível a criação de tais entidades vinculadas ao Poder Judiciário e Legislativo (análise extraída do artigo 37 da CF/88). Em respeito ao princípio do paralelismo das formas, como se exige lei específica para criação de autarquia, da mesma forma, exige-se lei específica para a sua extinção. Desse modo, uma autarquia jamais poderá ser extinta por Decreto editado pelo Chefe do Executivo, pois não foi criada por Decreto, mas sim por lei específica. Para que você consiga visualizar o processo de criação de uma autarquia, basta efetuar uma leitura do artigo 2º da Lei 7.735/89, alterado pela lei /07, que criou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA: Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de Direito Público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: I - exercer o poder de polícia ambiental; II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, ao monitoramento e ao controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei nº , 2007). III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente. Para responder às questões do CESPE: As autarquias possuem personalidade jurídica de direito público, e sua criação deve se dar por lei específica (Auditor Interno/AUGE-MG 2009/CESPE) Responsabilidade civil perante terceiros As autarquias responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, nos termos do 6º, artigo 37, da Constituição Federal de

35 Como as autarquias possuem personalidade jurídica própria,respondem civilmente pelos danos que seus agentes, no exercício de função pública, causarem a terceiros. O ente estatal responsável pela criação da autarquia somente será acionado para cumprir a obrigação quando a autarquia tornarse inadimplente. Entende a doutrina majoritária que os entes estatais respondem subsidiariamente pelos danos a terceiros causados em virtude de ações ou omissões de agentes das autarquias. O ente criador (União, Estados, Municípios e DF) somente pode ser acionado após a exaustão dos recursos financeiros da autarquia e, portanto, não é correto falar-se em responsabilidade solidária, mas sim subsidiária, já que as autarquias possuem personalidade jurídica e patrimônio próprios, Somente se a autarquia não possuir recursos financeiros suficientes para cobrir os prejuízos causados a terceiros é que o ente estatal poderá ser acionado, subsidiariamente. Não iremos aprofundar o nosso estudo, neste momento, no tema referente à responsabilidade civil da Administração. Em aula específica, voltaremos a tratar do assunto Patrimônio O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens móveis e imóveis, que são considerados integralmente bens públicos, não existindo participação da iniciativa privada em sua constituição. Nos termos do artigo 98 do Código Civil, são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem. Pergunta: Professor, como esses bens móveis e imóveis passam a integrar o patrimônio de uma autarquia? Esses bens podem ser transferidos através da própria lei responsável pela criação da autarquia ou, ainda, através de lei posterior, que irá agregar novos bens ao patrimônio original. Exemplo: No momento da criação do IBAMA, a própria Lei 7.735/89, em seu artigo 4º, declarou expressamente que os bens que iriam integrar o patrimônio inicial da entidade seriam provenientes de outras entidades extintas. Art. 4º O patrimônio, os recursos orçamentários, extra-orçamentários e financeiros, a competência, as atribuições, o pessoal, inclusive inativos e pensionistas, os cargos, funções e empregos da Superintendência da Borracha

36 SUDHEVEA e do Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal - IBDF, extintos pela Lei nº , de 14 de fevereiro de 1989, bem assim os da Superintendência do Desenvolvimento da Pesca - SUDEPE e da Secretaria Especial do Meio Ambiente - SEMA são transferidos para o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, que os sucederá, ainda, nos direitos, créditos e obrigações, decorrentes de lei, ato administrativo ou contrato, inclusive nas respectivas receitas. Como os bens integrantes do patrimônio das autarquias são considerados públicos, gozam das mesmas prerrogativas asseguradas aos bens pertencentes às entidades da Administração Direta: a imprescritibilidade (não podem ser objeto de ações de usucapião apresentadas por terceiros), a alienabilidade condicionada (apenas os bens dominicais podem ser alienados e desde que cumpridas todas as exigências legais) e a impenhorabilidade (não podem ser penhorados para garantir o pagamento de créditos de terceiros) Regime de pessoal Ao analisarmos o regime de pessoal das autarquias, é necessário e imprescindível diferenciarmos duas espécies de agentes: os servidores públicos e os seus dirigentes. a) Servidores Públicos O texto original do artigo 39 da Constituição Federal de 1988 estabelecia que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam estabelecer, no âmbito de sua competência, regime jurídico único (apenas estatutário, celetista ou outro regime legal) para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Na esfera federal, decidiu-se adotar o regime estatutário (Lei 8.112/90) para todos os servidores públicos federais vinculados à União, seus respectivos órgãos, autarquias e fundações públicas de Direito Público. Entretanto, em 04 de junho de 1998, foi promulgada a emenda constitucional nº. 19, que acabou com a obrigatoriedade de um regime jurídico único para todos os servidores públicos. A partir de então, o regime jurídico das referidas entidades e órgãos públicos poderia ser estatutário ou celetista (nos termos da CLT), ou, ainda, qualquer outro previsto em lei. Em tese, seria possível então que uma autarquia federal, por exemplo, tivesse em seu quadro uma parte de servidores regidos por estatuto (Lei 8.112/90) e outra parte regida pela CLT. 36

37 Todavia, no dia 02 de agosto de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar na ADIn nº , para declarar inconstitucional a nova redação dada pela EC nº. 19/98 ao caput do artigo 39 da CF, sob a alegação de que a alteração do referido artigo não teria sido aprovada pelo processo legislativo previsto no texto constitucional (quórum favorável de, no mínimo, 3/5 dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, como exige o art. 60, 2º, da CF/88). Segundo os partidos que apresentaram a ADIn (PT, PDT, PCdoB e PSB), a alteração do texto do artigo 39 da CF somente teria sido aprovada no Senado, sem a manifestação obrigatória da Câmara dos Deputados. Sendo assim, com a suspensão, pelo STF, da alteração que havia sido efetuada pela emenda constitucional nº 19, voltou a vigorar no Brasil o famoso regime jurídico único. A alteração efetuada pela EC nº. 19/98 (fim do regime jurídico único) no artigo 39 da CF/88 foi suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal e, portanto, as autarquias federais atualmente só podem contratar servidores públicos pelo regime estatutário (Lei 8.112/90), pelo menos até a decisão final de mérito na ADIn Atenção: As sociedades de economia mista e as empresas públicas não foram afetadas pelas modificações citadas neste tópico, pois os seus empregados sempre foram regidos exclusivamente pelo regime celetista, conforme veremos adiante. b) Dirigentes Além dos servidores públicos, ainda fazem parte do quadro de pessoal das autarquias os seus respectivos dirigentes, que serão escolhidos na forma da lei instituidora ou dos respectivos estatutos. Em regra, os dirigentes das autarquias ocupam cargos em comissão (também denominados cargos de confiança), nos termos do inciso II, artigo 37, da CF/1988, e a competência para efetuar tanto a nomeação quanto a exoneração é do Presidente da República (artigo 84, XXV, da CF/1988). Da mesma forma e em respeito ao princípio da simetria (que determina que as entidades federativas estaduais, municipais e distrital, ao organizarem suas constituições estaduais e leis orgânicas, devem obediência às normas de organização previstas na Constituição Federal), tal competência também será assegurada aos Governadores dos Estados, do DF e aos Prefeitos, em suas respectivas esferas de atuação. 37

38 Existem casos específicos em que a própria Constituição Federal afastou a discricionariedade do Presidente da República para a nomeação dos dirigentes de autarquias, como acontece, por exemplo, no inciso XIV, do artigo 84, que condiciona a nomeação dos diretores e presidente do Banco Central (autarquia federal) à aprovação prévia do Senado Federal. O Supremo Tribunal Federal já declarou ser constitucional a exigência legal que condiciona a nomeação de dirigentes de autarquias e demais entidades administrativas regidas pelo Direito Público, pelo Chefe do Executivo, à prévia aprovação do Poder Legislativo respectivo. Todavia, é inconstitucional a lei que estabeleça a necessidade de aprovação prévia pelo Legislativo das nomeações de dirigentes para as empresas públicas e sociedades de economia mista efetuadas pelo Chefe do Poder Executivo (ADI 1.642/MG). Apesar de ser possível a exigência legal de aprovação prévia do Legislativo para a nomeação de dirigentes das autarquias e fundações públicas, o Supremo Tribunal Federal considera inconstitucional qualquer tipo de lei que condicione a exoneração dos dirigentes das autarquias, pelo chefe de Poder Executivo, à prévia aprovação do poder Legislativo, pois caracterizaria uma violação ao princípio da separação dos Poderes Privilégios processuais Em função de serem regidas pelo direito público, as autarquias gozarão dos mesmos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública (entidades da Administração Direta). Dentre eles podemos citar: 1) Prazo em quádruplo para contestar uma ação em dobro para recorrer, nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil. 2) Dispensa de apresentação, por seus procuradores, do instrumento de mandato (procuração) para atuar em juízo, nos termos da Súmula 644 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 644 Ao procurador autárquico não é exigível a apresentação de instrumento de mandato para representá-lo em juízo. 38

39 3) Não sujeição ao concurso de credores ou à habilitação de crédito em falência, concordata ou inventário, para cobrança de seus créditos, salvo para estabelecimento de preferência entre as diversas Fazendas Públicas; 4) Pagamento de custas judiciais apenas ao término da ação judicial, quando vencidas, nos termos do artigo 27 do Código de Processo Civil; 5) A sentença proferida contra tais entidades, ou a que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório e, portanto, somente produzirá efeitos jurídicos após ter sido confirmada pelo tribunal, nos termos dos incisos I e II do artigo 475 do CPC, salvo: a) quando a decisão contrária à Autarquia for de valor igual ou inferior a 60 (sessenta) salários mínimos; b) quando a sentença for fundamentada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou de Tribunal Superior Imunidade tributária Nos termos do artigo 150, VI, a, da Constituição Federal de 1988, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros e, por força do 2º do mesmo artigo 150, a vedação se estende às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviçosvinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. É importante esclarecer que a imunidade tributária, prevista no artigo 150, VI, a, da CF/88, não se aplica de forma plena às autarquias. A imunidade tributária somente irá incidir sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias que estejam vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Exemplo: O IBAMA, que é autarquia federal, não está obrigado a pagar IPTU relativo a imóvel integrante de seu patrimônio e que é utilizado como sede de suas atividades administrativas (finalidade essencial). Todavia, se o IBAMA possui imóvel que esteja desocupado e decide alugá-lo, será exigido o pagamento do IPTU, pois, nesse caso, o bem não estará sendo utilizado para a satisfação de suas finalidades essenciais. 39

40 Para que você não seja surpreendido nas provas, lembre-se sempre de que a imunidade tributária não alcança todas as espécies de tributo, como as taxas e as contribuições de melhoria, mas apenas os impostos, que são espécies do gênero tributo Prescrição quinquenal Todos aqueles que possuem créditos a receber de autarquias deverão promover a cobrança no prazo máximo de 05 (cinco) anos, sob pena de prescrição (não poder mais exigi-lo). O referido prazo consta expressamente no Decreto Federal /32, que foi estendido às autarquias pelo Decreto-Lei 4.597/ Foro judicial Nos termos do inc. I, artigo 109, da Constituição Federal de 1988, as causas em que entidade autárquica federal for interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça federal. Entretanto, nos casos de autarquias estaduais ou municipais, as causas deverão tramitar na justiça estadual. Da mesma forma, nos termos do inciso VIII, artigo 109, da CF/1988, os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal (dirigentes de autarquias, por exemplo), excetuados os casos de competência dos tribunais federais, também serão propostos na justiça federal de 1ª instância. No momento, os servidores das autarquias somente podem vincular-se à entidade pelo regime jurídico estatutário, pois o Supremo Tribunal Federal restabeleceu a obrigatoriedade do regime jurídico único. Contudo, entre 04 de junho de 1998 (promulgação da EC 19) e 02 de agosto de 2007 (data na qual o STF concedeu medida cautelar para restituir o regime jurídico único), as autarquias puderam contratar agentes públicos tanto pelo regime estatutário quanto celetista. Assim, caso os servidores estatutários de uma autarquia federal necessitem recorrer ao judiciário para exigir o pagamento de alguma verba remuneratória (horas extraordinárias, por exemplo), deverão acionar a justiça federal. Por outro lado, caso os agentes autárquicos sejam regidos pela CLT(contratados no período em que havia sido extinto o regime jurídico único) e desejam exigir o pagamento de horas extraordinárias não recebidas, deverão acionar a justiça trabalhista. 40

