Aula 00 Curso: Direito Administrativo Técnico Federal de Controle Externo - TCU Professor: Alexandre Baldacin

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1 Aula 00 Curso: Direito Administrativo Técnico Federal de Professor: Alexandre Baldacin Prof. Alexandre Baldacin 1 de 81

2 APRESENTAÇÃO Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Bem vindos caros concurseiros ao curso de Direito Administrativo preparatório para o concurso do Tribunal de Contas da União. Esta é a hora de se focar o máximo nos estudos para o tão sonhado cargo de Técnico de Controle Externo do TCU. Agora com edital já publicado não podemos perder de jeito nenhum foco nesta reta final Primeiramente vou fazer uma breve apresentação minha. Meu nome é Alexandre Baldacin Verde Selva, tenho 34 anos e exerço o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil aprovado no concurso de 2012 em 13 o lugar. No mesmo ano em que foi aprovado param Receita Federal fui aprovado no concurso do ISS-SP, porém somente convocado na mesma época do concurso da Receita Federal e escolhi esta principalmente pela possibilidade de, um dia, vir morar na minha cidade natal, Campo Grande/MS. Acredito que posso dizer que fui um concurseiro de carteirinha, por duas vezes estive muito perto de conseguir a tão sonhada vaga e fiquei por muito pouco, em 2010 para o cargo de auditor da SEFAZ/SC quando, mesmo tendo sido aprovado com 75% dos pontos da prova não fiquei dentro do número de vagas e em 2011 para o cargo de auditor da SEFAZ/RJ, quando a pontuação atingida me colocava dentro do número de vagas, porém não foi atingida a pontuação mínima para a prova de português (a FGV judiava em português), esta sim foi a maior pancada recebida, mas são poucos os que logram êxito na vida de concurseiro sem ter passado por situações desagradáveis com relação a provas. Feita e minha apresentação, somente falarei mais uma coisa antes de focarmos no concurso do TCU e na matéria propriamente dita, a vida de concurseiro, geralmente, não é uma vida das mais agradáveis, ela exige abdicação de muitas coisas na vida, porém, após o êxito no concurso sonhado, posso falar que vale a pena tudo o que foi deixado de lado para se preparar para a prova. A minha missão neste curso é ajuda-los com a matéria de Direito Administrativo, focado principalmente para este concurso a ser elaborado pelo CESPE. Nosso conteúdo e cronograma do curso serão divididos em oito aulas além desta aula demonstrativa baseado no edital já publicado. Prof. Alexandre Baldacin 2 de 81

3 Aula Conteúdo 00 1 Organização administrativa da União. 1.1 Administração direta e indireta. 1.2 Autarquias, fundações públicas. 1.3 Empresas públicas. 1.4 Sociedades de economia mista; Entidades paraestatais. Agências Executivas e Reguladoras 02 4 Atos administrativos. 4.1 Conceito, requisitos, elementos, pressupostos e classificação. 4.2 Vinculação e discricionariedade. 4.3 Revogação e invalidação Lei nº 8.666/1993 e Lei nº / Licitação. 6.1 Conceito, finalidades, princípios e objeto; obrigatoriedade, dispensa, inexigibilidade e vedação. 6.2 Modalidades. 6.3 Procedimento, revogação e anulação. 6.4 Sanções. 6.5 Normas gerais de licitação Contratos administrativos. 7.1 Conceito, peculiaridades e interpretação. 7.2 Formalização. 7.3 Execução. 7.4 Inexecução, revisão e rescisão Lei nº 8.112/ Agentes públicos. 9.1 Servidores públicos. 9.2 Organização do serviço público. 9.3 Normas constitucionais concernentes aos servidores públicos Direitos e deveres dos servidores públicos. 9.5 Responsabilidades dos servidores públicos; 9.6 Processo administrativo disciplinar, sindicância e inquérito Lei nº 9.784/ Processo administrativo. 3.1 Princípios. 3.2 Direitos e deveres dos administrados. 3.3 Instauração, formalização e instrução. 3.4 Recursos. 3.5 Invalidação, revogação e convalidação de atos. 3.6 Prazos e sanções administrativas Lei nº / Disposições gerais Acesso a informações e sua divulgação Restrições de acesso à informação Responsabilidades. 11 Lei nº / Regime de previdência complementar Data 14/06/15 20/06/15 26/06/15 30/06/15 04/07/15 09/07/15 14/07/15 20/07/15 26/07/15 Vamos então à aula de hoje Prof. Alexandre Baldacin 3 de 81

4 Aula 00 Organização Administrativa: Administração direta e indireta Sumário 1 Introdução Funções do Estado Organização Administrativa Atividade Administrativa em sentido Material, Objetivo ou Funcional Atividade Administrativa em sentido Formal, Orgânico, Subjetivo Organização da Administração Pública Noções de centralização, descentralização e desconcentração Administração Direta Conceito de órgão público Capacidade Processual dos Órgãos Públicos Classificação dos Órgãos Públicos Administração Indireta Autarquias Fundações Públicas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Questões Comentadas Lista de Questões Gabarito Referencial Bibliográfico Prof. Alexandre Baldacin 4 de 81

5 1 Introdução Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Assim como faremos para o restante do curso, nesta aula demonstrativa será baseada em teoria e exercícios principalmente do CESPE, banca organizadora de nossa prova, porém serão incluídas questões de outras bancas a respeito de assuntos específicos. O foco será o estudo da administração pública e organização administrativa. Feita a introdução da aula, vamos direto ao assunto. 2 Funções do Estado Primeiramente, devemos saber o que é Estado para que possamos entender o que são suas funções. Estado é uma pessoa jurídica de direito público (arts. 40 e 41 do Código Civil/2002), dotada de soberania, cujo povo está organizado em um território para a consecução de um fim comum. Ou seja, é a organização de um povo em um território dotado de soberania. Pelo exposto acima, podemos concluir há três elementos essenciais para que haja a noção de Estado: povo (elemento humano), território (elemento geográfico) e governo soberano (elemento condutor da vontade do povo). ESTADO POVO TERRITÓRIO GOVERNO SOBERANO Feita a introdução do que se entende por Estado, podemos agora estudar o que são as funções estatais. Para que se possa cumprir com sua missão, o Estado possui suas funções típicas, que são a função legislativa, a função jurisdicional e a função administrativa. Apesar de haver esta separação pela doutrina em relação às funções estatais, devemos lembra que o poder estatal se mantém indivisível, uno. A função legislativa está relacionada com a produção das leis (sentido amplo, regras de conduta), por meio das quais são regulados os direitos e deveres individuais e coletivos e forma com a qual serão exercidos. Como regra, a função legislativa é uma função típica do Poder Legislativo, porém os Poderes Executivo e Judiciário também a exercem de forma atípica, pois esta não é sua função principal. Podemos citar como exemplo de utilização da função legislativa por parte do Poder Executivo quando este elabora medidas Prof. Alexandre Baldacin 5 de 81

6 provisórias (art. 62, CF), utiliza seu poder regulamentar para a fiel execução das leis (art. 84, IV, CF) ou elabora leis delegadas (art. 68, CF). Já o judiciário exerce a função legislativa de forma atípica quando elabora, por exemplo, os regulamentos internos dos tribunais (art. 96, I, "a", CF). A função jurisdicional está relacionada com solução de possíveis conflitos de interesses na aplicação das normas legislativas, seja entre particulares, seja entre particulares e Estados ou até mesmo conflitos entre pessoas jurídicas de público. Esta função está relacionada com a produção da chamada coisa julgada, ou seja, o próprio Estado decidiu determinado assunto de forma definitiva, não mais cabendo recurso. Esta função é exercida principalmente pelo Poder Judiciário (de forma típica). Podemos citar alguns casos previstos pela própria Constituição Federal em que o Poder Legislativo exerce a função jurisdicional de forma atípica como é o caso em que o Presidente da República é processado e julgado pelo Senado Federal nos casos de crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF), assim como no caso de o mesmo Senado Federal processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal também no caso de crimes de responsabilidade (art. 52, II, CF). Em relação à possibilidade de atuação atípica por parte do Poder Executivo em relação à função jurisdicional, há certa divergência doutrinária, pois, quando o tal poder julga determinado caso, como, por exemplo, um processo administrativo disciplinar, ou uma lide a respeito de determinado crédito tributário lançado, não há dúvida de que o Poder Executivo está exercendo a função jurisdicional, porém, como em nosso ordenamento jurídico foi adotado o sistema inglês de jurisdição, ou seja, o sistema de jurisdição una, onde não poderá ser afastado do Judiciário a apreciação de determinada matéria, não há a figura da coisa julgada de forma definitiva, portanto, pensamos que o Poder Executivo exerce a função Jurisdicional, porém, não e forma definitiva. A função administrativa é a que mais nos interessa neste curso de direito administrativo, ela é exercida de forma típica pelo Poder Executivo. Podemos conceituar a função administrativa como sendo o dever que o Estado (ou quem esteja no exercício de suas prerrogativas) tem de buscar o interesse público dentro dos limites legais. Algumas importantes características da função administrativa é a hierarquia existente entre os agentes administrativos, de forma que, em regra, os agentes devem seguir determinações de seu superior hierárquico. Tal característica não está presente nas outras duas funções estatais, pois, em regra, os parlamentares e magistrados atuam de forma independente. Como dito anteriormente, a função administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, porém, tanto o Legislativo como o Judiciário Prof. Alexandre Baldacin 6 de 81

7 a exercem de forma atípica. Podemos dar exemplo de sua utilização por parte do Legislativo e Judiciário quando estes organizam seus serviços internos, como quando realizam licitação ou organizam concurso público. Esquematizando: Poder Funções Típica Funções Atípicas Legislativo Legislar Julgar Fiscalizar o Executivo Administrar Judiciário Julgar Legislar Administrar Executivo Administrar Legislar Julgar (não definitivo) 3 - Organização Administrativa A administração pública pode ser conceituada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Em sentido amplo, a Administração pública abrangeria tanto os órgãos que exercem a função política (elaboração das políticas públicas, planos de ação dos governos, estabelecimento de diretrizes, etc.) quanto os órgãos, pessoas e agentes que exercem a função administrativa propriamente dita (execução das políticas e diretrizes estabelecidas pela função política), sempre respeitando os limites estabelecidos de forma legal. Administração Pública Sentido Amplo Sentido Estrito Subjetivo: Órgãos Políticos e Administrativos Objetivo: Funções Políticas e Administrativas Subjetivo: Órgãos Administrativos Objetivo: Função Administrativa Prof. Alexandre Baldacin 7 de 81

8 Em sentido estrito, a administração pública só inclui os órgãos e pessoas que exercem função meramente administrativa, podendo ser classificada tanto em sentido objetivo (material ou funcional) tendo como principal elemento a atividade exercida, como em sentido subjetivo (formal ou orgânico) no qual o principal elemento é a natureza jurídica da pessoa que exerce a função administrativa. Admnistração Pública em Sentido Estrito Funcional Objetivo Material Formal Orgânico Subjetivo Atividade Exercida Quem Exerce a Atividade 01. (CESPE OTI (ABIN)/2010) - No que concerne à administração pública, julgue o item a seguir. A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. Resolução: Questão correta, do ponto de vista objetivo (funcional ou material), a administração pública é caracterizada pela atividade exercida. Gabarito: Correta. 02. (CESPE AUFC/2011) - Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às fontes do direito administrativo. O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos. Resolução: Questão corretas, pois o sentido objetivo (funcional ou material) de administração pública se refere às atividades exercidas pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob o regime preponderante de direito público. Gabarito: Correta. Prof. Alexandre Baldacin 8 de 81