41 Deve ficar bem claro que a competência judicial para processamento e julgamento das ações propostas pelos servidores públicos, em face da Administração, está intimamente relacionada com o regime jurídico adotado. Caso o regime jurídico adotado seja o celetista (empregados públicos), a ação judicial pleiteando adicional de insalubridade, por exemplo, deverá ser proposta na justiça trabalhista. Do contrário, caso o regime seja estatutário (Lei 8.112/90, por exemplo), a ação deverá ser proposta na justiça federal comum de 1ª instância Controle finalístico As entidades autárquicas não estão subordinadas às entidades políticas responsáveis pela respectiva criação, mas apenas vinculadas. As entidades criadoras, da Administração Direta, exercem sobre as autarquias apenas o denominado controle finalístico ou supervisão ministerial (essa última denominação é utilizada apenas no âmbito federal, já que não temos Ministérios no âmbito estadual e municipal, mas apenas Secretarias). Pergunta: Professor, o que seria essa tal de supervisão ministerial? Primeiramente, é necessário esclarecer que as autarquias possuem autonomia administrativa, ou seja, capacidade de autoadministração segundo as regras constantes da lei responsável pela sua criação. Em virtude dessa autonomia administrativa, as autarquias não estão subordinadas às entidades da Administração Direta, mas somente vinculadas a um Ministério (na esfera federal) responsável pela sua área de atuação. Nos termos do artigo 26 do Decreto-Lei 200/67, os Ministérios ficarão responsáveis por exercer uma supervisão, um controle finalístico sobre as autarquias, visando assegurar, essencialmente, a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. Trata-se de uma supervisão (fiscalização) geral com o objetivo de verificar se as autarquias realmente estão cumprindo as suas respectivas finalidades legais. Exemplo: O INSS está vinculado, mas não subordinado ao Ministério da Previdência Social; o IBAMA está vinculado ao Ministério do Meio Ambiente; o Banco Central e a CVM estão vinculados ao Ministério da Fazenda; o INCRA está vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, etc Licitação e concurso público 41

42 Apenas para que não reste qualquer dúvida, as autarquias estão obrigadas a licitar previamente a contratação de obras, serviços, compras e alienações, nos termos do inciso XXI, do artigo 37, da CF/1988. Nos mesmos moldes, as autarquias também estão obrigadas a realizar concurso público para a seleção de novos servidores para o seu quadro de pessoal, nos termos do inciso II, artigo 37, da CF/1988. PIT STOP AUTARQUIAS São pessoas jurídicas de direito público CRIADAS por lei específica. A responsabilidade civil é OBJETIVA pelos danos que seus agentes públicos, nessa qualidade, causarem a terceiros. Seus bens são considerados PÚBLICOS, portanto, estão protegidos pela impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade (ou alienação condicionada). Atualmente só podem contratar agentes públicos, após concurso público, pelo regime estatutário (Lei 8.112/1990, na esfera federal). Gozam de diversas prerrogativas processuais, a exemplo do prazo em QUÁDRUPLO para contestar uma ação judicial ou em DOBRO para recorrer, nos termos do art. 188 do CPC. Possuem imunidade tributária (não pagam impostos) sobre o patrimônio, a renda e os serviços que estejam vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram Autarquias em regime especial Em nosso ordenamento jurídico, algumas autarquias passaram a receber um tratamento especial do legislador em virtude de possuírem prerrogativas peculiares e, portanto, passaram a ser denominadas autarquias especiais. Como exemplos dessas autarquias em regime especial, podemos citar as Universidades Públicas Federais que, em razão de o artigo 207 da CF/88 assegurar-lhes autonomia didática, científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, acabaram recebendo o título de especiais. As agências reguladoras também são exemplos de autarquias em regime especial e, por sinal, as bancas adoram cobrar questões sobre o tema. Todavia, somente no próximo módulo iremos conhecer as características básicas das agências reguladoras e outras espécies de autarquias, como as agências executivas. 42

43 Autarquias profissionais Apesar de não serem comuns questões em provas sobre o tema, é importante que você saiba que os conselhos profissionais (Conselho Federal de Farmácia, Conselho Regional de Enfermagem, Conselho Federal de Contabilidade, entre outros) possuem a natureza jurídica de autarquias e, portanto, são regidos pelo Direito Público. Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI DF, em 22/09/1999, ao reconhecer que o serviço de fiscalização de profissões constitui atividade típica de Estado, fundamentando o exercício do poder de polícia e a aplicação de penalidades aos profissionais que desrespeitarem os preceitos legais normatizadores de cada profissão. Nos termos do 3º, artigo 58, da Lei 9.649/98, os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo necessária a realização de concurso público para o provimento de seu quadro de pessoal. Outro ponto importante e que merece destaque é a natureza jurídica sui generis da Ordem dos Advogados do Brasil, que não pode ser confundida com os demais conselhos profissionais (assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp nº /SC, em 25/08/2004). No julgamento da ADI nº /DF, o Supremo Tribunal Federal declarou, entre outros, que: 1º) a OAB não se sujeita aos ditames impostos pela Administração Pública Direta e Indireta; 2º) a OAB não integra a Administração Indireta da União; 3º) a OAB é um serviço público independente; 4º) a OAB não é uma autarquia em regime especial; 5º) a OAB não está sujeita ao controle da Administração Pública; 6º) a OAB não precisa realizar concurso público para a contratação de seus empregados; 7º) a OAB é uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas do Direito brasileiro. 43

44 Questão do CESPE para análise: De forma geral, as autarquias corporativas, como a OAB e os demais conselhos de profissões regulamentadas, devem prestar contas ao Tribunal de Contas da União (TCU), fazer licitações e realizar concursos públicos para suas contratações (Analista Judiciário/TRE GO 2009/CESPE). Resposta: Os conselhos profissionais (Conselho Federal de Farmácia, Conselho Regional de Enfermagem, Conselho Federal de Contabilidade, entre outros) possuem a natureza jurídica de autarquias e, portanto, são regidos pelo Direito Público. Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI DF, em , ao reconhecer que o serviço de fiscalização de profissões constitui atividade típica de Estado, fundamentando o exercício do poder de polícia e a aplicação de penalidades aos profissionais que desrespeitarem os preceitos legais normatizadores de cada profissão. Como são considerados autarquias, os conselhos profissionais estão submetidos às regras constitucionais da licitação e da obrigatoriedade de concurso público para contratação de pessoal, além de se sujeitarem, ainda, à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União. Entretanto, é importante esclarecer que a Ordem dos Advogados do Brasil OAB possui natureza jurídica sui generis, não se confundindo com os demais conselhos. No julgamento da ADI /DF, o Supremo Tribunal Federal declarou, entre outros, que a OAB não se sujeita aos ditames impostos pela Administração Pública Direta e Indireta. Assim, não está obrigada a licitar ou a realizar concursos públicos para a contratação de pessoal, bem como não está sujeita ao controle da Administração Pública. Portanto, o texto da assertiva está incorreto Autarquias interestaduais O professor José dos Santos Carvalho Filho, com a clareza que lhe é peculiar, afirma que em virtude da autonomia de que são titulares, na forma do art. 18, da CF, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias, que ficarão vinculadas à respectiva Administração Direta. Todavia, não são admissíveis autarquias interestaduais e intermunicipais. Se há interesse de Estados e de Municípios para executar serviços comuns, devem os interessados, por si mesmos ou por pessoas descentralizadas, como é o caso de autarquias, celebrar convênios ou consórcios administrativos, constituindo essa forma de cooperação a gestão associada prevista no art. 241 da Constituição, tudo, é óbvio, dentro do âmbito das 44

45 respectivas competências constitucionais. Esta é que deve ser a solução, e não a criação de autarquia única (ou outra pessoa descentralizada) para interesse de diversos entes. Semelhante hipótese provocaria deformação no sistema de administração direta e indireta, segundo o qual cada pessoa descentralizada é vinculada apenas ao ente federativo responsável por sua instituição, e não simultaneamente a várias pessoas federativas. Inexiste, por conseguinte, vinculação pluripessoal. Com esse correto entendimento, o STF julgou injurídica a criação de entidade considerada autarquia interestadual de desenvolvimento porque não há a possibilidade de criação de autarquias interestadual mediante a convergência de diversas unidades federadas, além do fato de que a matéria relacionada a desenvolvimento, planejamento e fomento regional se insere na competência da União Federal Fundações Públicas Aspectos gerais Para fins de concursos públicos, é possível citar três espécies básicas de fundações: fundações privadas; fundações públicas de Direito Privado e fundações públicas de Direito Público. As fundações são figuras jurídicas originárias do Direito Privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a um fim social. É tão grande a importância do patrimônio em uma fundação que, frequentemente, você encontra questões de concursos apelidando-as de patrimônio personificado. Nos termos do Código Civil, para criar uma fundação privada o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. A fundação privada somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil à finalidade a que visa a fundação ou, vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público (que é o responsável por zelar pelas fundações privadas) ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, a outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. 45

46 Como exemplos de fundações privadas, podemos citar a Fundação Roberto Marinho, Fundação Bradesco, Fundação Ayrton Senna, Fundação Abrinq, entre outras. Entretanto, para concursos públicos, o nosso foco serão as fundações públicas Natureza jurídica Fundações Públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de Direito Público ou Privado, sem fins lucrativos, criadas por lei (Direito Público) ou em virtude de autorização legislativa (Direito Privado) para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura, saúde e pesquisa, sendo regulamentadas por decreto do Chefe do Executivo. Para responder às questões elaboradas pelas bancas, é necessário que você saiba que as fundações públicas podem ser regidas pelo Direito Público ou pelo Direito Privado, bem como as consequências da adoção de cada regime. Apesar de o tema ser constante em provas de concursos públicos e de o próprio Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado pela existência das duas espécies de fundações públicas (julgamento do recurso extraordinário nº /RJ), ainda é grande a divergência na doutrina. Entretanto, como o nosso objetivo é ingressar no serviço público, vamos adotar o posicionamento do STF. Até a promulgação da emenda constitucional nº. 19, que alterou o artigo 37, XIX, da CF/1988, as fundações públicas não podiam ter a criação autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas por lei específica. O texto anterior era o seguinte: XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações públicas. Entretanto, com a promulgação da EC nº.19/98, o inciso XIX do artigo 37 passou a vigorar com seguinte teor: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizadaa instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. 46