9 3.1- Atividade Administrativa em sentido Material, Objetivo ou Funcional Este sentido (material, objetivo ou funcional) de administração pública está relacionado com o conjunto de atividades que a doutrina considera como sendo próprias da atividade administrativa, ou seja, baseadas nas atividades que são realizadas, sem se preocupar com quem exerce estas atividades. Em geral, as atividades próprias as administrações públicas, em sentido material, são divididas em quatro grupos: Serviço Público; Polícia Administrativa; Fomento e Intervenção. Serviço Público Atividade executada de forma direta ou indeireta pela administração pública Administração Pública em sentido material Polícia Administrativa Fomento São restrições e condicionamentos ao exercícios dos direitos com a finalidade de se busca o interesse da coletividade. Atividade de fiscalização Atividade que tem por finalidade incentivar a iniciativa privada de forma a se buscar um benefício à coletividade (benefícios, incentivos fiscais) Intervenção Intervenção no setor privado, intervenção como agente normativo e regulador, intervenção na propriedade privada (desapropriação, tombamentos, etc) 3.2- Atividade Administrativa em sentido Formal, Orgânico, Subjetivo Administração pública em sentido formal (orgânico ou subjetivo), é a classificação doutrinária que se baseia principalmente na natureza jurídica da pessoa que exerce a função administrativa, independente da atividade que está sendo exercida. No Brasil, foi adotado o critério formal de administração pública, portanto pode ser considerado administração pública os órgãos integrantes da administração direta das pessoas políticas (União, estados, Distrito Federal e municípios) e entidades integrantes da administração indireta (pessoas Prof. Alexandre Baldacin 9 de 81

10 jurídicas criadas por lei, ou cuja criação foi autorizada por lei para a realização de determinada atividade). As entidades integrantes da administração indireta podem ser: autarquia, fundações pública, empresas públicas e sociedades de economia mista. Portanto, como em sentido formal é irrelevante a atividade exercida, podemos ter entidades cuja principal atividade é a atuação na economia e ainda assim serem consideradas como sendo parte da administração pública. É o caso dos bancos públicos e da PETROBRAS, por exemplo. Administração Pública em sentido formal Administração Indireta Administração Direta Autarquias Fundações Públicas Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista Orgãos das pessoas políticas (U, E, DF, M) 03. CESPE PPF/1997 Considerando as noções de Estado, governo e administração pública, julgue o item a seguir. Em um sentido formal, a expressão administração pública pode ser entendida como o conjunto dos órgãos e entidades voltados à realização dos objetivos governamentais: de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funções que constituem os serviços públicos. Resolução: Questão correta, do ponto de vista objetivo (funcional ou material), a administração pública é caracterizada pela atividade exercida. E do ponto de vista subjetivo (formal ou orgânico), a administração pública é caracterizada pela natureza jurídica da pessoa que exerce a atividade administrativa. Gabarito: Correta. 4 Organização da Administração Pública Segundo a doutrina majoritária, não haveria diferença entre administração e administração pública, contudo a lei de licitações estabelece Prof. Alexandre Baldacin 10 de 81

11 diferença (art. 6, XI, XII 8666/93), que repercute nas sanções impostas pela administração ao contratado art. 87, III, 8666/93. Administração: é o órgão ou entidade específica pelo qual o estado atua concretamente, ou seja, refere-se à determinada pessoa jurídica ou órgão público. Administração pública: é um conceito abrangente e genérico, referindose a todas as pessoas jurídicas e órgãos que integram a administração direta e indireta da União, estados, Distrito Federal e municípios. As pessoas políticas (União, estados, Distrito Federal e municípios) integram a federação e são caracterizados por possuírem autonomia política (auto-organização, editam leis). A autonomia política é dividida em autogoverno, auto-organização e autoadministração. Autogoverno É a competência que os Estadosmembros possuem para organizar seus Poderes (Executivo, Legislativo e judiciário); Auto-Organização É a capacidade do ente político de se organizar na forma de sua Constituição, podendo criar leis com vigência em seu território Autoadministração É a capacidade que cade ente político possui para organizar as competências que lhe oram atribuídas. Serviços de saaúde, educação, segurança, etc. 04. (Cespe Nível Superior/FUB/2013) As entidades políticas são aquelas que recebem suas atribuições da própria CF, exercendoas com plena autonomia. Resposta: As entidades políticas possuem autonomia para organizar seu governo, administração, e elaborar sua própria Constituição Estadual, não podendo esta ser contrária à Constituição Federal. Desde modo, suas competências decorrem diretamente do texto constitucional. Gabarito: Correta 05. (Cespe - PCBA/2013) Ampara-se no princípio federativo, a instituição constitucional da União, dos estados, dos municípios, Prof. Alexandre Baldacin 11 de 81

12 do Distrito Federal (DF) e dos territórios como entidades políticas dotadas de autonomia. Resposta: segundo o art. 18, 2º da Constituição Federal, os entes federados são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Os territórios fazem parte da União, não possuindo autonomia. Gabarito: Errada Já as entidades administrativas possuem apenas autonomia administrativa (capacidade de se auto administrar), limitando-se a executar as leis editadas pelos entes políticos. Estas entidades são vinculadas (sem hierarquia) à pessoa política instituidora, q exerce sobre elas controle finalístico (tutela ou supervisão) Noções de centralização, descentralização e desconcentração O Estado exerce as funções administrativas pode meio de órgãos ou pessoas jurídicas. De forma geral, a administração se organiza distribuindo funções, e presta a atividade administrativa da seguinte forma: CENTRALIZAÇÃO: O Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da administração direta, ou seja, pelas próprias pessoas políticas (União, estados, Distrito Federal e municípios). DESCENTRALIZAÇÃO: Ocorre quando o Estado transfere suas atribuições para outra pessoa física ou jurídica. Ou seja, o serviço é prestado por outras pessoas, físicas ou jurídicas, diferentes das pessoas políticas estatais. Portanto, a descentralização exige a existência de pelo menos duas pessoas jurídicas diferente, sendo uma o Estado e a outra a pessoa que prestará o serviço público. A descentralização administrativa pode ser exercida por meio de outorga (descentralização por serviço ou funcional) ou delegação (descentralização por colaboração). Na outorga, o Estado cria uma pessoa jurídica diferente para que esta possa prestar o serviço público, transferindo a titularidade e execução do serviço. A outorga somente pode ser concedida a uma pessoa de direito público, visto que transfere a titularidade do serviço, portanto, para que ocorra a descentralização por outorga, deve necessariamente haver um lei que crie ou que autorize a criação de uma pessoa jurídica de direito público (autarquias ou fundações públicas de direito público). Prof. Alexandre Baldacin 12 de 81

13 É nesse contesto que surgem as entidades integrantes da administração indireta. O Estado (entidades políticas) criam pessoas jurídicas distintas e transferem a titularidade e execução de um serviço público. Transfere Titularidade Transfere Execução do Serviço Descentralização por Outorga A descentralização por delegação é efetivada mediante contrato (de concessão ou permissão de serviço público) ou ato unilateral, por prazo determinado, que transfere unicamente a execução do serviço público. Esta execução é prestada em nome da pessoa jurídica que recebeu a delegação da execução do serviço público, sob sua conta e risco e sob fiscalização do Estado. Pode ser feita por lei às pessoas jurídicas da administração indireta de direito privado (exemplo: empresas públicas ou sociedade de economia mista) Pode ser feita por contrato aos particulares (exemplo: concessão e permissão de serviço) Pode ser feita por ato administrativo aos particulares (exemplo: taxi - despachante) Transfere APENAS Execução do Serviço Descentralização por Delegação Parte da doutrina admite uma terceira espécie de descentralização administrativa, trata-se da descentralização territorial que pode ocorrer caso a União crie um Território Federal. Nesta modalidade de descentralização, a União cria uma pessoa jurídica de direito público com limites territoriais determinados e competências administrativas genéricas. Prof. Alexandre Baldacin 13 de 81

14 Descentralização Outorga (por serviço) Delegação (por colaboração) Territorial Cumpre falarmos que em qualquer modalidade de descentralização administrativa não há hierarquia entre a pessoa jurídica que delega a competência e a entidade delegatária, o que ocorre é o controle finalístico, uma supervisão ou tutela administrativa. DESCONCENTRAÇÃO: É a transferência de atribuições dentro de uma mesma pessoa jurídica, há uma distribuição interna de competências. Ou seja, são criados órgãos dentro da estrutura administrativa de uma pessoa jurídica para que os serviços públicos sejam prestados por essas pessoas jurídicas através de seus órgãos. É a distribuição interna de competências de uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta com a finalidade de ser tornar mais ágil e eficiente a prestação de um serviço público. Vamos repetir novamente, a desconcentração administrativa envolve somente uma pessoa jurídica. Como resultado da desconcentração administrativa, temos os chamados órgãos públicos, que são centros de competência despersonalizados, que são partes da pessoa à qual pertencem. Podemos conceituar órgãos públicos como sendo centros de competências despersonalizados, integrantes da estrutura interna de uma pessoa jurídica, podendo ser da administração direita ou indireta. Por serem parte de uma pessoa jurídica, os órgãos são subordinados, há a relação de subordinação, hierarquia entre a pessoa jurídica e o órgão que faz parte de sua organização administrativa. Em função de haver hierarquia, podemos dizer que está presente o poder hierárquico, sendo possível o comando, fiscalização, revisão, punição, delegação e avocação de competências. Prof. Alexandre Baldacin 14 de 81

15 Descentralização Desconcentração Distribuição de serviço em outra pessoa jurídica ou física Distribuição de serviço dentro da mesma pessoa jurídica Criação de entidades pública Criação de órgãos públicos Não há hierarquia, apenas controle e fiscalização Há hierarquia Descentralização por outorga ou descentralização por delegação Desconcentração centralizada ou desconcentração descentralizada CONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA: é a situação em que uma determinada pessoa jurídica integrante da administração pública extingue órgãos antes existentes em sua estrutura, reunindo em um número menor de unidades as respectivas competências. 06. (DELEGADO DE POLÍCIA PC/AL CESPE/2012) Ocorre o fenômeno da desconcentração quando o Estado desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. Resolução: Conforme vimos, quando uma pessoa política presta serviço de forma direta através de um órgão subordinado seu, há a desconcentração, é o que ocorre com os serviços prestados pela Receita Federal do Brasil, a qual é uma secretaria, portanto, desconcentração administrativa. Já quando o Estado presta desempenha suas funções por meio de outras pessoas jurídicas, ocorre o que a doutrina chama de descentralização Gabarito: Errada 07. (2012 Cespe Câmara dos Deputados) A desconcentração consiste na criação, pelo poder público, de uma pessoa jurídica de direito público ou privado com a atribuição de titularidade e execução de determinado serviço público. (Certo/Errado) Resolução: Descentralização ocorre quando há a criação de uma entidade, pessoa jurídica. Ainda na questão, foi falado que atribui a titularidade de o Prof. Alexandre Baldacin 15 de 81

16 exercício da atividade, portanto é uma descentralização por outorga ou por serviço. Portanto errada Gabarito: errada 08. (TÉCNICO JUDICIÁRIO TRE/MS CESPE/2013) A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Resposta: Vimos que quando o ente estatal presta serviços diretamente por meio de órgão, que não possuem personalidade jurídica, o serviço é prestado de forma centralizada. Gabarito: Correta 09. (ANALISTA DE PLANEJAMENTO INPI CESPE/2013) O instituto da desconcentração permite que as atribuições sejam distribuídas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica com vistas a alcançar uma melhora na estrutura organizacional. Assim, concentração refere-se à administração direta; já desconcentração, à indireta. Resposta: Desconcentração e a prestação de serviços públicos por meio de órgão públicos que compõem uma mesma pessoa jurídica. Entretanto, tanto a concentração como a desconcentração podem se referir à administração direta como indireta. A descentralização sim que é a prestação do serviços por meio de outra pessoa jurídica. Gabarito: Errada 4.2 Administração Direta Administração direta pode ser conceituada como sendo o conjunto de órgãos que compõem as pessoas políticas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios) que desempenham a função pública de forma centralizada. Esses órgãos estão presentes nos três Poderes de cada pessoa política. Pessoas Políticas Órgãos Prof. Alexandre Baldacin 16 de 81

17 4.2.1 Conceito de órgão público Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Mas o que são os órgãos que desemprenham a função administrativa de forma centralizada nas pessoas políticas? A lei 9,784/99 fez uma definição de o que são os órgãos para aquela lei. Vejamos Art. 1 o 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta ; Como pode ser visto, os órgãos podem integrar a estrutura tanto de pessoas jurídicas da administração direta quanto indireta. Segundo a doutrina majoritária, órgãos são centros especializados de competências, sem personalidade jurídica que integram a estrutura administrativa de uma pessoa jurídica. Centro de competências ÓRGÃOS Despersonalizados Integram uma Pessoa Jurídica Desta forma, os órgãos atuam em nome do Estado, pois não tem vontade própria, expressam a vontade da entidade da qual fazem parte. 10. (ESAF - AFRFB/Tributária e Aduaneira/2005) Assinale, entre as seguintes definições, aquela que pode ser considerada correta como a de órgão público. a) Unidade personalizada, composta de agentes públicos, com competências específicas. b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com personalidade jurídica de direito público. c) Conjunto de agentes públicos hierarquicamente organizados. d) Centro de competências, com patrimônio, responsabilidades e agentes próprios, criado para uma determinada atividade. Prof. Alexandre Baldacin 17 de 81

18 e) Unidade organizacional, composta de agentes e competências, sem personalidade jurídica. Resolução: Como foi visto, os órgãos não possuem personalidade jurídica, desta forma não possuem patrimônio. Um conjunto de agente não é suficiente para conceituarmos órgão, e sim um centro de competências especializado, ou uma unidade organizacional composta de agentes e competências. Gabarito: E Não tendo personalidade jurídica, os órgãos não possuem patrimônio e não possuem vontade própria, portanto, sua atuação é imputada à pessoa jurídica a qual o órgão esta vinculado. Desta forma, podemos concluir que é adotada no Brasil a teoria do órgão ou da imputação para explicar como se é atribuído ao Estado os atos praticados por seus agentes. Teorias explicativas da relação entre o Estado e os órgãos e agentes que o compõem: 1. Teoria do Mandato: o agente representa o Estado por meio de mandato. Não se aplica no Brasil, pois não há como o Estado não tem vontade própria, não há como o Estado outorgar um mandato. 2. Teoria da Representação: o Estado seria tratado como se fosse incapaz. O Estado deve ter um tutor e curador que o representaria nos atos que praticar. Não é aceita no Brasil, pois o Estado não é incapaz, ele responde por seus atos. 3. Teoria da Imputação ou do Órgão: o Estado e o agente têm relação que decorre da previsão legal. É imputado ao agente a própria vontade do Estado. O Estado manifesta sua vontade por meio de seus órgãos. Quando o agente público se manifesta, é considerado que o próprio Estado se manifestou. Explica a figura do funcionário de fato que é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. 11. (FCC TJ-PE - Analista Judiciário) Em relação aos órgãos e agentes da Administração Pública é correto afirmar: a) a atuação dos órgãos não é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas tendo a prerrogativa de representá-la juridicamente por meio de seus agentes, desde que judiciais. b) a atividade dos órgãos públicos não se identifica e nem se confunde com a da pessoa jurídica, visto que há entre a entidade e seus órgãos relação de representação ou de mandato. Prof. Alexandre Baldacin 18 de 81

19 c) os órgãos públicos são dotados de personalidade jurídica e vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes porque estão ao lado da estrutura do Estado. d) como partes das entidades que integram os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções que lhe forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento. e) ainda que o agente ultrapasse a competência do órgão não surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade, posto não haver considerável distinção entre a atuação funcional e pessoal. Resolução: O órgão atua em nome da pessoa jurídica que ele integra, não há representação, a pessoa jurídica tem capacidade, já os órgãos, em função de não terem personalidade jurídica, em regra, não possuem capacidade. Alternativas a e b incorretas. Órgãos não possuem capacidade jurídica. Alternativa c incorreta. Havendo excesso na atuação do servidor, vimos que isto pode ocasionar a responsabilização do Estado e o agente pode responder perante a administração. Gabarito: D Esquematizando: TEORIA DO MANDATO Estado e Agente Público celebram um contrato de mandato O Agente Público atua em nome da pessoa jurídica do Estado Crítica: como o Estado celebra um contrato com o agente público se não tem vontade própria sem ele? TEORIA DA REPRESENTAÇÃO O Agente Público é representante do Estado por força de lei Equipara-se o Agente Público à figura do tutor/curador, que representa incapazes Crítica: Como o Estado confere representantes a si mesmo? Se o Estado é incapaz e precisa de representante, como poderá ser responsabilizado, conforme prevê a Constituição Federal (art. 37, 6º)? Art º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Prof. Alexandre Baldacin 19 de 81

20 TEORIA DO ÓRGÃO OU TEORIA DA IMPUTAÇÃO Teoria adotada no Brasil Relação entre Estado e Agente Público decorre de imputação legal O Estado manifesta sua vontade por meio dos órgãos A vontade do Estado é imputada ao Agente Público A vontade do Agente Público se confunde com a vontade do Estado Segundo disposto na própria Constituição Federal, somente por lei podem ser criados e extintos órgãos públicos. Lembram-se daquela diferença importantíssima que falamos na aula passada a respeito da possibilidade de o chefe do Poder Executivo utilizar decreto autônomo para extinção de funções e cargos públicos quando vagos. Vamos comparar os dispositivos constitucionais: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI dispor, mediante decreto, sobre b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. Esquematizando: Funções / Cargos VAGOS Órgão Podem ser extintos mediante decreto autônomo Criação e extinçao somente mediante LEI 12. (Cespe TJ/TJ RR/2012) Tanto a criação quanto a extinção de órgãos públicos depende da edição de lei específica; contudo, a estruturação e o estabelecimento das atribuições desses órgãos, desde que Prof. Alexandre Baldacin 20 de 81

21 não impliquem aumento de despesa, podem ser processados por decreto do chefe do Poder Executivo. Resposta: Como visto acima a tanto a criação ou extinção dos órgãos públicos necessitam de lei específica de iniciativa do chefe do executivo. Entretanto, há certas disposições a respeitos dos órgãos públicos que podem ser tratadas por meio de decretos do Poder Executivo (decretos autônomos), desde que não haja aumento de despesa. Gabarito: Correta Capacidade Processual dos Órgãos Públicos Em função de não possuírem personalidade jurídica (unidades administrativas despersonalizadas), os órgãos não possuem capacidade processual, não podendo assumir, em nome próprio, direitos e obrigações. Portanto, é a pessoa jurídica da qual o órgão faz parte que figura como um dos polos na relação jurídica. A incapacidade processual é regra, porém há exceções como é o caso dos órgãos previstos pela própria Constituição Federal (órgãos independentes e autônomos) que podem figurar como polo ativo para a defesa de suas prerrogativas ou atribuições constitucionais (prerrogativas funcionais), podendo impetrar mandado de segurança. 13. (2009/CESPE/TCU/Auditor) Em regra, os órgãos, por não terem personalidade jurídica, não têm capacidade processual, salvo nas hipóteses em que os órgãos são titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competências. Resolução: como vimos acima, a regra é que os órgãos não possuem capacidade processual, salvo os órgãos com validade diretamente constitucional (independentes e autônomos) que pode entrar em juízo em defesa de suas prerrogativas funcionais. Gabarito: Certa 14. (2004/Esaf - IRB/Advogado) Órgãos e entidades compõem a Administração Pública brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em alguns órgãos, de natureza constitucional, para a defesa de suas atribuições institucionais: a) autonomia funcional b) orçamento próprio Prof. Alexandre Baldacin 21 de 81

22 c) patrimônio próprio Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de d) capacidade judiciária e) titularidade de serviços públicos Resposta: Vimos que, em regra, os órgãos não possuem capacidade processual, característica própria das autarquias, entretanto há exceções relacionadas com os órgãos de natureza constitucional (independentes e autônomos) que possuem capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas funcionais. Gabarito: D Classificação dos Órgãos Públicos Há várias classificações doutrinarias a respeito dos órgãos públicos. Vamos aqui nos ater à classificação elaborada por Hely Lopes Meirelles por ser a que é mais cobrada pelas bancas de concurso público. I Quanto a Posição Estatal: Órgãos Independentes: são os diretamente previstos na CF, não estando subordinados a ninguém, representam cada um dos poderes. Gozam de independência política, autonomia administrativa e financeira para definir as políticas públicas que serão adotadas pelo Estado. Exemplo: Judiciário (STF, Tribunais Superiores, Juízes Singulares), Executivo (Presidência, Governadoria, Prefeituras), Legislativo (Congresso, Assembleias, Câmaras). As atribuições desses órgãos são exercidas por agentes políticos. Órgãos Autônomos: Possuem ampla autonomia administrativa e financeira, caracterizam-se como órgãos diretivos, subordinado ou vinculado aos órgãos independentes. Exemplos: Ministérios, Secretarias, Ministério Público, Tribunal de Contas, Banco Central. Órgãos Superiores: possuem poder de decisão, mas não possui independência nem autonomia e atuam plenamente vinculados aos órgãos autônomos, estão sujeitos ao controle hierárquico, realizam a coordenação para a implementação das políticas públicas planejadas. Exemplo: gabinetes, procuradorias, defensorias, secretarias, departamento da polícia federal. Órgãos de Execução ou Órgãos Subalternos: não possuem poder de decisão, nem independência nem autonomia, atuam vinculados aos órgãos hierarquicamente superiores para somente executarem as políticas coordenadas e planejadas. Prof. Alexandre Baldacin 22 de 81

23 Exemplo: zeladores, almoxarifados, portarias, promotores, defensores, secretários. Órgãos Independentes Aqueles que não possuem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, há somente o controle externo. São os órgãos de comando de cada um dos poderes, previstos no texto constitucional. POSIÇÃO ESTATAL Órgãos Autônomos Órgãos Superiores Órgãos Subalternos Ex.: Casas Legislativas, Chefias do Executivo, Tribunais, juízos monocráticos. Aqueles logo abaixo dos órgãos independentes. Não têm independência, mas têm autonomia e poder de decisão. Ex.: Ministérios, Secretarias de Estado. Aqueles subordinados aos órgãos independentes e aos órgãos autônomos. Não têm independência, não têm autonomia, possuem apenas poder de decisão. Ex.: Gabinetes, Procuradorias. Aqueles que exercem atribuições de mera execução. Não têm independência, não têm autonomia, não têm poder de decisão. Subordinados. Ex.: Seções de Expediente, de Pessoal, de Material, Portaria, Almoxarifado, Zeladoria. II Quanto a Estrutura: Órgãos Simples: possuem um só centro de competência, não possuem ramificações, desdobramentos. Ou seja, não são subdivididos em sua estrutura interna. Exemplo: gabinetes, procuradorias. Órgãos Compostos: possuem outros órgãos agregados. Possuem em sua estrutura diversos órgãos resultantes de desconcentração administrativa. Exemplo: Ministérios, Secretarias de Educação, Presidência e Casa Civil. OBS: Órgão Complexo não existe, somente há atos complexos (veremos a classificação dos atos em aula específica). Prof. Alexandre Baldacin 23 de 81

24 ESTRUTURA Órgãos Simples Órgãos Compostos Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Aqueles constituídos por um só centro de competência, não estão subdivididos em outros órgãos, não possuem ramificações em sua estrutura interna, como superintendências ou secretarias, unitários. Ex.: Gabinete. Aqueles que possuem ramificações e outros órgãos agregados à sua estrutura interna, como as subdivisões regionais e locais. Ex.: Ministérios, Secretarias de Estado. III Quanto a Atuação Funcional Agentes: Órgão Singular/Unipessoal: as decisões são tomadas por um só agente, que ocupa a chefia ou é seu representante. Exemplo: Presidência, Prefeitura, Juiz Singular. Órgão Colegiado/Pluripessoais: as decisões são tomadas por mais de um agente, mediante votação. Exemplo: Casas Legislativas, Congresso Nacional, Tribunais, Câmaras. ATUAÇÃO FUNCIONAL Órgãos Singulares Órgãos Colegiados Aqueles em que a tomada de decisão é feita por um único agente, unipessoais. Ex.: Presidência da República, Prefeitura Municipal. Aqueles em que a tomada de decisão é coletiva, realizada mediante obrigatória manifestação conjunta dos membros, pluripessoais. Ex.: CONFAZ, CARF, Congresso Nacional, Tribunais, Casas Legislativas. Além desta classificação de Hely Lopes Meirelles, parte da doutrina também classifica os órgãos quanto a sua posição territorial e quanto a seu objeto. Vejamos: Prof. Alexandre Baldacin 24 de 81