47 Nesse contexto, é possível concluir que as fundações públicas de Direito Público são criadas por lei específica e, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, seriam uma espécie de autarquia, gozando de todas as prerrogativas atribuídas a essa entidade administrativa. Quando regidas pelo Direito Público, as fundações públicas são usualmente denominadas de autarquia fundacional ou fundação autárquica. Por outro lado, as fundações públicas de Direito Privado têm a criação autorizada por lei e, portanto, não podem ser consideradas espécies de autarquias (pelo menos esse é o entendimento da doutrina majoritária). As fundações públicas de Direito Privado são criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF, por decreto do Chefe do Poder Executivo após autorização concedida por lei específica, que deverá ser registrada nos órgãos competentes para que se tenha início a personalidade jurídica. Como exemplos de fundações públicas de Direito Público, podemos citar a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a Fundação Universidade de Brasília (UNB), a Fundação Oswaldo Cruz, entre outras. Em relação às fundações públicas de Direito Privado, podemos citar o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), a Fundação Joaquim Nabuco (FUNDAJ) e a Fundação Cultural Palmares Características das fundações públicas de Direito Privado O regime de Direito Privado é a regra para as fundações públicas de Direito Privado, sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais. Entretanto, também é correto afirmar que são regidas por um regime jurídico híbrido, pois a elas se aplicam também alguns preceitos do Direito Público, como passaremos a elencar: 1ª) Controle Finalístico: estão sujeitas ao controle, fiscalização e gestão financeira pelos Tribunais de Contas (artigo 71, II e III, da CF/88) e ainda, nos termos do inciso X, artigo 49, da CF/1988, à fiscalização do Congresso Nacional. Ademais, é válido esclarecer ainda que as fundações públicas de Direito Privado estão sujeitas ao controle finalístico, também denominado de supervisão ministerial; 2º) Licitação: independentemente da natureza jurídica da fundação governamental, seja de Direito Público ou de Direito Privado, existe a obrigatoriedade de submissão às regras licitatórias previstas no inciso XXI, artigo 37, da CF/1988; 47

48 3º) Responsabilidade civil: se estiver incumbida da prestação de serviços públicos responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros; 4º) Patrimônio: é constituído por bens móveis, imóveis, valores e direitos adquiridos em razão de doações terceiros, receitas da própria entidade ou, ainda, em razão de cessão gratuita de bens públicos, mediante lei. O entendimento doutrinário majoritário é no sentido de que os bens integrantes do patrimônio das fundações públicas de Direito Privado não podem ser considerados bens públicos e, portanto, são penhoráveis e suscetíveis de usucapião. 5º) Regime de pessoal: apesar de serem regidas pelo Direito Privado, existe consenso entre os doutrinadores de que será necessária a realização de concurso público para a contratação de seus agentes públicos. Entretanto, os seus agentes serão regidos pelo regime contratual, ou seja, celetista. 6º) Foro judicial: como o inciso I, do artigo 109, da Constituição Federal, não diferenciou as fundações públicas regidas pelo Direito Público das fundações públicas regidas pelo Direito Privado, predomina o entendimento de que ambas possuem prerrogativa de foro na Justiça Federal, quando forem instituídas pela União. Esse pelo menos é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que já se pronunciou nesses termos no julgamento do Conflito de Competência 37681/SC e 39431/PE. 7º) Imunidade tributária recíproca: aplicam-se às fundações públicas regidas pelo Direito Privado as regras estabelecidas no 2º, artigo 150, da CF/1988, gozando de imunidade em relação ao pagamento de impostos sobre os seus bens, serviços e rendas, quando vinculados às atividades fins. Assim, para responder às questões de concursos públicos, tenha sempre em mente que as fundações públicas de Direito Público são espécies de autarquias, e, portanto, gozam das mesmas prerrogativas destas. Por outro lado, as fundações públicas de Direito Privadonão gozam de todas as prerrogativas das autarquias, mas somente aquelas que foram elencadas acima No julgamento do recurso extraordinário nº /SE, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. Nesses termos, compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 48

49 (Promotor de Justiça Substituto / MPE ES 2010 / CESPE) As fundações de direito público e as de direito privado detêm alguns privilégios que são próprios das autarquias, como o processo especial de execução, a impenhorabilidade dos seus bens, o juízo privativo, prazos dilatados em juízo e duplo grau de jurisdição. Assertiva incorreta Controle do Ministério Público Ainda existe divergência doutrinária em relação à possibilidade de o Ministério Público fiscalizar as atividades finalísticas das fundações públicas. Alguns autores afirmam que o Ministério Público deve exercer esse controle, assim como ocorre em relação às fundações privadas instituídas por particulares. Outros afirmam que não existe a necessidade de qualquer tipo de controle por parte do Ministério Público, pois a supervisão ministerial (também denominada de controle finalístico) exercida pela Administração Direta seria suficiente para controlar a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que a fiscalização pelo Ministério Público, com relação às fundações governamentais, mesmo a de direito privado, é totalmente desnecessária, pois somente serve para sobrecarregar a entidade com duplicidade de controles que têm o mesmo objetivo. PIT STOP FUNDAÇÕES PÚBLICAS Podem ser instituídas com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, são CRIADAS por lei específica. No segundo caso, lei específica apenas AUTORIZA a criação. As fundações públicas de direito público são consideradas espécies de autarquias. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. As fundações públicas de direito público possuem vínculo ESTATUTÁRIO com seus agentes (na esfera federal, Lei 8.112/1990). Por sua vez, o vínculo com as fundações públicas de direito privado é de natureza CELETISTA. Ambas estão obrigadas a realizar concurso público. 49

50 2.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista Noções gerais Apesar de as empresas públicas e sociedades de economia mista possuírem algumas características distintas, estudaremos as duas conjuntamente, o que facilitará bastante a assimilação das informações. De início, analisaremos as características comuns e, posteriormente, os tópicos que as distinguem. Primeiramente, é válido esclarecer que são várias as expressões utilizadas pelas bancas examinadoras ao se referirem às empresas públicas e sociedades de economia mista, a exemplo de empresas governamentais, empresas estatais, entre outras. Diante disso, fique atento para não confundir as expressões empresas governamentais e empresas estatais com a expressão entidade paraestatal, pois esta última é utilizada para se referir às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com o Estado na execução de atividades de interesse coletivo, a exemplo das Organizações Sociais, OSCIP s e Serviços Sociais Autônomos Classificação As empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Estado para a exploração de atividade econômica ou prestação de serviços públicos, sendo possível classificá-las sob dois critérios: 1º)Dependência financeira: a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) utiliza-se do critério da dependência financeira para diferenciar as entidades integrantes da Administração Indireta. Nos termos do inciso III do artigo 2º, empresa estatal dependenteé aquela que recebe do ente controlador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária. Por outro lado, empresa estatal independente é aquela que consegue se manter com recursos próprios e, portanto, não se sujeita integralmente à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao contrário das empresas estatais dependentes. Esse critério também é utilizado para submeter ou não os empregados das empresas estatais ao teto geral remuneratório previsto no inciso XI, artigo 37, da CF/1988, que dispõe que o teto aplica-se somente às empresas públicas e às 50

51 sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. 2º) Objeto de atuação (prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica): apesar de o texto constitucional referirse apenas às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas ( 1º do artigo 173), é pacífico na doutrina o entendimento de que também podem prestar serviços públicos. a) Empresas estatais exploradoras de atividades econômicas: nos termos do artigo 173 da CF/1988, o Estado somente está autorizado a explorar atividades econômicas em duas situações excepcionais: quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou existir relevante interesse coletivo. Em regra, a exploração de atividades econômicas deve ficar sob a responsabilidade das empresas particulares e o Estado somente irá intervir nessa seara supletivamente. Como exemplos de entidades estatais exploradoras de atividades econômicas, podemos citar o Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal), o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social BNDES (empresa pública federal), a Caixa Econômica Federal (empresa pública federal), o Banco do Nordeste do Brasil (sociedade de economia mista federal) e a Petrobrás (sociedade de economia mista federal). Ainda sobre o tema, outro ponto que merece destaque é a distinção entre atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. O 1º, art. 173, da Constituição Federal de 1988, afirma claramente que a exploração de atividade econômica poderá ocorrer através da produção ou comercialização de bens ou ainda através da prestação de serviços. Em relação à primeira hipótese, podemos citar como exemplo o caso da Petrobrás (sociedade de economia mista federal), que realiza a produção e a comercialização de produtos derivados do petróleo. Em relação à segunda hipótese, podemos citar como exemplo a Caixa Econômica Federal (empresa pública federal) e o Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal), que realizam a prestação de serviços bancários. Atenção: O 1º, art. 173, da Constituição Federal, refere-se aos serviços que não são públicos, ou seja, àqueles que são explorados pelas empresas privadas e que, somente quando estiver em risco asegurança nacional ou existir relevante interesse coletivo, serão explorados pelo Estado. O serviço 51

52 bancário não é considerado um serviço público, muito pelo contrário, caracterizase como atividade econômica. b) Empresas estatais prestadoras de serviços públicos: além de explorarem atividades econômicas, as empresas estatais também exercem funções típicas de Estado, ou seja, prestam determinados serviços públicos que são da competência das entidades integrantes da Administração direta. Como exemplo de empresas estatais prestadoras de serviços públicos, podemos citar a INFRAERO (empresa pública federal), os CORREIOS (empresa pública federal), a Companhia Brasileira de Trens Urbanos CBTU (sociedade de economia mista federal), a Cia Energética de Minas Gerais CEMIG (sociedade de economia mista estadual), a Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba - CODEVASF (empresa pública federal), entre outras Regime jurídico Independentemente da atividade que exercerem (exploração de atividade econômica ou prestação de serviços públicos) as empresas estatais serão predominantemente regidas pelo Direito Privado. Entretanto, não é correto afirmar que essas entidades são regidas exclusivamente pelo direito privado, pois a elas também se aplicam regras do Direito Público, tais como a obrigatoriedade de licitação para a contração de obras, bens e serviços e ainda a necessidade de realização de concurso público para a contratação de seus empregados. O inc. II, 1º, do artigo 173, da Constituição Federal, estabelece que quando as empresas estatais explorarem atividades econômicasestarão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, submetendo-se às mesmas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Determina ainda 2º do mesmo artigo que as referidas entidades não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas de sua área de atuação, evitando-se, assim, uma possível concorrência desleal entre as empresas governamentais e privadas. Você consegue imaginar o tamanho do prejuízo que poderia ser causado aos bancos privados caso a imunidade tributária recíproca também se estendesse ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal? Esses bancos simplesmente engoliriam o restante do mercado. 52

53 Criação e extinção As empresas estatais são criadas após autorização concedida em lei específica, nos termos do inciso XIX, artigo 37, da Constituição Federal, que assim dispõe: Art. 37. [...] XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizadaa instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Além de autorização legal, para que a empresa estatal adquira personalidade jurídica, será necessária ainda a edição de decreto pelo Chefe do Executivo e o respectivo registro perante a Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, dependendo da forma jurídica adotada. Não é a lei que confere existência jurídica às empresas estatais. Nos termos do artigo 45 do Código Civil brasileiro, a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Em respeito ao princípio da simetria, se foi exigida autorização legal para a criação das empresas estatais, também será exigida autorização legal para a respectiva extinção. a) Criação de subsidiárias Nos termos do inciso XX, artigo 37, da Constituição Federal, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das empresas estatais, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. Para a criação de subsidiárias, não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, nos termos constitucionais, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. 53