25 IV Quanto ao território: Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Órgãos Centrais: Exercem atribuições em todo o território nacional. Exemplo: Secretaria da Receita Federal, Ministérios. Órgãos Locais: têm uma atribuição restrita a um determinado local do território. Exemplo: Delegacias da Receita Federal de determinada localidade, Delegacias de Polícia. TERRITÓRIO Órgãos Centrais Órgãos Locais Aqueles que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal. Ex.: Ministérios, Secretarias. Aqueles que têm uma atribuição restrita a um determinado local do território. Ex.: Delegacias Regionais da Receita Federal, Delegacias de Polícia, Postos de Saúde. IV Quanto ao objeto: Órgãos Ativos: São aqueles que efetivamente prestam uma atividade ou serviço. Exemplo: Postos de saúde, escolas. Órgãos Consultivos: São aqueles de mera consulta. Exemplo: Procuradorias; Órgãos de controle: São aqueles que exercem o controle do patrimônio público, fiscalizam. Exemplo: Tribunais de Contas. OBJETO Órgãos Ativos Órgãos Consultivos Órgãos de Controle Aqueles que prestam uma atividade, efetivamente prestam um serviço. Ex.: Escola, Hospital. Aqueles de mera consulta. Ex.: Procuradorias. Aqueles que exercem controle, que fiscalizam. Ex.: Tribunal de Contas. Prof. Alexandre Baldacin 25 de 81

26 15. (Cespe Notários/TJ-PI/2013) No que se refere à estrutura da administração pública, aos agentes públicos e às atividades administrativas, assinale a opção correta. a) Quanto à posição hierárquica, consideram-se órgãos públicos superiores aqueles dotados de autonomia administrativa, financeira e técnica. b) Para a aplicação, no caso concreto, da teoria do órgão, cujo fundamento é o princípio da imputação volitiva concreta, é indispensável a presença de um agente público, legitimamente investido no exercício da atividade do órgão, não se compatibilizando essa teoria com a denominada função de fato ou com o exercício de atividade por agente de fato. c) A atividade administrativa pode ser realizada independentemente dos parâmetros estabelecidos pela lei. d) O princípio da publicidade, que rege o exercício das atividades administrativas, não autoriza a ação administrativa a divulgar informações de ofício, ainda que estas sejam de interesse público. e) Conforme a teoria do órgão, fundamentada na noção de imputação volitiva, os órgãos públicos, embora não sejam pessoas, podem exercer funções superiores e direção ou funções meramente executivas. Resposta: em relação á posição hierárquica, os órgãos públicos podem ser independentes, autônomos, superiores e subalternos. Os superiores são aqueles que em regra desempenha as funções de direção e comando, porém respeitando o controle hierárquico de sua chefia, não possuindo autonomia administrativa nem econômica. A teoria da imputação volitiva a ser estudada adiante é utilizada para justificar os atos praticados pelo funcionário de fato, que é aquele cuja investidura no cargo público se deu com algum vício, porém seus atos possuem aparência de serem regulares. Portanto incorreta em função de justamente ser referente a uma situação onde houve investidura ilegítima por parte do agente. Toda atuação administrativa deve estar em consonância com a determinação legal, de forma que o agente somente pode fazer o que a lei permitir, ao contrario do particular que pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir. O princípio da publicidade estabelece que toda atuação administrativa deve se dar de forma transparente. A lei /11, em seu art. 3 o, II, estabelece que a divulgação de informações de interesse público independe de solicitação. Gabarito: E 16. (Cespe TJDFT/2013) Os órgãos públicos classificamse, quanto à estrutura, em órgãos singulares, formados por um único agente, e coletivos, integrados por mais de um agente ou órgão. Prof. Alexandre Baldacin 26 de 81

27 Resposta: Quanto à estrutura, os órgão classificam-se em simples, aqueles que possuem apenas um centro de competências e compostos, aqueles que possuem mais de um centro de competências, ou seja, podemos dizer que há desconcentração nos órgãos compostos. Quanto a situação funcional podem ser singulares ou coletivos. Gabarito: Errada 17. (Cespe MPTCDF/2013) A atuação do órgão público é imputada à pessoa jurídica a que esse órgão pertence. Resposta: a teoria do órgão estabelece exatamente isto, em função de o órgão não possuir personalidade jurídica, sua atuação é imputada à pessoa jurídica a que ele pertence. Gabarito: correto. 18. (Cespe - Médico/PC ES/2010) Em relação à posição estatal, as casas legislativas e a chefia do Poder Executivo e dos tribunais classificam-se como órgãos superiores. Resposta: quanto à posição estatal os órgãos são classificados em independentes, autônomos, superiores e subalternos As casas legislativas (Senado, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais) e a chefia do Poder Executivos são classificados como independentes em função de se originarem diretamente da Constituição Federal. Os órgãos superiores são aqueles que possuem capacidade de comando, direção. Gabarito: Errado. 19. (Cespe - Médico/PC ES/2010) Consideram-se, em relação à estrutura, os ministérios e as secretarias de estado como órgãos compostos. Resposta: Em relação à estrutura os órgãos podem ser classificados em simples ou compostos. Os simples são aqueles um só centro de competência, já os compostos são aqueles que possuem mais de um centro de competências. Em regra, os ministérios e secretarias atuam por meio de seus conselhos e subsecretarias, portanto, em regra, são classificados em órgãos compostos. Gabarito: Correto. Resumindo: Prof. Alexandre Baldacin 27 de 81

28 Integram a estrutura da Administração direta ou da Administração indireta. Criação e extinção dependem de lei. Não têm personalidade jurídica. Quem responde pelos atos é a pessoa jurídica. São resultado da técnica de organização administrativa desconcentração. Não possuem patrimônio próprio. Órgãos Públicos Têm CNPJ apenas para fins fiscalizatórios dos fluxos dos recursos públicos. Não celebram contratos, em regra. São apenas os gestores do contrato. Quem celebra contrato é a pessoa jurídica. Exceção: Contrato de Gestão (art. 37, 8, CF) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Não têm capacidade processual, em regra. Exceção: em busca de prerrogativas funcionais. Constituição Federal: Art º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade (...). 4.3 Administração Indireta Vimos que é por meio da descentralização que surge a figura da administração indireta. Administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas administrativas (pessoas jurídicas), como autarquias e empresas públicas, que exercem suas atividades administrativas de forma descentralizada. São vinculadas à administração. Vejamos o que o decreto-lei 200/67, em seu artigo 4 o estabeleceu a respeito de administração indireta: Art. 4 A Administração Federal compreende: Prof. Alexandre Baldacin 28 de 81

29 II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Apesar de as disposições do Decreto-Lei 200/67 serem específicas ao Poder Executivo Federal, as outras esferas de governo (estados, Distrito Federal e municípios) têm como referencia importante o disposto em seus artigos como forma de organização administrativa. 20. (Cespe APGI/Administração/INPI/2013) A incumbência da administração pública federal no Brasil está diretamente ligada à presidência da República e aos ministérios. Resposta: Vejamos o que está estabelecido no DL 200/67, art. 4 o : Art. 4 A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundações públicas. Portanto, pode-se falar que a incumbência da administração pública federal no Brasil está diretamente ligada à presidência da República e aos ministérios. Gabarito: Correto. A descentralização administrativa é um instituto que tem por finalidade a delegação de funções específicas para pessoas jurídicas diversas dos órgãos dos entes políticos para que, de forma especializada os serviços públicos sejam prestados mais eficientemente. Essas pessoas jurídicas são Prof. Alexandre Baldacin 29 de 81

30 vinculadas (não existe relação hierárquica) ao ente estatal que o delegou tal função de forma que é possível ser feito o controle e avaliação de desempenho. Conforme veremos adiante, a regra é que as pessoas jurídicas da administração indireta são criadas para a prestação de um serviço público, entretanto, existem empresas públicas e sociedades de economia mista que são criadas para explorar a atividade econômica em sentido estrito. Vejamos o artigo 173 da CF: Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (grifo nosso) Administraçao indireta Regra Exceção Serviço público Atividade econômica (seg. Nacional / relevante interesse coletivo) Criação das entidades da administração indireta Segundo disposto no artigo 37, XIX da Constituição Federal, para que seja criada uma entidade da administração indireta é necessário que seja editada lei. Conforme veremos, a depender do caso, tal entidade será criada diretamente pela lei ou terá sua criação autorizada pela lei. XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação Tal dispositivo legal se refere ao princípio da legalidade para a criação de entidades integrantes da administração indireta. Em ambos os casos é necessária lei (criação legal ou autorização legal). Observação importante se refere ao fato de como as autarquias (pessoas jurídicas de direito público) são criadas diretamente pela lei, automaticamente adquirem personalidade jurídica, enquanto que as demais entidades integrantes da administração indireta (natureza jurídicas de direito privado) somente adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro público competente. Prof. Alexandre Baldacin 30 de 81

31 Autarquia Criaçao por lei específica Personalidade jurídica "automática" Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Fundação Públia / Empresa Pública / Sociedade de Econimia Mista Autorização Legal para a criação Personalidade jurídica com registro dos atos constitutivos Da mesma forma que ocorre para a criação das pessoas jurídicas que compõem a administração indireta, sua extinção somente pode se dar por lei. Assim como, a criação de subsidiárias destas entidades depende de lei específica. Com relação ao disposto no final do inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal, lei complementar é o instrumento legal usado para definir as áreas de atuação das fundações públicas. Cria Autarquias Lei ordinária específica Empresas Públicas Autoriza instituição Sociedades de Economia Mista Fundações Públicas Lei Complementar Define as áreas de atuação Conforme visto anteriormente, a administração pública direta cria essas entidades de forma que o serviço público seja prestado de forma mais eficiente por entidades dotadas de competências específicas. Isto decorre do princípio da especialidade, portanto, tais entidades somente podem atuar na área para qual foram criadas. Autonomia das entidades da administração indireta As pessoas administrativas integrantes da administração indireta possuem autonomia administrativa e patrimônio próprio. Como falado anteriormente, não há relação hierárquica entre o entre estatal e a entidade, o Prof. Alexandre Baldacin 31 de 81

32 que existe é uma vinculação que permite ai ente um controle finalístico (tutela), por meio do qual o ente verifica o cumprimento das funções que foram atribuídas para a entidade. Vejamos o que estabelece o Decreto-Lei 200/67 a respeito da supervisão ministerial (nome dado ao controle finalístico na esfera federal): Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República. Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos termos desta lei. (grifo nosso) 21. (Cespe ATA/MI/2013) Toda pessoa jurídica da administração pública indireta, embora não se subordine, vincula-se a determinado órgão da estrutura da administração direta, estando, assim, sujeita à chamada supervisão ministerial. Resposta: Vimos que apesar de não haver hierarquia entra a administração direta e as entidades da administração indireta, á o que a doutrina chama de supervisão ministerial, ou seja, tais entidade estão vinculadas a determinado órgão da administração direta que realiza o controle finalístico dos atos das entidades da administração indireta. Gabarito: Correta 22. (FCC AL-PB Procurador) É característica do regime jurídico das entidades da Administração Indireta: a) a existência de entidades de direito público, como as autarquias e empresas públicas, dotadas de prerrogativas semelhantes às dos entes políticos. b) a ausência de subordinação hierárquica entre as pessoas administrativas descentralizadas e os órgãos da Administração Direta responsáveis pela sua supervisão. c) a obrigatoriedade de contratação de pessoal das entidades descentralizadas por meio do regime celetista. d) que a existência legal das entidades descentralizadas decorra diretamente da promulgação de lei instituidora e) a obediência de todas as entidades descentralizadas à Lei Complementar no 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Prof. Alexandre Baldacin 32 de 81

33 Resposta: Conforme visto na parte teórica, uma das características da administração indireta é a ausência de hierarquia entre o ente estatal e a entidade competente, o que há é vinculação. A alternativa d está incorreta, somente as autarquias são criadas diretamente pela lei, as demais entidades têm sua criação autorizada pela lei. As demais alternativas serão estudadas com o decorrer da aula. Gabarito: b Esquematizando: Têm personalidade jurídica própria São resultado da descentralização por outorga / delegação Têm patrimônio e receita própria Entidades da Administração Indireta Não há subordinação à Administração Direta, apenas vinculação Possuem autonomia técnica, administrativa e financeira Sujeitas ao controle finalístico da Administração Direta Criação e extinção dependem de lei 23. (CESPE - TEFC/Apoio Técnico e Administrativo/Técnica Administrativa/2007) Julgue os itens a seguir, acerca da organização administrativa da União. A administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União e exercem seus poderes e competências de modo centralizado, ao passo que a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas públicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada. Resposta: A atuação administrativa pode se dar de forma centralizada, através dos órgãos públicos ou através de entidades com personalidade jurídica que compõem a administração indireta, através do processo de descentralização administrativa. Gabarito: Certa. Prof. Alexandre Baldacin 33 de 81

34 Autarquias Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de São pessoas jurídicas de direito público criadas por lei específica (princípio da legalidade), com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público típico de Estado (saúde, educação, previdência social, etc.) de forma descentralizada, mediante controle administrativo (finalístico ou supervisão) exercido nos limites da lei. São entidades integrantes da administração indireta. De forma geral, a doutrina conceitua autarquia como sendo um Serviço Público Personificado, desta forma, somente deve ser feita a outorga (titularidade e execução) de serviço público às autarquias e não podem atuar na área econômica ainda esta atuação seja de interesse social (a atuação estatal na área econômica fica restrita às empresas públicas e sociedades de economia mista). Em função de as autarquias desempenharem funções típicas estatais, assim como sua natureza ser de pessoa jurídica de direito público, tanto as prerrogativas como os deveres, privilégios e restrições que o Estado possui para o desempenho de sua função são outorgados pelo ordenamento jurídico a elas. 24. (Cespe Técnico Administrativo/ANTT/2013) As autarquias submetem-se ao regime jurídico de direito privado quanto a criação, extinção, poderes, prerrogativas e privilégios. Resposta: as autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Gabarito: Errado. 25. (Cespe Técnico Administrativo/ANTT/2013) As autarquias só podem ser criadas pela União. Resposta: as autarquias são uma das entidades que podem ser criadas pelos entes públicos para a prestação de serviços públicos de forma descentralizada por meio da administração indireta. Podem ser criadas por todas pessoas políticas (União, estados, Distrito Federal e municípios). Gabarito: Errado. 26. (Cespe APGI/Administração/INPI/2013) Compreendem-se como entidades da administração direta, dotadas de personalidade jurídica própria, as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Resposta: tais entidades são dotadas de personalidade jurídica própria, porém compõem a administração indireta. Gabarito: Errada Prof. Alexandre Baldacin 34 de 81

35 São exemplos de prerrogativas funcionais das autarquias: - os seus atos administrativos gozam da presunção de legitimidade e veracidade; - os seus bens são inalienáveis (em regra), imprescritíveis (não estão sujeitos a usucapião) e impenhoráveis (pagamento de dívidas por precatórios); Inalienáveis (enquanto afetados) Bens das Autarquias Imprescritíveis (não sujeitos a usucapião) Impenhoráveis (pagamento de dvidas por precatórios) - possuem imunidade tributária, em relação aos impostos que incidem sobre seu patrimônio, bens e serviços, desde que vinculados a suas atividades essenciais, ou às delas decorrentes (art. 150, VI, a e 2º, da Constituição); - prazos processuais inerentes à Fazenda Pública (dobro para recorrerem de sentenças que lhes sejam desfavoráveis e o prazo em quádruplo para contestarem); Prazos Processuais Recorrer Contestar DOBRO QUADRUPLO - As dívidas passivas (crédito em favor de terceiros) prescrevem em cinco anos; - Sujeitas ao duplo grau de jurisdição: em litigio judicial, caso uma autarquia perca a lide em juízo singular, a causa sobe para o tribunal competente de forma automática (exceto para as causas até 60 salários mínimos e em causas que existam jurisprudência do STF ou Súmula de tribunal Superior), sem a necessidade de a autarquia interpor recurso (é o que se denomina de reexame necessário). - As causas (comuns) em que autarquias federais são partes são julgadas na Justiça Federal, salvo as de acidentes de trabalho (de Prof. Alexandre Baldacin 35 de 81

36 competência da Justiça Estadual) e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (art. 109, I, CF/88). Para as autarquias estaduais e municipais, a competência para causas comuns é da Justiça Estadual. Autarquia Federal Regra (causas comuns) Excessões Justiça Federal Acidente de Trabalho Justiça do Trabalho Justiça Eleitoral 27. (Cespe - AJ TJDFT/Judiciária/2013) Nos litígios comuns, as causas que digam respeito às autarquias federais, sejam estas autoras, rés, assistentes ou oponentes, são processadas e julgadas na justiça federal. Resposta: Conforme vimos acima, art. 109, I da Constituição Federal de 88 estabelece que as causas comuns, nas quais autarquia federal seja autora, ré, assistente ou oponente, devem ser julgadas na Justiça Federal. Gabarito: Correto - possibilidade de alteração unilateral dos contratos celebrados; - podem requisitar bens de particulares; - possuem a prerrogativa de promover desapropriações; Em contrapartida, vamos ver algumas restrições que são impostas às autarquias: - devem realizar concurso público para poderem contratar servidores para cargos efetivos; 28. (Cespe SERPRO/2013) Os servidores das autarquias sujeitam-se ao regime jurídico único da entidade-matriz. Resposta: Vejamos o que está disciplinado no art. 39 da Constituição Federal: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e Prof. Alexandre Baldacin 36 de 81

37 planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Portanto, segundo a CF, vigora o regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Portanto, os servidores de tais entidades sujeitam-se ao regime jurídico único da entidade política que as criou. Gabarito: Correto. - a aquisição de bens e serviços deve ser feita através de processo licitatório, nos termos da Lei nº 8.666/93; - estão sujeitas ao controle por parte dos tribunais de contas; Apesar de possuírem maior autonomia administrativa em relação ao Poder Executivo, a doutrina majoritária aceita que é possível que das decisões das autarquias caiba recurso à Administração Central, são os chamados recursos hierárquicos impróprios. Tais recursos tem este nome em função de as entidades da administração indireta não estarem hierarquicamente relacionadas com a administração direta. Para esta parte da doutrina, para que seja possível o recurso hierárquico impróprio, deve ter havido previsão na lei que instituiu a entidade e está restrito ao âmbito do Poder Executivo. A nomeação dos dirigentes das autarquias é ato privativo do Presidente da República para as autarquias federais (artigo 84, XXV da CF) e, por simetria, do Governador, nos estados e no Distrito Federal e dos Prefeitos nos municípios. Em casos especiais (Banco Central por exemplo), é possível que seja necessária prévia aprovação do Senado (em caso de autarquia federal) para a nomeação de seus dirigentes (artigo 84, XXV da CF, combinado com o artigo 53,III, f da CF). Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador- Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: f) titulares de outros cargos que a lei determinar ; (grifo nosso) Prof. Alexandre Baldacin 37 de 81

38 Questão interessante se refere ao fato de que somente para a nomeação pode ser exigida prévia autorização por parte do Senado Federal, não podendo nem a lei que instituir determinada autarquia estabelecer tal dispositivo para a exoneração dos dirigentes das autarquias. Prévia aprovação Legislativa Nomeaçao de Dirigentes Exoneração de Dirigentes Pode ser prevista pela CF ou por lei Nem a lei que instituir a autarquia pode fazer esta previsão Conforme foi visto, as autarquias possuem capacidade apenas administrativa, não possuindo capacidade política (editar normas primárias), ou seja, administram a si próprias de acordo com as regras contidas na lei que as instituiu. Segundo a doutrina majoritária, as autarquias podem ser divididas em subespécies: Comuns ou ordinárias Profissionais ou corporativas Sob Regime Especial Autarquias Geográficas ou territoriais Fundacionais Associações Públicas Prof. Alexandre Baldacin 38 de 81

39 Podemos ainda elencar como sendo prerrogativa das autarquias os seguintes privilégios: - isenção de custas judiciais, salvo no caso de obrigação de reembolsar despesas judiciais feitas pela parte vencedora do litígio (Lei 9.289/1996, art. 4º, I e parágrafo único); - e, segundo Súmula N o 644 do STF e Lei 9.469/1997, art. 9º, despensa de instrumento de mandato por parte do titular do cargo de procurador de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais em juízo; Súmula nº 644/STF: Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo. 29. (Cespe Procurador Geral/AGU/2013) As autarquias, que adquirem personalidade jurídica com a publicação da lei que as institui, são dispensadas do registro de seus atos constitutivos em cartório e possuem as prerrogativas especiais da fazenda pública, como os prazos em dobro para recorrer e a desnecessidade de anexar, nas ações judiciais, procuração do seu representante legal. Resposta: Vimos que a autarquia é posso jurídica de direito público criada por meio de lei especifica, portanto fica afastada a necessidade de inscrição de seus atos constitutivos, possuem prerrogativas próprias da fazenda pública e, segundo sumula do STF, despensa de instrumento de mandato por parte do titular do cargo de procurador de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais em juízo; Gabarito: Correta 30. (Cespe - AA/PRF/2012) São exemplos de prerrogativas estatais estendidas às autarquias a imunidade tributária recíproca e os privilégios processuais da Fazenda Pública. Resposta: vimos que este é um das prerrogativas que as autarquias possuem. Gabarito: Correto 1 AUTARQUIAS COMUNS/ORDINÁRIAS: são aquelas que não apresentam nenhuma peculiaridade. Na esfera federal, se enquadra integralmente no regime estabelecido pelo Decreto-Lei 200/67, nas outras esferas de governo enquadram-se no regime que os respectivos entes federados estabeleçam ara suas entidades. EX: INSS, IBAMA, UFMS, INCRA. 2 - SOB REGIME ESPECIAL: são autarquias que possuem certos privilégios específicos conferidos pela lei que as instituiu de modo que é aumentada sua autonomia quando comparadas com as autarquias comuns. Prof. Alexandre Baldacin 39 de 81

40 Em regra são criadas com a finalidade de regularem certos setores da atividade econômica ou administrativa. São exemplos as agencias reguladoras, o BACEN, Universidades Públicas (seus dirigentes são escolhidos por votação e também porque têm maior liberdade pedagógica). Alguns dos privilégios conferidos às autárquicas podemos citar o mandato fixo de seus dirigentes que não podem ser exonerados antes do término do mandato, salvo por falta grave e poder normativo (normas secundárias de caráter eminentemente técnico). O regime especial conferido às autarquias não é um regime especial específico que é aplicado a todas autarquias que recebem esta qualificação. Cada autarquia sob regime especial recebe certas prerrogativas especificas relacionadas com suas finalidades essenciais, geralmente possuem maior autonomia em relação ao ente instituidor. 3 - FUNDACIONAIS: são fundações públicas instituídas diretamente por lei específica, cuja natureza jurídica é de direito público. Vimos que a regra quando falamos de fundações públicas é que a lei somente autoriza sai criação, entretanto, em casos excepcionais, a lei pode criar diretamente a fundação. Neste caso, a doutrina denomina esta fundação pública, entidade integrante da administração indireta, como sendo uma verdadeira autarquia fundacional. Segundo a doutrina, a distinção entre autarquia e fundação pública de direito público é meramente conceitual, pois, como vimos, as autarquias podem ser consideradas um serviço personificado, enquanto que a fundação de direito público seria um patrimônio personificado. CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO (AUTARQUIAS FUNDACIONAIS) Pessoas jurídicas de direito público Criadas por lei ordinária específica Prestam serviços públicos Gozam das prerrogativas típicas dos entes políticos Seus bens se enquadram como bens públicos Seus atos e contratos, em regra, são atos e contratos administrativos Sujeitas ao regime de precatório Seus débitos com terceiros prescrevem em 5 anos Sujeitam-se à regra da responsabilidade objetiva do Estado Dever de licitar, nos termos da Lei n /93 Prof. Alexandre Baldacin 40 de 81