54 "ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente." O ENTENDIMENTO QUE DEVE PREVALECER É O DE QUE A AUTORIZAÇÃO PARA A CRIAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS PODE SER GENÉRICA (CONFORME O ENTENDIMENTO DO STF) OU, AINDA, QUE DEVE SER CONCEDIDA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA EM CADA CASO (QUANDO A QUESTÃO COBRAR O TEXTO LITERAL DO INCISO XX, ARTIGO 37, DA CF/1988) Regime de pessoal O quadro de pessoal encarregado de executar as atividades desenvolvidas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista será regido pela CLT (regime celetista). O inciso II, 1º, do artigo 173, da Constituição Federal, estabelece que as empresas estatais que explorarem atividades econômicas estarão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive na esfera trabalhista. O quadro de pessoal da Petrobrás (sociedade de economia mista), por exemplo, será regido pela CLT, assim como acontece com os empregados das demais empresas privadas que atuam no mesmo setor econômico (Ipiranga, Texaco etc.). Como os empregados das empresas estatais são regidos pela CLT, é da competência da justiça trabalhista decidir os conflitos relativos à relação de emprego. Caso um empregado público do Banco do Brasil, por exemplo, queira exigir judicialmente o pagamento de horas extraordinárias realizadas e não recebidas, deverá acionar a Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal de Apesar de ser adotado o regime celetista nas relações entre as empresas estatais e os seus empregados, também incidem sobre essa relação diversas normas provenientes do Direito Público, por isso as bancas costumam afirmar que sobre essas entidades incide um regime híbrido: 54

55 1º) A obrigatoriedade de realização de concurso público para a contratação de empregados pelas empresas estatais; 2º) A proibição da acumulação de cargos e empregos públicos, nos termos do inciso XVI, artigo 37, da CF/88; 3º) A submissão dos salários dos empregados públicos ao teto geral remuneratório previsto no inciso XI, artigo 37, da CF/88, desde que as empresas estatais recebam da entidade política criadora (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) recursos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral ( 9º, artigo 37, da CF/88). Apesar da exigência de aprovação em concurso público para ingresso nas empresas estatais, é válido esclarecer que os empregados públicos não possuem estabilidade, que é privativa dos servidores titulares de cargos efetivos, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal de NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº , QUE OCORREU EM 21/03/2013, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLAROU QUE É OBRIGATÓRIA A MOTIVAÇÃO DA DISPENSA UNILATERAL DE EMPREGADO POR EMPRESA ESTATAL E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA TANTO DA UNIÃO, QUANTO DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS. NESSES TERMOS, DEVE FICAR CLARO QUE APESAR DE OS EMPREGADOS DE EMPRESAS ESTATAIS NÃO POSSUÍREM ESTABILIDADE NO EMPREGO PÚBLICO, SOMENTE PODEM SER DEMITIDOS MEDIANTE ATO MOTIVADO, ISTO É, QUE APRESENTE OS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO QUE JUSTIFICARAM A RESPECTIVA DISPENSA Licitação O inciso III, 1º, artigo 173, da CF/88, afirma expressamente que a leiestabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Analisando-se o referido dispositivo, conclui-se que o próprio texto constitucional estabelece a necessidade de criação de um regime licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, que se dará nos termos da lei. A criação desse novo regime certamente tornará mais simplificado o processo licitatório, aumentando a competitividade e a eficiência das empresas públicas e sociedades de economia mista. 55

56 É importante destacar que o citado dispositivo constitucional não se refere às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, mas somente àquelas que exploram atividades econômicas. Diante desse contexto, surge a seguinte dúvida: as empresas estatais prestadoras de serviços públicos estão obrigadas a realizar licitação para a contratação de obras, bens e serviços? Certamente. Apesar de o texto constitucional não mencioná-las, é válido esclarecer que as empresas estatais prestadoras de serviços públicos exercem atividades típicas de Estado, assim como os órgãos da Administração Direta federal, estadual, municipal e distrital, bem como as autarquias e fundações públicas. Assim, também se submetem às regras do inciso XXI, artigo 37, da CF/1988, que apresenta como obrigatória a realização de licitação. Diante de tudo o que foi apresentado, é possível concluir que a lei deverá criar um estatuto licitatório próprio para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Todavia, enquanto o referido estatuto não for criado, aplicam-se a essas entidades as regras da lei geral de Licitações (Lei 8.666/93). Pergunta: As empresas estatais prestadoras de serviços públicos também se submetem à Lei 8.666/93? Sim, pois exercem atividades tipicamente estatais Imunidade tributária Empresa estatal que explora atividade econômica atua no mercado competindo diretamente com empresas privadas e, portanto, não pode gozar de privilégios tributários que não sejam assegurados também aos particulares, sob pena de caracterização de concorrência desleal. O 2º, artigo 150, da CF/1988, estende a imunidade de pagamento de impostos sobre os seus bens, rendas e serviços somente às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, além, é claro, das entidades políticas criadoras (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Em relação às empresas estatais prestadoras de serviços públicos o entendimento é um pouco diferente. Para fins de concursos públicos, é conveniente que adotemos o entendimento do professor José dos Santos Carvalho Filho, segundo o qual as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que executam serviço público monopolizado, poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado. 56

57 Esse entendimento encontra amparo em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, mais precisamente no recurso extraordinário nº /RS, através do qual se considerou inconstitucional a cobrança de IPVA (imposto estadual) dos veículos integrantes do patrimônio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. No julgamento ficou assentado que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é executora de, no mínimo, dois serviços de manutenção obrigatória para a União (serviços postais e correio aéreo nacional, conforme o artigo 21, X, da CF/1988). Assim, nos mesmos moldes que a União, também goza de privilégios fiscais. O Supremo Tribunal Federal reconheceu às empresas estatais que prestam serviços públicos em regime de exclusividade, como é o caso dos Correios, a imunidade em relação ao pagamento de impostos. Além disso, assegurou ainda as demais prerrogativas inerentes às entidades regidas pelo Direito Público (entes estatais, autarquias e fundações públicas de Direito Público), a exemplo da impenhorabilidade e imprescritibilidade dos bens, pagamento de seus débitos judiciais através do regime de precatórios, entre outros Falência Consta expressamente no inciso I, artigo 2º, da Lei /2005 (que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária), que não se aplicam às empresas públicas e às sociedades de economia mista as regras gerais sobre a falência, independentemente de explorarem atividade econômica ou prestarem serviços públicos Responsabilidade civil O regime de responsabilização civil da empresa estatal dependerá da atividade exercida. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista prestar serviços públicos, é incontestável que se submeterão às regras do 6º, artigo 37, da CF/1988, ou seja, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. 57

58 Entretanto, caso a empresa pública ou sociedade de economia mista explorem atividades econômicas, a responsabilidade será subjetiva, regulada pela legislação civil Patrimônio O patrimônio da empresa pública e da sociedade de economia mista é constituído, inicialmente, mediante transferência efetuada pelo ente político criador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Enquanto integravam o patrimônio das citadas entidades políticas, os bens eram considerados públicos. Todavia, a partir do momento que são transferidos para o patrimônio das empresas estatais assumem a característica de bens privados e, portanto, não gozam dos atributos da imprescritibilidade, impenhorabilidade e alienabilidade condicionada. Todavia, é necessário ficar atento ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos em regime de exclusividade. Nesse caso, os respectivos bens das entidades serão considerados públicos, conforme se constata na decisão proferida pelo STF em 2003: No julgamento do recurso extraordinário nº /SP, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, o Supremo Tribunal Federal decidiu que à empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Na oportunidade, o tribunal assegurou a observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal Fiscalização pelo Tribunal de Contas Não restam dúvidas de que as empresas públicas e sociedades de economia mistas se submetem à fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: 58

59 [...] II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; No julgamento do Mandado de Segurança nº /DF, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal ratificou esse entendimento ao afirmar que ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista Diferenças entre as empresas públicas e sociedades de economia mista Nos itens anteriores foram apresentadas as características comuns entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Entretanto, para responder às questões de prova, é imprescindível conhecer as principais diferenças entre as duas entidades, a saber: a) Foro judicial Nos termos do inciso I, artigo 109, da Constituição Federal de 1988, as causas em que a empresa pública federal for interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça federal comum. Entretanto, nos casos de empresas públicas estaduais ou municipais, as causas deverão tramitar na justiça estadual. As sociedades de economia mista não gozam dessa prerrogativa e, portanto, todas as ações judiciais em que for autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça estadual, independentemente de serem entidades federais, estaduais ou municipais. 59

60 Nos termos da Súmula n 517 do Supremo Tribunal Federal as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente. b) Forma jurídica As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais. Por outro lado, as empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei (sociedade anônima, sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações). Na esfera federal, as empresas públicas ainda podem ser constituídas sob uma forma jurídica inédita, que ainda não existia e foi criada apenas para aquela determinada empresa pública. Isso se deve ao fato de que compete à União legislar sobre direito comercial, nos termos do inciso I, artigo 22, da Constituição Federal de As empresas estatais estaduais e municipais somente podem ser instituídas sob uma forma jurídica já existente, já que os Estados e Municípios não podem legislar sobre Direito Comercial. c) Capital As empresas públicas são constituídas por capital exclusivamente estatal (público). O capital deve pertencer integralmente a entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou Indireta (outras empresas públicas, autarquias, fundações públicas e sociedades de economia mista), sendo vedada a participação de particulares na integralização do capital. Para que uma empresa pública seja considerada federal, é necessário que a maioria do capital votante esteja sob o domínio da União. Nesses termos, podemos considerar como federal uma empresa pública em que 60% do capital votante pertença à União (mais da metade), 20% a um Estado, 10% a uma sociedade de economia mista e 10% a um Município. Por outro lado, as sociedades de economia mista são instituídas mediante a integralização de capital proveniente do Poder Público e iniciativa privada (particulares). É o denominado capital misto. 60

61 (Auditor Interno/AUGE-MG 2009/CESPE) As empresas públicas e as sociedades de economia mista são constituídas por capital público e privado, com participação majoritária do poder público. Assertiva incorreta. O inciso III, artigo 5º, do Decreto-Lei 200/67, estabelece que, para ser configurada como federal, a maioria das ações com direito a voto da sociedade de economia mista deve pertencer à União. Nos termos do conceito previsto no Decreto 200/1967, uma empresa com maioria do capital votante pertencente à União, e o restante do capital atribuído a outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como a entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, é dita empresa pública. PIT STOP EMPRESA PÚBLICA As ações judiciais contra as empresas públicas federais devem ser propostas na JUSTIÇA FEDERAL. Quando se tratar de empresa pública estadual ou municipal, as ações judiciais devem ser propostas na JUSTIÇA ESTADUAL. As empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei (sociedade anônima, sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações). SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA As ações judiciais propostas contra as sociedades de economia mista FEDERAIS, ESTADUAIS ou MUNICIPAIS devem ser propostas na JUSTIÇA ESTADUAL. Não há distinção de foro judicial. As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais Consórcios públicos Noções gerais 61

62 O tópico consórcios públicos não tem sido muito cobrado em provas de concursos públicos, mas, em respeito ao princípio da precaução, é bom ficar atento às principais informações sobre essa nova entidade integrante da Administração Pública Indireta. O art. 241 da Constituição Federal de 1988 estabelece expressamente que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Nesses termos, em 06 de abril de 2005, foi criada a Lei /2005, que teve por objetivo regulamentar o citado dispositivo constitucional e dispor sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. Os consórcios públicos nada mais são que parcerias estabelecidas entre Municípios, Municípios e Estados, ou, ainda, Municípios, Estados e União para a realização de objetivos comuns a todos os entes que o integram, a exemplo do gerenciamento do tratamento de água e esgoto, da demanda por leitos nos hospitais, do recolhimento e destinação de lixo, entre outros. Os consórcios públicos poderão ter um ou mais objetivos e os entes consorciados poderão se consorciar em relação a todos ou apenas a parcela deles. (Analista de Atividades do Meio Ambiente/IBRAM 2009/CESPE) Para a realização de objetivos de interesse comum, a União, o Distrito Federal (DF), os estados e os municípios podem contratar consócio público Para a realização de objetivos de interesse comum, a União, o Distrito Federal (DF), os estados e os municípios podem contratar consórcio público. Assertiva correta Conceito O artigo 2º do Decreto Federal 6.017/07 define o consórcio público como a pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no , de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. 62