41 4 - ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS: criação recente em nosso ordenamento jurídico, esta entidade se forma quando entes políticos se reúnem e tendo uma finalidade comum celebram um contrato de consórcio. Deste contrato nasce uma nova pessoa jurídica chamada de ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS que são pessoas jurídicas de direito público. Vejamos o que está estabelecido no artigo 41, IV, do Código Civil: Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; Outra questão interessante a respeito das associações públicas se relaciona com os consórcios públicos. Os consórcios públicos são pessoas jurídicas formadas exclusivamente por entes políticos (União, estados, Distrito Federal e municípios) para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive com a realização de objetivos de interesse comum. Veremos que os consórcios públicos podem ter natureza jurídica tanto de direito público quanto de direito privado. Quando forem de direito público, serão considerados associações públicas e terão natureza autárquica, integrante, simultaneamente, da administração indireta de mais de um ente federado - autarquia multifederada ou interfederativa. Consórcio Público Direito Público Direito Privado - Associação Pública - Natureza autárquica; - Autarquia multifederada; - Associação civil - Ato constitutivo deve ser registrado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas O representante legal será eleito dentre os Chefes do Executivo dos entes que integram o consórcio público. Lembrando que o consórcio está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do TC ligado ao representante legal. O consórcio público pode ser contratado com dispensa de licitação, pelos entes da Administração Direta ou Indireta dos entes da Federação consorciados. A União só participará de consórcio público em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Não pode haver consórcio público celebrado entre um estado e município de outro estado. Prof. Alexandre Baldacin 41 de 81

42 Cabe frisar que A União não poderá formar um consórcio público diretamente com um Município sem a participação do Estado no qual este Município se encontra, também não poderão ser formados consórcios públicos entre um Estado e um Município integrante de outro Estado. Por outro lado, para o consórcio com personalidade de direito privado a lei não esclarece se integram ou não a administração indireta dos entes federados que o formaram. Segundo Mari Sylvia Zanella di Pietro, não faz sentido um ente público instituir uma entidade administrativa para desempenhar serviço público sem que essa entidade integre sua administração, como se fosse uma entidade de direito privado. Apesar de certa divergência doutrinaria a respeito de integrar ou não a administração pública, o consórcio público de direito privado, deverá observar as normas de direito público em relação à licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. O consórcio será constituído por contrato, cuja celebração dependerá de prévia subscrição de protocolo de intenções, que é um contrato preliminar que ratificado pelos entes da Federação converte-se em contrato de consórcio pública. Cada ente federado participante do consórcio deverá aprovar uma lei que ratifique o protocolo de intenções. Sendo retificado, estará celebrado o contrato e o consórcio público estará constituído. Pode ser que na lei que cada ente aprove, haja uma reserva, o que é chamada de consorciamento parcial ou condicional. Tais reservas devem ser aceitas pelos demais entes consorciados para que tenha validade. Na formação dos consórcios públicos, há a previsão de duas espécies de contratos: o contrato de rateio e o contrato de programa. O contrato de rateio determina a forma como os repasses de recursos de cada ente federado que compõe o consórcio. Em regra, os contratos são formalizados em cada exercício financeiro e, em regra, seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que suportam tais contratos, exceto de houver previsão no plano plurianual ou haja previsão de cobrança de tarifas caso o objeto seja a prestação de serviço público. Havendo falta de repasse de verba por parte de um ente federado de acordo com o contrato de rateio, tal ente pode ser suspenso da participação do consórcio público e, caso não seja regularizada tal falta de repasse, tal ente pode até ser excluído do consórcio. O contrato de programa se relaciona com a forma como será prestado o serviço público (obrigação de cada ente, forma de prestação, etc.). O contrato de programa pode ser celebrado diretamente pelas entidades que integram a administração indireta dos entes consorciados, desde que haja tal previsão no contrato do consórcio. Prof. Alexandre Baldacin 42 de 81

43 Consórcio Público Contrato de rateio Contrato Programa Forma dos repasses De recursos Forma de prestação dos serviços Também há a previsão de que o contrato de programa permaneça vigente mesmo após a extinção do consórcio público, de forma que não haja descontinuidade na prestação do serviço público. Vejamos o que está disciplinado nos 4 o e 5 o da lei /05: 4 o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. 5 o Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados. 5 - GEOGRÁFICAS/TERRITORIAIS: são os territórios federais criados pela União, atualmente inexistentes em nosso ordenamento na verdade não tem nada de autarquia porque autarquia é entidade administrativa criada para prestar serviço público, e o Território não tem essa finalidade. 6 - PROFISSIONAIS/CORPORATIVAS: são as autarquias formadas a partir de uma base associativa, também chamadas de Conselhos Profissionais, são incumbidas da inscrição dos profissionais e de fiscalizar suas atividades em suas áreas de competência. Os Conselhos de Classe por exercerem poder de polícia e em nome da segurança jurídica o conselho de classe não pode ter natureza privada. Alguns autores e o STJ se referem aos Conselhos de Classe como sendo uma autarquia sui generis, por desempenharem atividade típica de Estado, poder de polícia, mas não estão vinculados a algum órgão Ministerial. O STF confirma a natureza autárquica dos Conselhos como podemos verificar no recurso extraordinário : Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do Prof. Alexandre Baldacin 43 de 81

44 exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no art. 37 II, da CB/1988, quando da contratação de servidores. São exemplos dos Conselhos de Classe os Conselhos Regionais de Odontologia (CRO), os Conselhos Regionais de Medicina Veterinária (CRMV), etc. A OAB, para o STF é um serviço público independente, não sujeito a controle ou fiscalização, por conta de suas características específicas, não tendo natureza autárquica ou fundacional. Vejamos como o STF se refere à OAB (ADIN 3.026): "Não procede a alegação de que a Ordem dos Advogados do Brasil OAB sujeita-se aos ditames impostos à administração pública direta e indireta. A OAB não é uma entidade da administração indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como autarquias especiais para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas agências. Por não consubstanciar uma entidade da administração indireta, a OAB não está sujeita a controle da administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.... Resumo de Autarquias: Criação extinção e Lei específica de iniciativa do chefe do executivo caso seja uma autarquia ligada e este Poder - Princípio da simetria Natureza Jurídica Pessoa jurídica de direito público. Atividade desenvolvida Atividades típicas da administração pública prestação de serviço público; - Auto administra: administra a si própria segundo a lei que a instituiu Atos e contratos Dirigentes Pessoal Licitação Em regra são atos administrativos - estendem-se a ela os poderes, privilégios e restrições que o Estado dispõe para desempenho da função administrativa. Investidos na forma prevista na lei instituidora, nomeação privativa do chefe do Executivo. Pode ser exigida prévia aprovação por parte do Senado Federal. Quem trabalha em autarquia é servidor público e segue todo o regime próprio ao servidor público (estatutário). A regra é licitar, salvo inexigibilidade e dispensa de Prof. Alexandre Baldacin 44 de 81

45 licitação. Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Responsabilidade civil Bens Responde de forma objetiva, por danos causados a terceiros- art. 37, 6, CF (prazo prescricional de 5 anos) Bens públicos, aplicam-se todos os atributos dos bens públicos das pessoas políticas (impenhorabilidade, imprescritibilidade, impossibilidade de oneração, inalienabilidade) Pagamento dívidas Prazos processuais Tributação de Precatórios art. 100, CF (Cada autarquia tem a sua fila própria para pagamento). Dobro para recorrer e em Quádruplo para contestar. Imunidade tributária recíproca quanto aos IMPOSTOS sobre o patrimônio, renda e serviços desde q vinculados às finalidades essenciais. Juiz competente Autarquias federais: Justiça Federal, autarquias estaduais e municipais: Justiça Estadual. Exceção para Acidentes do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho. Decisões Judiciais Se desfavoráveis se submetem ao duplo grau de jurisdição obrigatório (reexame necessário). Exceção: ação até 60 salários mínimos e as que têm matéria já foi decidida pelo pleno do tribunal. Relação com o ente instituidor A relação entre a autarquia e o ente político que a criou é de VINCULAÇÃO administrativa (controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão). OBS: Autarquias estão sujeitas a contabilidade pública e a lei de responsabilidade fiscal Fundações Públicas De acordo com a doutrina do direito privado, as fundações seriam uma personificação de um patrimônio, com finalidade não-lucrativa de cunho eminentemente social, fins religiosos, morais, culturais e assistenciais. Na esfera civil, a instituição de fundações é feita mediante a personificação de parte dos bens de um particular que os destaca de seu patrimônio com a finalidade de se buscar fins sociais. Vejamos o que o artigo 62 do Código Civil estabelece a respeito das fundações (privadas): Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, Prof. Alexandre Baldacin 45 de 81

46 especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. De forma geral, podemos concluir que tanto para as fundações públicas como para as fundações privadas é necessária a presença de três elementos: Dotação patrimonial (parte de um patrimônio é saparado para uma finalidade específica) Elementos que compõem uma Fundação Atividade de Interesse Social Sem fins lucrativos Públicas Autorização Legislativa Na esfera pública, vejamos o que está disposto no artigo 5 o do Decreto- Lei 200/67 a respeito das fundações públicas: Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Portanto, a primeira conclusão que podemos tirar é que não é admitida a exploração de atividade econômica como sendo atividade das fundações, ou seja, não podem ter finalidade lucrativa, independentemente se na esfera privada ou na esfera pública. Prof. Alexandre Baldacin 46 de 81

47 Fundações privadas Fundações públicas constituídas por ato de vontade um particular constituídas por iniciativa do Poder Público patrimônio privado patrimônio público 31. (CESPE - TEFC/Apoio Técnico e Administrativo / Técnica Administrativa / 2012) A respeito da organização administrativa da União, julgue o item seguinte. Não se admite a criação de fundações públicas para a exploração de atividade econômica. Resposta: como vimos, as fundações não podem atuar na atividade econômica com a finalidade lucrativa. Gabarito: Correta Trata-se de um patrimônio personalizado, q compõe a administração indireta, criada ou autorizada por lei, destinado a uma finalidade específica de interesse social sem fins lucrativos, tendo normalmente caráter assistencial, educacional, ou de pesquisa. Apesar de o Decreto-Lei somente ter previsto a fundações públicas de natureza privada, a doutrina majoritária e o próprio STF admitem a possibilidade de as fundações públicas serem instituídas com natureza jurídica de direito público ou de direito privado. Na hipótese de ser criada uma fundação pública de direito público, a entidade será criada diretamente pela lei específica, adquirindo personalidade jurídica assim que a lei entrar em vigor, da mesma forma que ocorre com as autarquias. Prof. Alexandre Baldacin 47 de 81

48 Fundações Públicas Direito Privado Direito Público Criação AUTORIZADA por lei específica Criação DIRETAMENTE por lei específica Autarquias Fundacionais 32. CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria Governamental/2008 O regime jurídico das fundações públicas e o das autarquias distinguem-se quanto à forma de sua criação, pois as fundações públicas, ao contrário das autarquias, não são criadas por lei e, sim, têm a sua criação autorizada por lei. Reposta: Conforme vimos, as fundações públicas podem ser de direito público ou de direito particular. Caso não seja falado nada na questão, devemos considerar que está sendo mencionada uma fundação pública de direito privado, portanto, com criação autorizada por lei específica e sua criação e aquisição de personalidade jurídica se dá com a inscrição da escritura pública no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Gabarito: Certa 33. (CESPE STF/Técnico Judiciário - Área Administrativa / 2013) Acerca da organização da administração pública, julgue os itens a seguir. A fundação pública de direito privado tem sua instituição autorizada por lei específica, cabendo a lei complementar definir as áreas de sua atuação. Resposta: Vimos que as fundações públicas podem ser de direito público ou de direito privado. Em relação às de direito privado, a doutrina esclarece que sua criação é autorizada por lei específica e adquirem personalidade jurídica com a respectiva inscrição de seus atos constitutivos, cabendo a lei complementar especificar sua área de atuação. Gabarito: Correta Prof. Alexandre Baldacin 48 de 81

49 Conforme foi dito anteriormente, a distinção entre fundação pública de direito público e autarquia é meramente conceitual, pois, neste caso, a fundação seria um patrimônio público personalizado com finalidade específica (interesse social), enquanto as autarquias podem ser conceituadas como sendo um serviço público personificado. 34. (CESPE AGU/Procurador Federal / 2013) No que se refere às entidades da administração pública indireta, julgue os próximos itens. As fundações públicas podem exercer atividades típicas da administração, inclusive aquelas relacionadas ao exercício do poder de polícia. Resposta: Vimos que as fundações públicas podem ser de direito público ou de direito privado. Segundo a doutrina, as fundações públicas de direito público são verdadeiras autarquias, ou seja, são autarquias fundacionais, havendo distinção meramente conceitual. Portanto, podem exercer todas as atividades típicas da Administração Pública, como prestar serviços públicos e exercer poder de polícia. Gabarito: Correta Podemos citar como exemplos de fundações públicas de direito público a FUNAI, FUNASA, etc. Cabe ressaltar que o artigo 37, XIX da CF estabelece que cabe à lei complementar estabelecer as áreas e atuação das fundações públicas. Tal lei seria aplicável tanto para fundações públicas de direito público como para fundações públicas de direito privado, porém ainda não foi editada. Apesar de não editada a norma que estabelece as áreas de atuação das fundações públicas, é consenso na doutrina que as fundações não podem atuar na área econômica, somente podendo atuar em áreas de interesse social (educação, saúde, assistência social, pesquisa cientifica, proteção ao meio ambiente, etc.). Por se equipararem às autarquias, o regime jurídico dos funcionários das fundações públicas de direito público é o ESTATUTÁRIO, sendo servidores públicos, já para as fundações públicas de direito privado, o regime jurídico é o CELETISTA, ser agentes são empregados públicos. Prof. Alexandre Baldacin 49 de 81

50 Regime Jurídico dos Funcionários Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de Direito Público Estatutários Fundação Pública Direito Privado Celetistas (CLT) Da mesma forma, o foro competente para julgar as causas comuns em que fundações públicas de direito público FEDERAIS forem parte compete à Justiça Federal. Para as fundações publicas de direito público estaduais e municipais, compete à Justiça Estadual julgar os litígios em que foram parte. Com relação às fundações públicas de direito privado, o foro competente para julgamento das causas será a Justiça Comum Estadual. Por consequente, tudo o que se refere às autarquias são extensíveis às fundações públicas de direito público. Portanto, tais fundações têm prazos processuais mais dilatados (dobro para recorrer e quadruplo para contestar), gozam de imunidades em relação a seu patrimônio, bens e serviços vinculados a suas finalidades essenciais e as delas decorrentes. Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos. Apesar de não ser a regra, alguns bens das fundações públicas de direito privado podem se sujeitar a algumas regras de direto público, por exemplo, impenhorabilidade dos bens empregados diretamente na prestação do serviço público em função do princípio da continuidade do serviço público. Questão interessante se relaciona à imunidade sobre patrimônio, bens e serviços das fundações públicas de direito privado, segundo o STF, tais imunidades alcançam todas as fundações públicas instituídas e mantidas pelo Poder Publico, independente de sua natureza ser de direito público ou de direito privado, desde sejam vinculados com as finalidades essenciais de tais entidades. Fundações Públicas de direito Público ou Privado Imunidades sobre Patrimônio / Bens / Serviços vinculados a suas finalidades essenciais Por fim, determina o Código Civil que o Ministério Público velará pelas fundações. Tal dispositivo se refere às fundações privadas, instituídas e mantidas por particulares. Em relação às fundações públicas, o STF (ADI Prof. Alexandre Baldacin 50 de 81

51 2.794) fez referência expressa que o Ministério Público deverá velar por elas. Para a doutrina majoritária, não haveria tal necessidade já que tais entidades, por integrarem a administração indireta, estão vinculadas a um ente político que pode exercer seu controle finalístico (tutela administrativa) e ainda estão sujeitas aos controles exercidos pelos tribunais de contas. Atuação do Ministério Público nas fundações Públicas STF Doutrina Majoritária MP deverá velar pelas Fundações Públicas Não há necessidade de o MP velar, há controle finalístico e contole dos Tribunais de Contas 35. (CESPE AGU/Procurador Federal / 2013) O Ministério Público deverá realizar o controle sobre as atividades das fundações públicas, assim como o faz em relação às fundações privadas. Resposta: conforme entendimento da doutrina dominante, não há necessidade de o MP velar pelas fundações publicas em função de já haver controle finalístico por parte do ente instituidor da entidade e por parte do Tribunal de Contas, entretanto, segundo o STF (Adin 2.794), o Ministério Público tem o dever de velar por tais entidades. Portanto, nesta questão como não faz referencia a respeito do entendimento do STF, devemos considerar o entendimento da doutrina dominante. Gabarito: Errada 36. (2007/CESPE AGU) A propósito da veladura das fundações pelo Ministério Público, julgue os itens seguintes. De acordo com o STF, cabe ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios velar pelas fundações públicas e de direito privado em funcionamento no DF, sem prejuízo da atribuição, ao Ministério Público Federal, da veladura das fundações federais de direito público que funcionem, ou não, no DF ou nos eventuais territórios. (CERTO/ERRADO) Resposta: Vimos que a doutrina majoritária estabelece que não haveria a necessidade de o MP velar pelas fundações pública instituídas e mantidas pelo Poder Público em função de haver o controle finalístico por parte do ente que a Prof. Alexandre Baldacin 51 de 81

52 criou e o controle exercido pelos Tribunais de Contas, e este deve ser o posicionamento a ser adotados como regra geral nas provas. Entretanto, a questão foi especifica em relação ao posicionamento adotado pelo STF, o qual determina que o MP deve velar pelas fundações públicas a despeito dos controles inerentes à administração indireta. Portanto, por ter pedido especificamente o posicionamento do STF, a questão está correta. Gabarito: CERTO. Em relação às fundações públicas de direito privado, devemos fazer algumas considerações. Diferentemente do que ocorre para as fundações públicas de direito públicos, para as de direito privado sua criação somente ocorre com a inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e é só neste momento em que adquirem personalidade jurídica. São criadas para desenvolverem atividades de interesse social da mesma forma que as fundações de direito público, entretanto, não podem exercer atividades que exijam o poder de império do Estado, atividades típicas de Estado. Da mesma forma não possuem poder normativos para editar normas infralegais de caráter eminentemente técnico. Seus bens, em regra, são bens privados, podendo os bens vinculados a suas finalidades essenciais gozarem de certas prerrogativas características dos bens públicos como a impenhorabilidade em função do princípio da continuidade do serviço público. Não possuem processo especial de execução de suas dívidas em virtude de sentença judicial (precatórios) e não podem ser sujeitos ativos tributários, estes somente podem ser pessoas jurídicas de direito público. Personalidade Jurídicas somente com a Inscrição de seus atos. Não podem desempenhar atividades que exijam o poder de império. Fundações Públicas de Direito Privado Não têm poder normativo. Em regra, seus bens são bens privados. Não estão sujeitas ao regime de precatórios Judiciais. Não podem ser sujeitos ativos tributários. Prof. Alexandre Baldacin 52 de 81

53 37. (2005/ESAF AFTE/RN) O patrimônio personificado, destinado a um fim específico, que constitui uma entidade da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, cuja criação depende de prévia autorização expressa por lei, se conceitua como sendo: a) um órgão autônomo. b) um serviço social autônomo. c) uma autarquia. d) uma empresa pública. e) uma fundação pública. Resposta: patrimônio personificado se refere às fundações publicas. Gabarito: E 38. (FCC TRT - 24ª REGIÃO-MS/Analista Judiciário) São características das autarquias e fundações públicas: a) Processo especial de execução para os pagamentos por elas devidos, em virtude de sentença judicial; Impenhorabilidade dos seus bens. b) Imunidade tributária relativa aos impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes; Prazos simples em juízo. c) Presunção de veracidade, imperatividade e executoriedade dos seus atos; Não sujeição ao controle administrativo. d) Prazos dilatados em juízo; Penhorabilidade dos seus bens. e) Processo de execução regido pelas normas aplicáveis aos entes privados; Imunidade tributária relativa aos impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Resposta: Como vimos, as autarquias e as fundações públicas de direito público possuem algumas prerrogativas próprias, pois executam funções típicas de Estado. Algumas dessas prerrogativas são: - Pagamento de dívidas por precatórios; - impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade dos bens; - Imunidade tributária relativa aos impostos sobre o patrimônio, bens e serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou a delas decorrentes; - Prazos dilatados em juízo (dobro para recorrer e quadruplo para contestar); Prof. Alexandre Baldacin 53 de 81

54 - Seus atos possuem presunção de veracidade e legitimidade, imperatividade e executoriedade; Gabarito: A Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado, após autorização legal, com a finalidade de prestarem um serviço público ou atuarem na exploração econômica. Conforme poderemos ver no artigo 173 da Constituição Federal: Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Atuação do Estado na economia Segurança Nacional Relevante interesse coletivo Primeiramente, devemos esclarecer que o Estado somente pode atuar na exploração econômica nestas duas ocasiões, segurança nacional ou relevante interesse coletivo. De forma geral a atuação do Estado na exploração econômica se dá através de empresas públicas ou sociedades de economia mista, porém, há casos em que o Estado controla diretamente ou indiretamente uma empresa, porém esta não se enquadra no conceito de Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, portanto, o gênero empresa Estatal é bastante abrangente e envolve toda empresa controlada pelo Estado. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, há empresas nas quais o Estado participa como sócio minoritário em funções de questões politicas. Nestes casos não se tem uma empresa estatal e sim uma mera participação acionária por parte do Estado. Portanto, podemos concluir que nem toda empresa da qual o Estado participe em seu capital pode ser considerada uma entidade da administração pública indireta. 39. (CESPE - Proc - MPTCU/2004) A respeito da administração pública, julgue os seguintes itens. Toda sociedade em que o Estado tenha participação acionária integra a administração indireta. Prof. Alexandre Baldacin 54 de 81

55 Reposta: De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, pode haver caso em que o Estado participe do capital social de uma empresa sem que esta integre a administração pública indireta como uma entidade estatal. Gabarito: Errada Algumas características são comuns às empresas públicas às sociedades de economia mista. Ambas integram a administração indireta do ente estatal que as ciou. Sua criação depende de AUTORIZAÇÃO legal, ou seja, não são criadas diretamente por lei, a lei apenas autoriza sua criação e esta ocorre com o REGISTRO de seus atos constitutivos na repartição pública competente (Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial). Da mesma forma, somente adquirem personalidade jurídica com o respectivo registro. 40. (CESPE - Proc - MPTCU/2004) As empresas públicas e as sociedades de economia mista são exemplos de entidades paraestatais e, portanto, não compõem a administração indireta. Resposta: Vimos que tanto empresas públicas e sociedades de economia mista integram a administração pública indireta dos entes federados, devendo haver autorização legal para sua criação e adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Gabarito: Errada Segundo alguns autores, possuem natureza híbrida, pois, apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, estão regidas por algumas regras de direito público como a obrigatoriedade de realizarem concurso público para a contratação de seus funcionários e são obrigadas a fazerem licitações para a contratação de obras e serviços. Neste contexto, a doutrina majoritária esclarece que quando tais entidades participem da exploração da atividade econômica, seu regime jurídico será predominantemente público, quando tais entidades prestarem um serviço público, sua natureza jurídica será predominantemente pública. Segundo o artigo 73, 2º da CF, as empresas públicas e sociedades de economia mistas não poderão gozar de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado. Esta regra deriva da livre concorrência, seria descabido que as empresas estatais, que exploram a atividade econômica possuíssem privilégios não extensíveis às empresas do setor privado. Art. 173, 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Esta regra vale, sobretudo, para as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. Segundo o STF, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos gozam de imunidade tributária em relação a impostos Prof. Alexandre Baldacin 55 de 81