63 Natureza jurídica Os consórcios públicos podem ser instituídos com personalidade jurídica de Direito Público ou de Direito Privado. Na primeira hipótese serão denominados também de associação pública, autarquia interfederativa" ou, ainda, autarquia multifederada, integrando a Administração Pública Indireta de todos os entes consorciados. Caso seja instituído com personalidade jurídica de Direito Público, o consórcio público gozará de todas as prerrogativas asseguradas às autarquias. Por outro lado, caso seja instituído com personalidade jurídica de Direito Privado, não integrará a Administração Pública, mas deverá submeter-se às regras administrativas de licitação, prestação de contas e admissão de pessoal, este regido pela CLT. A regulamentação dessa nova figura administrativa consta expressamente na Lei /05, que, dentre outras providências, estabeleceu que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Assim, não é possível que exista um consórcio público constituído exclusivamente pela União e um ou vários Municípios, sem a participação do respectivo Estado em que o (s) Município (s) esteja (m) localizado (s). Da mesma forma, não é possível que seja instituído um consórcio público formado por um Estado (Minas Gerais, por exemplo) e um ou vários Municípios integrantes de outro Estado (São Paulo, por exemplo) Protocolo de intenções A constituição de consórcio público dependerá da prévia celebração de protocolo de intenções subscrito pelos representantes legais dos entes da Federação interessados. O protocolo de intenções pode ser definido como um contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público. A ratificação deverá ocorrer mediante lei aprovada nas casas legislativas de cada um dos respectivos entes consorciados, com a devida publicação no órgão oficial de imprensa. O protocolo de intenções deverá estabelecer também o prazo de duração do mandato e a forma de eleição do representante do consórcio público, que deverá ser escolhido entre os Chefes do Poder Executivo dos entes federativos que o integram. 63

64 Salvo previsão em contrário dos estatutos, o representante legal do consórcio público, nos seus impedimentos ou na vacância, será substituído ou sucedido por aquele que, nas mesmas hipóteses, o substituir ou o suceder na Chefia do Poder Executivo. É nula a cláusula do protocolo de intenções que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos. Nas hipóteses de criação, fusão, incorporação ou desmembramento que atinjam entes consorciados ou subscritores de protocolo de intenções, os novos entes da Federação, salvo disposição em contrário do protocolo de intenções, serão automaticamente tidos como consorciados ou subscritores Princípio da publicidade Para permitir o acesso de todos os interessados ao seu conteúdo, o protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial. Ademais, os consórcios públicos deverão tornar públicas as decisões que digam respeito a terceiros e as de natureza orçamentária, financeira ou contratual, inclusive as que digam respeito à admissão de pessoal, permitindo que qualquer do povo tenha acesso a suas reuniões e aos documentos que produzir, salvo, nos termos da lei, os considerados sigilosos por prévia e motivada decisão Responsabilidade subsidiária dos entes consorciados Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público. Além disso, os dirigentes do consórcio público responderão pessoalmente pelas obrigações por ele contraídas caso pratiquem atos em desconformidade com a lei, os estatutos ou decisão da assembléia geral Contrato de rateio O contrato de rateio pode ser definido como o contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público. Trata-se do único instrumento apto a fundamentar a entrega de recursos do ente consorciado ao consórcio público. 64

65 O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, com observância da legislação orçamentária e financeira do ente consorciado contratante e depende da previsão de recursos orçamentários que suportem o pagamento das obrigações contratadas. Havendo restrição na realização de despesas, de empenhos ou de movimentação financeira, ou qualquer outra derivada das normas de direito financeiro, o ente consorciado, mediante notificação escrita, deverá informá-la ao consórcio público, apontando as medidas que tomou para regularizar a situação, de modo a garantir a contribuição prevista no contrato de rateio. A eventual impossibilidade de o ente consorciado cumprir obrigação orçamentária e financeira estabelecida em contrato de rateio obriga o consórcio público a adotar medidas para adaptar a execução orçamentária e financeira aos novos limites. O prazo de vigência do contrato de rateio não será superior ao de vigência das dotações que o suportam, com exceção dos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual Contrato de programa O artigo 2º do Decreto Federal 6.017/07 define o contrato de programa como o instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações contraídas por ente da Federação, inclusive entidades de sua administração indireta, que tenham por objeto a prestação de serviços por meio de gestão associada ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. Considera-se prestação de serviço público por meio de gestão associada aquela em que um ente da Federação, ou entidade de sua administração indireta, coopere com outro ente da Federação ou com consórcio público, independentemente da denominação que venha a adotar, exceto quando a prestação se der por meio de contrato de concessão de serviços públicos celebrado após regular licitação. 65

66 O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o contrato de consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Além disso, a extinção do contrato de programa não prejudicará as obrigações já constituídas e dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas Das disposições gerais O artigo 10 da Lei /05 declara expressamente que, para o cumprimento de suas finalidades, o consórcio público poderá: a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas; b) ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação; e c) caso constituído sob a forma de associação pública, ou mediante previsão em contrato de programa, promover desapropriações ou instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social. Por outro lado, a contratação de operação de crédito por parte do consórcio público se sujeita aos limites e condições próprios estabelecidos pelo Senado Federal, de acordo com o disposto no art. 52, inciso VII, da Constituição. 66

67 RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP 1. As autarquias exercem funções típicas de Estado e são apelidadas de serviços públicos personificados ; 2. Somente por lei específica poderá ser criada uma autarquia, seja ela federal, estadual, municipal ou distrital; 3. Em regra, a iniciativa legislativa para a criação de autarquias é privativa do Chefe do Executivo; 4. As autarquias responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros; 5. O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens públicos e, portanto, imprescritíveis e impenhoráveis; 6. As autarquias possuem prazo em quádruplo para contestar uma ação em dobro para recorrer, nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil; 7. As autarquias são abrangidas pela imunidade tributária recíproca; 8. As autarquias federais possuem prerrogativa de foro na justiça federal; 9. As entidades da Administração não estão subordinadas à Administração Direta, mas somente vinculadas; 10. As fundações públicas de Direito Público são criadas por lei e as fundações públicas de Direito Privado tem a sua criação autorizada por lei; 11. As empresas públicas e sociedades de economia mista podem explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos, mas, em ambos os casos, serão regidas pelo Direito Privado; 12. As empresas estatais têm a sua criação autorizada por lei; 13. O entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica (conforme o entendimento do STF) ou ainda que deve ser concedida autorização legislativa em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal do inciso XX do artigo 37 da CF/88); 14. Os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista são regidos pela CLT, portanto, não possuem estabilidade; 67

68 15. O próprio texto constitucional estabelece a necessidade de criação de um regime licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, que se dará nos termos da lei; 16. Empresa estatal que explora atividade econômica atua no mercado competindo diretamente com empresas privadas e, portanto, não pode gozar de privilégios tributários que não sejam assegurados também aos particulares, sob pena de caracterização de concorrência desleal; 17. As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à lei de falência; 18. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista prestarem serviços públicos, é incontestável que se submeterão às regras do 6º do artigo 37 da CF/88, ou seja, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Entretanto, caso a empresa pública ou sociedade de economia mista explorarem atividades econômicas, a responsabilidade será subjetiva, regulada pela legislação civil; 19. As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), enquanto as empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma existente no Direito; 20. O capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e de recursos privados. As empresas públicas, por sua vez, possuem capital integralmente público, ou seja, proveniente de entidades da Administração Pública Direta ou Indireta. 68

69 A reforma do Estado Brasileiro e suas inovações 1. Considerações iniciais Contrato de gestão Agências Executivas Agências reguladoras 3.1. Noções gerais O surgimento das agências reguladoras propriamente ditas no Direito brasileiro Conceito e natureza jurídica Características Regime de pessoal Controle Entidades paraestatais e terceiro setor 4.1. Serviços Sociais Autônomos Organizações Sociais Organizações da sociedade civil de interesse público Revisão de véspera de prova RVP

70 1. Considerações iniciais Curso para o concurso do SENADO FEDERAL Direito Administrativo! No módulo anterior, estudamos detalhadamente cada uma das entidades administrativas que integram a Administração Pública Indireta (autarquias, fundações públicas de direito público e de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista e os consórcios públicos), oportunidade em que conhecemos as suas principais peculiaridades para fins de concursos públicos. Entretanto, é importante esclarecer que existem outras entidades administrativas, também integrantes da Administração Indireta, que somente iremos estudar agora, a exemplo das agências executivas e das agências reguladoras. Professor, mas por que não estudamos essas entidades anteriormente? É simples a resposta. Não estudamos anteriormente porque são entidades que possuem características especiais, apesar de serem autarquias (nos casos das agências reguladoras), ou autarquias ou fundações públicas (no caso das agências executivas). Optei por apresentá-las separadamente para que você possa assimilar com mais facilidade o conteúdo, pois as agências reguladoras e as agências executivas são figuras recentes, provenientes das reformas administrativas instituídas no âmbito da Administração Pública nas últimas duas décadas. Para responder às questões de prova, lembre-se sempre de que as agências executivas e as agências reguladoras não representam uma nova categoria de entidades integrantes da Administração Indireta. As agências reguladoras nada mais são que autarquias em regime especial. Por outro lado, as agências executivas são autarquias ou fundações públicas que, após receberem uma qualificação proveniente de decreto expedido pelo Presidente da República, passam a receber essa denominação. 2. Contrato de gestão O contrato de gestão tem origem na França e foi muito utilizado por diversos países europeus, após a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de introduzir na Administração Pública uma atuação visando à busca por resultados. O contrato de gestão, também denominado acordo-programa, está intimamente relacionado com o princípio da eficiência, que deve servir de parâmetro para toda a Administração Pública. 70

71 Segundo Peter Drucker, o contrato de gestãoé um método de planejamento e avaliação baseado em fatores quantitativos, pelo qual superiores e subordinados elegem áreas prioritárias, estabelecem resultados a serem alcançados, dimensionam as respectivas contribuições (metas) e procedem ao acompanhamento sistemático do desempenho. Restringindo-nos ao contrato de gestão no âmbito da Administração Pública, mais precisamente a brasileira, é possível defini-lo, nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino como [...] um ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e entidades da Administração Indireta, ou entre órgãos da própria Administração Direta, em decorrência do qual estes órgãos ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade em sua atuação administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados. Sendo assim, deve ficar bem claro que o principal objetivo do contrato de gestão é aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades públicos, facilitando assim o alcance de suas finalidades previstas em lei. Pergunta: Professor, até agora não consegui entender como a assinatura de um contrato de gestão pode ampliar a autonomia de uma entidade ou órgão público, seria possível explicar melhor? Claro! Irei citar dois exemplos apresentados pelos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino que destacam a ampliação da autonomia dos órgãos e entidades que firmam um contrato de gestão: 1º) A ampliação dos limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor de contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas, esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite (Lei 8.666/93, artigo 24, parágrafo único). Registramos que esse limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos e a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração de contratos de gestão. 2º) A Lei nº /2000, que regula a contratação de empregados públicos celetistas pela Administração Direta, autarquias e fundações públicas federais, enumera, em seu art. 3º as hipóteses em que poderá a Administração Pública rescindir, unilateralmente, o contrato de trabalho de 71

72 seus empregados públicos. Dentre as hipóteses taxativamente enumeradas, encontra-se a insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas (art. 3º, inciso IV). O parágrafo único desse mesmo art. 3º, cuja interpretação mostra-se algo nebulosa, afirma que os procedimentos previstos não são obrigatórios na hipótese das contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o 8º do art. 37 da Constituição Federal. Para facilitar ainda mais o entendimento, é possível concluir que o contrato de gestão se resume a dois pontos principais: 1º) A fixação de metas a serem atingidas por um órgão ou entidade integrantes da Administração, tais como o aumento de arrecadação, o aumento na qualidade dos serviços prestados ou, ainda, a diminuição de gastos e despesas correntes, por exemplo. 2º) A ampliação da autonomia gerencial, financeira e orçamentária do órgão ou entidade administrativa para que sejam atingidas as metas fixadas. O professor Paulo Modesto nos informa que as metas devem ser previstas no contrato de gestão de modo claro e quantificado, com prazos certos, correspondendo proporcionalmente aos benefícios que serão deferidos à parte que firma o vínculo com o ente federativo. Se for expressiva a majoração na transferência de recursos orçamentários, ou se for cedido maior número de servidores e bens públicos, deverá o Poder Público exigir ampliação significativa do atendimento das demandas sociais, com aperfeiçoamento concreto da ação desenvolvida pela entidade contratada. Em contrapartida, não é admissível que o Poder Público exija da entidade metas desproporcionais ao incentivo outorgado e disponível. A Constituição Federal de 88, em seu 8º, artigo 37, declara expressamente que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliadamediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgãoou entidade, cabendo à lei dispor sobre: 1º - o prazo de duração do contrato; 72

73 2º - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; 3º - a remuneração do pessoal. Os contratos de gestão podem ser assinados entre a Administração Direta e Administração Indireta; entre órgãos da própria Administração Direta; ou, ainda, entre a Administração Direta e pessoas jurídicas de Direito Privado não integrantes da Administração (dando origem às Organizações Sociais). Para ilustrar e facilitar a assimilação do conteúdo, apresento abaixo alguns exemplos hipotéticos, que demonstram o objetivo básico de um contrato de gestão. 1º Exemplo: O Ministério do Meio Ambiente (órgão da Administração Direta Federal) poderia formalizar um contrato de gestão com o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente IBAMA (autarquia), nos seguintes termos: METAS DO IBAMA CONTRAPARTIDA DO MINISTÉRIO Redução de 10% (dez por cento) no número de desmatamentos ilegais ocorridos na Amazônia, nos próximos 24 (vinte e quatro) meses, levando-se em conta o índice do ano anterior. Aumento de 20% (vinte por cento) no número de fiscalizações efetuadas em madeireiras legais e/ou ilegais em funcionamento da região da Amazônia legal. Repasse de R$ ,00 (cem milhões) de reais para investimento em treinamento e aquisição de equipamentos necessários para o alcance das metas estabelecidas. Cessão de 200 (duzentos) servidores públicos com o objetivo exclusivo de auxiliar as operações de fiscalização na região da Amazônia legal. 2º Exemplo: Da mesma forma, nos termos do 8º, artigo 37, da CF/1988, é possível que o Ministério do Meio Ambiente (órgão da Administração Direta Federal) firme um contrato de gestão com a Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável (que também é um órgão integrante da própria estrutura do Ministério) com o objetivo de aumentar em 15% (quinze por 73

74 cento), nos próximos 30 (trinta) meses, o número de propostas de estudos e estratégias para a recuperação de áreas degradadas no meio rural. Em contrapartida, o Ministério do Meio Ambiente, que é órgão hierarquicamente superior à Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável, poderia suspender alguns dos controles hierárquicos exercidos em face da Secretaria, além de aumentar o repasse de recursos financeiros em 10% (dez por cento), em comparação ao ano anterior. Pergunta: Professor, pelo que entendi, no exemplo acima teríamosum órgão (Ministério do Meio Ambiente) celebrando um contrato de gestão com outro órgão (Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável). Isso é possível, já que os órgãos não possuem personalidade jurídica? Eis um tema bastante divergente na doutrina. Você certamente se recorda de que anteriormente afirmei que os órgãos não possuem personalidade jurídica, e que, portanto, os atos praticados pelos órgãos devem ser imputados à pessoa jurídica criadora. Seguindo-se esse raciocínio, teríamos a União (a quem devem ser imputados os atos praticados pelos agentes do Ministério do Meio Ambiente) assinando um contrato com ela mesma (que também é responsável juridicamente pelos atos praticados pela Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável). A possibilidade de um órgão firmar contrato de gestão com outro órgão é muito criticada pelos principais doutrinadores brasileiros. A ausência de personalidade jurídica exclui a possibilidade dos órgãos exercerem direitos e assumirem obrigações, afastando, consequentemente, a viabilidade concreta de celebrar contrato de gestão com ente de que é parte integrante. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que Como os órgãos da Administração Direta não são dotados de personalidade jurídica própria, mas atuam em nome da pessoa jurídica em que estão integrados, os dois signatários do ajuste estarão representando exatamente a mesma pessoa jurídica. E não se pode admitir que essa mesma pessoa tenha interesses contrapostos defendidos por órgãos diversos. Por isso mesmo, esses contratos correspondem, na realidade, quando muito, a termo de compromissos assumidos por dirigentes de órgãos, para lograrem maior autonomia e se obrigarem a cumprir metas. Além disso, correspondem àquelas que estão obrigadas a cumprir por força da própria lei que definem as atribuições do órgão público; a outorga de maior autonomia é um incentivo ou um instrumento que facilita a consecução das metas legais. 74

75 Pergunta: Entendi a explicação professor, mas o que devo responder se a banca exigir esse tópico em uma questão de concurso? Olha só a questão elaborada pelo CESPE: No que se refere aos órgãos públicos, é CORRETO afirmar ser característica destes (algumas não presentes em todos), dentre outras, o fato de que podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos Agências Executivas A Lei Federal 9.649/98 introduziu no Brasil a possibilidade de autarquias e fundações públicas celebrarem contratos de gestão e serem submetidas a um regime jurídico especial, que tenha por objetivo aumentar a produtividade e a eficiência na execução de suas atividades. As autarquias e fundações públicas são as únicas entidades da Administração Indireta que podem ser qualificadas como agências executivas e, mesmo assim, desde que cumpram os seguintes requisitos: 1º) ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; 2º) ter celebrado com o respectivo Ministério supervisor um Contrato de Gestão, que terá periodicidade mínima de um ano e estabelecerá os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. Para responder às questões do CESPE: À agência executiva é vedada a celebração de contrato de gestão com órgão da administração direta (Analista Administrativo/MPU 2010/CESPE). Assertiva incorreta. A qualificação da autarquia ou fundação pública como Agência Executiva será feita por Decreto expedido pelo Presidente da República, que também editará medidas específicas visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos no contrato de gestão, conforme estabelecido no artigo 51 da Lei 9.649/

76 Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. A EXPRESSÃO AGÊNCIA EXECUTIVA NÃO DESIGNA UMA NOVA ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRATA-SE SOMENTE DE UMA QUALIFICAÇÃO QUE É CONCEDIDA PELO PODER PÚBLICO ÀS FUNDAÇÕES PÚBLICAS OU AUTARQUIAS QUE TENHAM CELEBRADO UM CONTRATO DE GESTÃO COM A ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ATENDAM AOS DEMAIS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 51 E 52 DA LEI 9.649/98. Será assegurada às autarquias e fundações públicas a manutenção da qualificação como Agência Executiva desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. Por outro lado, nos casos de extinção do contrato de gestão ou de interrupção ou suspensão da execução do plano estratégico de reestruturação, será efetuada a desqualificação da autarquia ou fundação pública por iniciativa do Ministério supervisor, mediante Decreto expedido pelo Presidente da República. São raros os exemplos de fundações públicas ou autarquias que se qualificaram como agências executivas. Um desses exemplos é o INMETRO (autarquia federal) que, em julho de 1998, com sucessivas prorrogações, firmou contrato de gestão com o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - MDIC, objetivando aumentar sua credibilidade, reconhecimento e confiabilidade perante a população brasileira, além de aumentar a qualificação de seus servidores. Em contrapartida, o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior ampliou a autonomia do INMETRO através das seguintes medidas (é claro que as bancas examinadoras não cobrarão essas informações em prova, exceto em um concurso para o próprio INMETRO, se for o caso): I - Fica delegado ao Presidente do INMETRO competência para: 76

77 a) aprovação ou readequação de sua estrutura regimental ou seu estatuto, sem aumento de despesas, observadas as disposições específicas previstas em lei e o quantitativo de cargos destinados à entidade; b) autorização de afastamento do País dos servidores civis da instituição, tratada no art. 2º do Decreto n 1.387, de 7 de fevereiro de 1995; c) regulamentação do registro de freqüência de seus funcionários; d) fixação de limites específicos, aplicáveis ao INMETRO, para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto, previstas no inciso III do art. 45 do Decreto nº , de 23 de dezembro de 1986, observadas as demais disposições do referido Decreto; e) edição de regulamento próprio dispondo sobre valores de diárias no País e condições especiais para sua concessão, observado o disposto no art. 2º do Decreto nº 343, de 19 de novembro de 1991, nos 1º e 3º do art. 58 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e os valores máximos unitários estabelecidos em tabela editada pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. III - Fica o INMETRO dispensado da celebração de termos aditivos a contratos e a convênios de vigência plurianual, quando objetivarem unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exercício financeiro. Outra medida que também é garantida às agências executivas, conforme destacado pelos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, é a ampliação dos limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor de contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite (Lei 8.666/93, artigo 24, parágrafo único). Registramos que esse limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos e a toda as empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração de contratos de gestão. É correto afirmar que a qualificação da entidade como agência executiva permite que ela usufrua de determinadas vantagens previstas em lei, como, por exemplo, o aumento dos percentuais de dispensa de licitação, previsto na Lei nº 8.666/

78 3. Agências reguladoras Curso para o concurso do SENADO FEDERAL Direito Administrativo! 3.1. Noções gerais No Brasil, sempre existiram órgãos e entidades encarregados do acompanhamento e fiscalização das atividades de caráter público executadas por entes públicos ou particulares, mediante outorga ou delegação, e, dentre eles, podemos citar: 1º)Banco Central do Brasil: criado em 1964, o BCB tem por finalidade a formulação, a execução, o acompanhamento e o controle das políticas monetária, cambial, de crédito e de relações financeiras com o exterior; a organização, disciplina e fiscalização do Sistema Financeiro Nacional; a gestão do Sistema de Pagamentos Brasileiro e dos serviços do meio circulante. 2º)Comissão de Valores Mobiliários (criada em 1976): dentre outros, tem por objetivo assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de bolsa e de balcão; proteger os titulares de valores mobiliários contra emissões irregulares e atos ilegais de administradores e acionistas controladores de companhias ou de administradores de carteira de valores mobiliários; evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários negociados no mercado. 3º)Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (criado em 1962): tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais abusos. Entretanto, muitos desses órgãos e entidades não conseguiram realmente exercer a função de regulação e fiscalização que lhes havia sido outorgada por lei, pois o próprio Poder Central exercia um excesso de controle sobre as atividades fiscalizatórias desses órgãos e entidades, o que lhes restringia a atuação. Sendo assim, não é totalmente correto afirmar que as agências reguladoras são um instituto novo, surgido apenas a partir da década de 90, pois, mesmo antes desse período, já existiam entes com as mesmas funções executadas atualmente pelas agências reguladoras O surgimento das agências reguladoras propriamente ditas no Direito brasileiro 78

79 Como afirmei anteriormente, antes da criação das agências reguladoras no Brasil nós já tínhamos em funcionamento vários entes que também exerciam funções regulatórias. Entretanto, somente no ano de 1996 foi criado, com a denominação agência reguladora, o primeiro ente de regulação no Brasil: a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, instituída pela Lei nº 9.427/96. Na sequência, diversas outras agências foram criadas, a exemplo da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL (Lei nº 9.472/97), a Agência Nacional do Petróleo - ANP (Lei 9.478/97), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA (Lei 9.782/99), a Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS (Lei 9.961/00), a Agência Nacional de Transportes Terrestres ANTT (Lei /01) e várias outras. Os Estados, Municípios e Distrito Federal, nos mesmos moldes da União, também estão autorizados a criar agências reguladoras. O que se observa é que os demais entes federativos fizeram opção por criar agências reguladoras atuando simultaneamente em diversas áreas, objetivando, principalmente, a redução de custos. Como exemplos de agências reguladoras criadas fora da estrutura da União podemos citar a Agência Reguladora de Serviços Públicos ASEP (Criada pela Lei fluminense nº 2.686/97) e a Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia AGERBA (criada pela Lei estadual 7.314/98), dentre outras. (Analista Administrativo/ANATEL 2009/CESPE) As agências reguladoras têm caráter nacional, sendo vedado aos estados e ao Distrito Federal criar suas próprias agências estaduais quando se tratar de serviço público, por ausência de previsão constitucional. Assertiva incorreta. Informação interessante e que você tem que saber para responder às questões de concursos é que de todas as agências reguladoras existentes, somentea ANATEL (artigo 21, XI) e a ANP (artigo 177, 2º, III) possuem previsão constitucional, todas as demais estão amparadas somente em lei. Para exemplificar, destaca-se que o artigo 21, XI, da CF/88 estabelece expressamente que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. O citado dispositivo constitucional foi alterado pela emenda constitucional 08/

80 3.3. Conceito e natureza jurídica Todas as agências reguladoras criadas no direito brasileiro nada mais são que autarquias em regime especial e, portanto, integrantes da Administração Pública indireta. Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, autarquia especial é "aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública". Como as agências reguladoras geralmente são autarquias em regime especial, obedecem às mesmas normas constitucionais e legais no que se refere ao processo de criação e extinção, seleção de servidores (obrigatoriedade de concurso público), licitação, controle externo dos Tribunais de Contas, prerrogativas e sujeições inerentes ao Direito Público. Entretanto, é importante destacar que não existe qualquer determinação constitucional ou legal para que as agências reguladoras sejam instituídas sob a forma de autarquias em regime especial. Assim, existe a possibilidade de que sejam criadas sob outras formas jurídicas, inclusive com a natureza jurídica de órgãos públicos. De uma forma geral, comparando-se as autarquias genéricas com as autarquias denominadas especiais, é possível constatar como principais características distintivas entre ambas o mandato fixo aos seus dirigentes e a ausência de ingerência hierárquica da Administração Central sobre os atos decisórios relativos à respectiva área de atuação Características Analisando-se as questões de concursos públicos aplicadas pelas bancas examinadoras nos últimos anos, bem como o entendimento dos principais doutrinadores do país, é possível apontar as seguintes características inerentes às agências reguladoras: 1ª) Autonomia administrativa Grande parte dos doutrinadores nacionais aponta a autonomia administrativa das agências reguladoras como a sua principal característica. A escolha por um sistema independente de administração em relação à Administração Direta é uma espécie de medida cautelar contra a concentração de poderes nas mãos do Estado, nos dizeres do professor Carlos Ari Sunfeld. 80

81 Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, citando Floriano Marques Neto, apresentam os principais elementos caracterizadores da ampla autonomia outorgada às agências reguladoras, e que constantemente são cobrados em provas: a) A estabilidade dos dirigentes (somente devem ser afastados no caso de cometimento de ilícitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a agência não estiver cumprindo a política pública definida nos termos da lei para o setor); b) A autonomia de gestão; c) O estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício da atividade regulatória (taxas pelo exercício do poder de polícia e preços públicos específicos); d) A não-subordinação hierárquica a qualquer instância de governo; e) A inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos, ressalvada a revisão judicial; f) A indicação dos dirigentes pautada por critérios técnicos, sendo preferível que sua nomeação não seja ato exclusivo do Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e aprovação, pela instância parlamentar, dos nomes indicados. 2ª) Exercício de atividade regulatória (normativa) As agências reguladoras podem expedir normas jurídicas que conduzam o setor regulado aos fins públicos, cuja preservação cabe ao Estado em prol da sociedade, mas esses atos não podem ser editados em substituição às leis. As agências reguladoras somente podem editar atos normativos secundários, ou seja, atos normativos delegados ou autorizados pela lei. Nesses termos, a lei será responsável pelo estabelecimento de diretrizes relativas ao setor que deverá ser regulado e, com o objetivo de implementar a vontade da lei, as agências reguladoras expedirão tais atos secundários (infralegais) respaldadas em critérios técnicos, já que estão mais próximas do contexto regulado e conhecem com mais profundidade o setor. É importante que você entenda que os atos normativos editados pelas agências reguladoras não podem regular matéria reservada à lei, muito menos contrariar o seu teor. Em síntese, devem ser editados nos termos da lei e estão sujeitos ao controle judicial. 81

82 Nesses termos, é correto concluir que as agências reguladoras não gozam de capacidade legislativa, pois essa prerrogativa é assegurada com exclusividade aos entes estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). 3ª) Poder sancionatório É assegurada às agências reguladoras a prerrogativa de aplicar sanções consistentes na aplicação de advertências, multas ou mesmo cassações de licenças. Da mesma forma, também gozam da prerrogativa de obrigar o particular a reparar um consumidor ou a corrigir os efeitos de uma conduta lesiva a algum valor ou interesse tutelado pelo regulador. 4ª) Definitividade administrativa de suas decisões O ordenamento jurídico brasileiro confere às agências reguladoras o poder de arbitrar os conflitos entre o Estado, o prestador do serviço e os cidadãos que surgirem no respectivo setor regulado. As decisões proferidas pelas agências reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera administrativa, ou seja, não são passíveis de recursos para instâncias administrativas superiores. Entretanto, o inciso XXXV, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, dispõe expressamente que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Nesses termos, as decisões proferidas pelas agências reguladoras estão sujeitas a posterior análise do Poder Judiciário, caso seja provocado pelo interessado. Caso o particular não esteja satisfeito com a decisão administrativa proferida pela agência reguladora, poderá recorrer ao Poder Judiciário requerendo uma nova decisão sobre o mesmo caso anteriormente decidido. Para ser mais claro, entenda que as decisões administrativas proferidas pelas agências reguladoras podem ser anuladas pelo Judiciário sempre que aquele que sentiu prejudicado com a decisão acioná-lo e comprovar a ilegalidade da decisão. Pergunta: Professor, você acabou de afirmar que as decisões das agências reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera administrativa. Entretanto, encontrei uma questão afirmando que para as decisões proferidas pelas agências reguladoras seria cabível recurso hierárquico impróprio, desde que previsto em lei. O que significa recurso hierárquico impróprio? 82

83 Bem, para fins de concursos públicos, é necessário que você entenda que a lei pode estabelecer a possibilidade de o interessado apresentar recurso hierárquico impróprio em face das decisões proferidas pelas agências reguladoras. O professor Sérgio Guerra nos ensina que recurso hierárquico impróprio, em síntese, é aquele endereçado à autoridade administrativa que não é hierarquicamente superior àquela de que exarou o ato recorrido. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: Os recursos administrativos são propostos na intimidade de uma mesma pessoa jurídica; por isso são chamados de recursos hierárquicos. Se, todavia, a lei previr que da decisão de uma pessoa jurídica cabe recurso para a autoridade encartada em outra pessoa jurídica, o recurso será, em tal caso, denominado de recurso hierárquico impróprio. O recurso hierárquico impróprio somente poderá ser proposto face às decisões proferidas pelas agências reguladoras ou demais entidades da Administração Pública Indireta, se existir a expressão previsão legal ou constitucional. Nesse caso, o recurso hierárquico impróprio seria analisado pelo Ministério Supervisor da área de atuação da agência reguladora ou demais entidades da Administração Indireta. Além de todas as características apresentadas acima, é necessário que você conheça ainda alguns poderes enumerados pelo Professor Floriano Azevedo Marques Neto e que são imprescindíveis para o eficiente exercício da atividade regulatória. 1º) Poder de outorga, consistente na prerrogativa de emissão, em consonância com as políticas públicas aplicáveis ao setor, de atos concretos de licenças, autorizações, injunções, com vistas a franquear ou interditar o exercício de uma atividade regulada a um particular; 2º) Poder de fiscalização do setor, a qual se revela tanto pelo monitoramento das atividades reguladas (de modo a manter-se permanentemente informada sobre as condições econômicas, técnicas e de mercado do setor), quanto na aferição das condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatórios; 83

84 3º) Poderes de conciliação, que se traduzem na capacidade de, dentro do setor, conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou em grupos de interesses homogêneos, ou ainda interesses de agentes econômicos que se relacionam com o setor regulado (malgrado não explorarem diretamente a atividade sujeita à regulação setorial) no âmbito da cadeia econômica; e 4º) Poderes de recomendação, consistentes na prerrogativa, muitas vezes prevista na lei que cria a Agência, do regulador subsidiar, orientar ou informar o poder político, recomendando medidas ou decisões a serem editadas no âmbito das políticas públicas Regime de pessoal A Lei 9.986, publicada em 18 de julho de 2000, estabeleceu que o quadro de pessoal das agências reguladoras seria regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois a emenda constitucional nº 19/98 havia acabado com a obrigatoriedade da adoção de regime jurídico único na Administração Pública (no caso, a lei 8.112/90) para os seus servidores. Entretanto, ainda durante a tramitação do projeto que culminou na Lei 9986/00, vários juristas apontaram a inconstitucionalidade da escolha pelo regime contratual (celetista), pois as agências reguladoras exercem atividades típicas de Estado, que caracterizam necessidade pública contínua e não transitória. Sendo assim, seus servidores deveriam ser regidos por estatuto legal (no âmbito federal, Lei 8.112/90) e não pela CLT. Em 19 de dezembro de 2000, ao analisar o pedido de liminar requerido na ADI nº 2.310/DF, o Ministro Marco Aurélio (Supremo Tribunal Federal) decidiu suspender os efeitos do artigo 1º da Lei 9986/200, que estabelecia o regime celetista para os servidores das agências reguladoras. Em sua decisão, o Ministro Marco Aurélio afirmou que os servidores das agências reguladoras exercem funções de fiscalização, que são típicas de Estado e que, portanto, deveriam titularizarcargos públicos de provimento efetivo. A partir da decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal, as agências reguladoras ficaram impedidas de realizar novos concursos públicos. Por um lado, não podiam mais selecionar candidatos para o regime celetista em virtude da concessão da medida cautelar (liminar) pelo STF. Por outro, como não possuíam cargos públicos efetivos em sua estrutura (que era a exigência do STF), não poderiam fazer concurso público para a contratação de novos servidores. 84

85 Diante disso, tiveram que aguardar a solução do problema pelo Congresso Nacional, que somente ocorreu em 2004, com a publicação da Lei /04, responsável pela criação de diversos cargos de provimento efetivo no âmbito das agências reguladoras. Atualmente os servidores das agências reguladoras federais são regidos pela Lei 8.112/1990 (regime estatutário), portanto, titularizam cargos públicos Dirigentes Um dos elementos configuradores da autonomia administrativa das agências reguladoras é o mandato a prazo certo exercido pelos seus dirigentes, que, segundo o entendimento da doutrina majoritária, trata-se de essencial e necessário instrumento de garantia contra ingerências externas, principalmente político-eleitorais. Nos termos da Lei 9986/00, as agências reguladoras serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f, inciso III, art. 52, da Constituição Federal. Após terem sido indicados e nomeados pelo Presidente da República, com referendo do Senado Federal, os dirigentes das agências reguladoras exercerão mandato a prazo certo, cuja duração será definida na lei de criação de cada agência. Depois de nomeados, os dirigentes somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, desde que a lei de criação da agência não tenha estabelecido outras hipóteses de perda do mandato. 85

86 (Analista Administrativo/ANATEL 2009/CESPE) Os conselheiros e os diretores das agências reguladoras somente perdem o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, não podendo a lei de criação da agência prever outras condições para a perda do mandato. Assertiva incorreta. Além disso, o artigo 8º da Lei 9986/00 ainda estabelece um período de quarentena que deve ser cumprido pelos ex-dirigentes das agências reguladoras federais após deixarem as respectivas entidades. Segundo o texto da lei, o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. A quarentena é aplicável também ao ex-dirigenteexonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. Pergunta: Professor Fabiano, por que os ex-dirigentes estão submetidos às regras da quarentena? São várias as explicações, mas, resumidamente falando, a obrigatoriedade de respeito à quarentena está relacionada à grande quantidade de informações privilegiadas (conhecimento de mercado, planejamento estratégico do setor de atuação, entre outras) que o ex-dirigente possui e que, logicamente, são de interesse das empresas privadas que atuam no setor de atuação do ex-dirigente. Pergunta: E o que pode acontecer com o ex-dirigente que desrespeitar as regras da quarentena? Estará praticando crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas de 01 (um) mês a 01 (um) ano de detenção ou multa, sem prejuízo das demais sanções administrativas e civis Controle A ampla autonomia administrativa assegurada às agências reguladoras não as exime do controle realizado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além do Ministério Público e dos próprios cidadãos, através da aplicação de vários dispositivos constitucionais e legais. 86

87 Como estão vinculadas (e não subordinadas) ao Poder Executivo, as agências reguladoras estão submetidas ao mesmo controle finalístico (ou supervisão ministerial) exercido em relação às entidades da Administração Pública Indireta, nos termos do artigo 84, II e 87, parágrafo único, da CF/88. (Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE) A agência reguladora não se sujeita a qualquer forma de tutela dos ministérios, ao contrário do que ocorre com a agência executiva. Assertiva incorreta. As agências reguladoras estão sujeitas ao controle direto e indireto do Poder Legislativo. Nos termos do inciso X, artigo 49, da CF/1988, é de competência do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. Ademais, o artigo 70 da Constituição Federal dispõe que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas. Apenas para reforçar, pois já afirmei anteriormente, lembre-se de que as agências reguladoras possuem autonomia para decidir em última instância administrativa os conflitos oriundos do seu setor de atuação. Entretanto, toda e qualquer decisão proferida por essas entidades pode voltar a ser discutida perante o Poder Judiciário, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, expressamente disposto no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal de As agências reguladoras no Brasil por vezes são tratadas explicitamente na legislação federal como "autoridades administrativas independentes". Essa independência não exime a sujeição de seus atos ao controle dos três Poderes do Estado, devendo compatibilizar sua atuação com os mecanismos de controle previstos no ordenamento jurídico. 87

88 4. Entidades paraestatais e terceiro setor A estruturação de uma sociedade organizada comporta três âmbitos ou setores de atuação, que podem assim ser definidos: Primeiro Setor: é aquele constituído pelos órgãos e entidades públicos incumbidos de organizar as políticas e diretrizes do Estado (governo) e os respectivos instrumentos para a sua execução (órgãos e entidades administrativas); Segundo Setor: é o setor da sociedade que agrega as instituições de interesse privado, mantidas pela própria iniciativa privada, e que existem para servir diretamente ao setor privado, vislumbrando lucro, dinheiro. O segundo setor é constituído pela indústria, comércio, empresas de prestação de serviços, etc. Terceiro Setor: é o setor da sociedade que agrega as instituições de interesse público mantidas pela iniciativa privada. São regidas pelo Direito Privado, mas não possuem fins lucrativos. Apesar de as entidades do Terceiro Setor não possuírem fins lucrativos, é incorreto afirmar que somente o primeiro e o segundo setores operam com dinheiro, como se fosse possível renunciar a este instrumento. É possível caracterizar cada setor da sociedade da seguinte forma: a) Primeiro Setor: dinheiro público para fins públicos; b) Segundo Setor: dinheiro privado para fins privados; c) Terceiro Setor: dinheiro privado para fins públicos (nada impede, todavia, que o poder público destine verbas para o Terceiro Setor, pois é seu dever promover a solidariedade social). A partir de agora iremos estudar as entidades privadas que compõem o Terceiro Setor, mais precisamente as Organizações Sociais, os Serviços Sociais Autônomos e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, denominadas de Entidades Paraestatais. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, as entidades paraestatais podem ser definidas como [...] pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo; não abrangem as entidades da Administração Indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional. 88

89 Exatamente por atuarem ao lado do Estado, recebem a denominação de entidades paraestatais; nessa expressão podem ser incluídas todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certificado de fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI), as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Atenção:no momento de responder às questões de prova, tenha muito cuidado para não confundir as expressões empresas estatais com entidades paraestatais. Nos módulos anteriores, utilizei a expressão empresas estatais para me referir às empresas públicas e às sociedades de economia mista, que integram a Administração Pública Indireta. A partir de agora utilizarei a expressão entidades paraestatais (que é muito parecida com a primeira) quando precisar fazer referência às entidades privadas, sem fins lucrativos, que colaboram com o Estado no exercício de funções típicas (embora não exclusivas), ou seja, as Organizações Sociais, os Serviços Sociais Autônomos e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. As entidades paraestatais não integram a Administração Pública brasileira, pois apenas exercem atividades paralelamente ao Estado, em colaboração e com o auxílio deste Serviços Sociais Autônomos Nas palavras do saudoso professor Hely Lopes Meirelles, Serviços Sociais Autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade jurídica de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Essas entidades ministram assistência ou ensino a determinadas categorias ou grupos profissionais e integram o denominado Sistema S, formado por várias pessoas jurídicas de Direito Privado que têm a sua denominação iniciada com a letra s. 89

90 Como exemplos podemos citar o Serviço Social da Indústria SESI (que atua na área de assistência aos trabalhadores da indústria), o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI (que, basicamente, ministra ensino aos trabalhadores da indústria), o Serviço Social do Comércio SESC (que atua na área de assistência aos trabalhadores do comércio), o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC (que, basicamente, ministra ensino aos trabalhadores do comércio), o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAR (que tem o objetivo de organizar, administrar e executar em todo o território nacional o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural), dentre outros. Apesar de essas pessoas jurídicas serem criadas para prestarem assistência a certos grupos ou categorias profissionais, atualmente é muito ampla a área de atuação dessas entidades, alcançando inclusive pessoas que não integram as respectivas categorias profissionais Criação e extinção Os Serviços Sociais Autônomos podem ser criados ou ter a sua criação autorizada por lei. O SENAR, por exemplo, foi criado pela Lei 8.315/91, em respeito ao artigo 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Em contrapartida, o Decreto-Lei 9.403/46 autorizou a Confederação Nacional da Indústria a criar o SESI, mas não foi responsável direta pela criação. Independentemente de terem sido criadas ou autorizadas por lei, as referidas entidades sempre serão regidas pelo Direito Privado e nunca integrarão a Administração Pública Recursos financeiros Os Serviços Sociais Autônomos são mantidos por contribuições parafiscais cobradas compulsoriamente pela Receita Federal do Brasil sobre o montante da remuneração paga aos empregados pelas pessoas jurídicas de Direito Privado, ou a elas equiparadas, que exerçam atividades na área abrangida pela entidade integrante do Sistema S. Além disso, ainda poderão ser beneficiadas com dotações orçamentárias do Poder Público e gerar receita através de serviços prestados a particulares Concurso público e licitação 90

91 Os Serviços Sociais autônomos não estão obrigados a cumprir integralmente a Lei geral de licitações (Lei 8.666/93) para contratar obras ou adquirir bens e serviços. Segundo o Tribunal de Contas da União (Decisão de Plenário 907/97), as referidas entidades devem apenas observar os princípios gerais que norteiam as licitações públicas no momento de suas contratações, definindo previamente as regras relativas aos contratos que serão celebrados. Apesar de não estarem submetidas à Lei 8.666/93, é válido destacar que as citadas entidades estão obrigadas a prestar contas ao Poder Público (Tribunais de Contas), já que podem receber recursos públicos. Além disso, destaca-se que os seus empregados são regidos pela CLT e não existe a obrigatoriedade de realização de concurso público para a contratação de pessoal, mas somente de um processo seletivo. Por último, é válido destacar que os Serviços Sociais Autônomos não gozam das prerrogativas asseguradas às entidades de Direito Público integrantes da Administração Pública, tais como os privilégios processuais, a prescrição quinquenal e a impenhorabilidade e imprescritibilidade de seus bens. Entretanto, nos termos da alínea c, inciso VI, artigo 150, da CF/1988, poderão gozar da imunidade tributária em relação ao pagamento de impostos sobre a sua renda, patrimônio ou serviços prestados Organizações Sociais A expressão organização social nada mais é que uma qualificaçãoconcedida pelo Poder Público a uma entidade privada, sem fins lucrativos, a exemplo das sociedades, fundações privadas e associações, a fim de que possam receber determinados benefícios e incentivos do Poder Público (dotações orçamentárias, isenções fiscais etc.), para a realização de seus objetivos, que devem ser obrigatoriamente de interesse coletivo. Não se trata da criação de uma nova entidade, pois é concedida apenas uma qualificação de organização social a uma entidade já existente ou recém-criada. Nos dizeres da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, organização social é a qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. 91

92 (CESPE/Assessor Jurídico TJ PI/2010) O Poder Executivo poderá qualificar como "organizações sociais" pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, para o desempenho de determinadas atividades de caráter social. Assertiva considerada correta pela banca. As organizações sociais surgiram com o objetivo de absorver atividades publicizáveis mediante qualificação específica, nos termos da Lei 9.637/98 (que dispõe sobre a qualificação de entidades privadas como organizações sociais). Todavia, é importante esclarecer que tais entidades não integram a Administração Pública brasileira. O Estado continuará a fomentar as atividades publicizadas e exercerá sobre elas um controle estratégico: demandará resultados necessários ao atingimento dos objetivos das políticas públicas através de um contrato de gestão. Pergunta: Professor, não entendi o significado da expressão publicização, é possível explicar melhor? É claro! Na verdade, ao analisar o texto da Lei 9.637/98, é possível perceber que, com a qualificação de pessoas jurídicas de Direito Privado como organizações sociais, o Estado pretende transferir a responsabilidade pela execução de alguns serviços e atividades, não exclusivas do Estado, para o setor privado de interesse público, através da concessão de benefícios e incentivos. O Estado passa de executor ou prestador de serviços para regulador, provedor ou promotor destes, principalmente dos serviços sociais. Fala-se em publicização porque o Estado está concedendo uma série de incentivos e benefícios inerentes ao setor público a pessoas jurídicas de direito privado para que possam executar funções e atividades que anteriormente eram exercidas pelo próprio Estado. Em outras palavras, estar-se-ia quase tornando pública (publicizando) uma atividade que anteriormente já era exercida pelo particular, em virtude dos diversos subsídios e benefícios concedidos pelo Poder Público. No anexo I da Lei 9.637/98 é possível constatar o que acabei de afirmar. Nesse tópico da lei está prevista a extinção do órgão público Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do CNPq, e da Fundação Roquette Pinto, anteriormente vinculada ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, com a respectiva transferência das atividades anteriormente exercidas. 92