56 sobre patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas atividades essenciais. Podemos citar os CORREIOS e a INFRAERO que são empresas pública ou sociedade de economia mista que prestam serviço público. NATUREZA JURÍDICA DA EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Exploração de Atividade Econômica Prestação de Serviço Público Natureza Jurídica Predominantemente PRIVADA Natureza Jurídica Predominantemente PÚBLICA Imunidade tributária em relação aos impostos sobre patrimônio / bens / serviços vinculados a suas finalidades essenciais. 41. (CESPE - Proc - MPTCU/2004) No que se refere à administração pública direta e indireta, julgue o item a seguir. As sociedades de economia mista e as empresas públicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive no que diz respeito a obrigações trabalhistas e tributárias, assim como desenvolvem atividades administrativas atípicas e acompanham o plano geral do governo, sob supervisão ministerial. Resposta: Vejamos o que está disciplinado na CF: Art º: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Art. 87 Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; Gabarito: Correta Prof. Alexandre Baldacin 56 de 81

57 De acordo com disposição expressa no art. 2 o, I da lei /2005 (Lei de Falências), as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência. 42. (CESPE Analista Legislativo Câmara dos Deputados/2014) A sociedade de economia mista que não honrar os compromissos assumidos junto aos seus fornecedores não poderá pleitear a recuperação judicial ou extrajudicial. Resposta: Vimos que a lei /05 (Lei de Falências) não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista por expressa disposição legal. Portanto, não pode as sociedades de economia mista não podem pleitear recuperação judicial ou extrajudicial. Gabarito: Correta Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, tais entidades estão sujeitas a algumas regras de direito público como é o caso de necessidade de realização de concurso público para a contratação de seus funcionários. A despeito de serem contratados por meio da realização de concurso público, seus funcionários são regidos pelo regime trabalhista (CLT). Os dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista são investidos da forma prevista na lei e nos estatutos de tais entidades, sendo vedada a necessidade de prévia aprovação do Poder Legislativo tanto para as que exploram atividade econômica como para as que prestam serviço público. A remuneração do pessoal não está sujeita ao teto constitucional, salvo se a entidade receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Em relação à licitação, devemos fazer uma observação importante. Quando se fala em licitação, não há dúvidas que este instituto deve ser aplicado para a EP / SEM na contratação de atividades meio (compra de materiais, contratação de obras, etc.), entretanto, seria descabível que tais entidades somente pudessem comercializar seus produtos através de licitação, inviabilizaria qualquer atividade econômica empresa. Vejamos o que estabelece a lei 8.666/93 (Lei de Licitações) em seu art. 17, II, e : II quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; (grifo nosso) Portanto, podemos concluir que está dispensada a necessidade licitação quando as EP / SEM celebrarem contratos cujo objeto estiver diretamente relacionado à atividade-fim de tais entidades (Exemplo: não se Prof. Alexandre Baldacin 57 de 81

58 pode exigir da Petrobras que ela venda seus petróleo e derivados por meio de licitação). Já para os contratos relacionados com atividades-meio, ou para os contratos que não sejam vinculados diretamente às finalidades da entidade, há exigência de licitação. ATIVIDADE-FIM das E.P. / S.E.M. Pode haver dispensa de licitaçao Seus bens são bens privados, independente do objeto da entidade. Entretanto, assim como ocorre para as fundações públicas de direito privados, os bens usados diretamente na prestação de serviço público sofrem algumas restrições em função do principio da continuidade do serviço público. Em relação à responsabilidade civil da EP / SEM, a depender da atividade objeto destas entidades, a responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva. Vejamos o que estabelece o 6º do artigo 37 da CF: 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Pelo disposto no texto acima, as EP / SEM que prestem serviço público responderão de forma objetiva pelos danos causados por seus agentes. Em aula própria nos aprofundaremos no estudo da responsabilidade civil do Estado e suas espécies. Somente para fins didáticos neste momento, a responsabilidade objetiva é aquela que independe de comprovação de dolo ou culpa do agente. Da mesma forma que acontece com as outras entidades integrantes da administração indireta, as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas ao controle finalístico por parte do ente instituidor e por parte dos Tribunais de Contas. Resumindo as características comuns: Prof. Alexandre Baldacin 58 de 81

59 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista (Empresas Estatais) Prestadoras de Serviços Públicos Exploradoras de Atividade Econômica Pessoas jurídicas de direito privado Integrantes da Administração Pública Indireta Criação autorizada em lei específica Registro dos atos constitutivos, na forma do Código Civil Exigência de concurso público para contratação de pessoal (regime celetista) Não sujeitas à falência Inconstitucional exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para nomeação de seus dirigentes Regime predominantemente público Regime privado predominantemente Podem gozar de privilégios fiscais exclusivos Responsabilidade civil objetiva Sujeitas a licitação, salvo dispensas legais Bens diretamente empregados na prestação de serviço público estão sujeitos a restrições do regime jurídico de bens públicos Não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas Responsabilidade civil subjetiva Não sujeitas a licitação para contratos relativos a suas atividades-fim econômicas Seus bens estão sujeitos ao regime jurídico dos bens privados Vamos diferenciar agora o que é uma empresa pública e uma sociedade de economia mista. As diferenças de tais tipos de entidades estão relacionadas com a forma jurídica que podem adotar, a composição do capital social e o foro processual (para entidades federais neste último caso). Formas Jurídicas As sociedades de economia mista devem necessariamente ter a forma de sociedades anônimas, sendo regidas principalmente pela lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). De acordo com a lei 6.404/76, em Prof. Alexandre Baldacin 59 de 81

60 seu artigo 2 o, 1º, as sociedades por ações sempre terão natureza comercial, independente de seu objeto (apesar de terem natureza comercial, podem prestar serviços públicos). Sendo registradas obrigatoriamente no Registro Público de Empresas Mercantis. Já as empresas públicas podem se revestir de qualquer das formas societárias admitidas em nosso ordenamento jurídico (LTDA, S/A, etc.). De acordo com a doutrina, as empresas públicas FEDERAIS podem adotar forma jurídica não prevista em nosso ordenamento jurídico privado, seria uma forma sui generis. Esta possibilidade somente cabe às empresas públicas FEDERAIS em função de ser competência privativa da União legislar sobre direito civil e comercial (CF, art. 22, I). 43. (Cespe TRF 5 a Região/Juiz Federal Substituto / Adaptada) As empresas públicas devem ter a forma de sociedades anônimas; as sociedades de economia mista, por sua vez, podem revestir-se de qualquer uma das formas admitidas em direito. Resposta: Foi vista acima que as empresas públicas podem adotar qualquer forma societária e as sociedades de economia mista somente podem adotas a forma de Sociedades Anônimas. Gabarito: Errada Composição do Capital Social: Em relação à composição do capital social, as sociedades de economia mista devem ter seu capital social formado obrigatoriamente por capital público e capital privado, devendo a maioria das ações com direito a voto ser pertencente ao parceiro público (ente instituidor ou a uma entidade de sua administração indireta). Ou seja, o controle acionário deve ser do parceiro público. Já o capital social das empresas públicas é integralmente público, ou seja, é oriundo de pessoas integrantes da administração pública. Ponto importante se refere ao fato de haver possibilidade de participação no capital social de mais de uma pessoa política (sociedade pluripessoal). Neste caso, o controle societário é da pessoa politica instituidora da entidade, podendo o restante do capital social pertencer a outras pessoas políticas ou a entidade da administração indireta (inclusive sociedade de economia mista) de qualquer esfera da Federação. 44. (Cespe Câmara dos Deputados / 2012) Acerca da organização administrativa, julgue o próximo item. A empresa pública é pessoa jurídica de direito público, já que seu capital é inteiramente público. Prof. Alexandre Baldacin 60 de 81

61 Resposta: A composição do capital social das empresas públicas realmente deve ser inteiramente público, entretanto, não é este o ponto que determina a natureza jurídica da entidade. As empresas públicas e sociedades de economia mista são entidades integrantes da administração indireta porém possuem personalidade jurídica de direito privado. Gabarito: Errada Foro processual para as entidades FEDERAIS As causas em que empresas públicas FEDERAIS forem uma das partes interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, serão julgadas da Justiça Federal, exceto as de falência, Acidente de Trabalho, Justiça Eleitoral ou Justiça do Trabalho. Para as sociedades de economia mista (mesmo as federais), a regra é que suas causas sejam julgadas pela Justiça Estadual, salvo as exceções já conhecidas que são falência, Acidente de Trabalho, Justiça Eleitoral ou Justiça do Trabalho. Um caso específico para as sociedades de economia mista FEDERAL, segundo o STF, diz respeito à competência da Justiça Comum Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente (Súmula/STF 517). Resumindo Diferenças Forma jurídica Composição do capital Foro processual (entidades federais) Empresas Públicas Qualquer forma admitida em direito Capital exclusivamente público Justiça Federal Sociedades de Economia Mista Apenas sociedade anônima (S/A) Capital misto: público + privado Em regra, Justiça Estadual Súmula 517 do STF As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente Súmula 556 do STF - É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista Prof. Alexandre Baldacin 61 de 81

62 45. (Cespe ANS/Técnico de Regulação em Saúde Suplementar /2013) Uma ação de indenização cível contra uma empresa pública federal deve ser proposta perante a justiça federal. Resposta: De acordo com o disposto acima, as causas em que empresas públicas FEDERAIS forem uma das partes interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, serão julgadas da Justiça Federal, exceto as de falência, Acidente de Trabalho, Justiça Eleitoral ou Justiça do Trabalho. Gabarito: Correta Apenas de forma didática, são de empresas públicas a Caixa Econômica Federal, a INFRAERO e os CORREIOS. E como exemplos de sociedades de economia mista podemos citar a PETROBRÁS, METRO e Banco do Brasil. Empresas subsidiárias e participação no capital de empresas privadas: Par que haja a criação de subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista depende de autorização legislativa em cada caso, assim como a participação de tais entidades em empresas privadas. A autorização para a criação de subsidiarias, segundo o STF, pode ser dada na própria lei que permite a criação da empresa estatal controladora, não sendo necessária autorização legislativa específica para cada caso. Tais entidades são pessoas jurídicas de direito privado com personalidade jurídica própria (não é um mero órgão) controladas indiretamente pelo Poder Público. Podem ser de duas espécies: subsidiária integral ou subsidiária controlada. - Subsidiária integral: caso a matriz detenha a totalidade do capital da subsidiária; - Subsidiária controlada: caso a entidade matriz detenha apenas o controle societário, mas não a totalidade do capital. As subsidiárias das entidades da administração indireta não fazem parte formalmente da administração pública. Prof. Alexandre Baldacin 62 de 81

63 5 Questões Comentadas Curso: Direito Administrativo p/ Técnico de 46. (Cespe Técnico Administrativo/ANAC/2012) A autarquia é o serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Resposta: Vimos que autarquias podem ser chamadas de serviços públicos personalizados, são criadas diretamente por lei específica, possuem personalidade jurídica de direito público, com patrimônio e receitas próprios e executam atividade típica de Estado. Vejamos o que o DL 200/67 estabelece a respeito das autarquias: Art. 5º I - Autarquia o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (grifo nosso) Gabarito: Correta 47. (Cespe AJ/TRT ES/2013) Uma autarquia federal pode ser criada mediante decreto específico do presidente da República. Resposta: Vimos que somente por meio de lei especifica de iniciativa do Presidente da República ode ser criada autarquia federal. Vejamos o disposto no inciso XIX, art. 37, CF: Gabarito: Errado. XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; 48. (Cespe - TJ TRT10/Administrativa/2013) Consoante a doutrina, as entidades autárquicas são pessoas jurídicas de direito público, de natureza administrativa, criadas por lei, para realizar, de forma descentralizada, atividades, obras ou serviços. Resposta: a criação de autarquia é feita por meio de lei específica, tais entidades possuem personalidade jurídica de direito público e realizam de forma descentralizada atividades típicas de Estado (outorga ou descentralização por serviços). Gabarito: Certo Prof. Alexandre Baldacin 63 de 81

64 49. (Cespe - AJ TRT10/Judiciária//2013) As autarquias federais detêm autonomia administrativa relativa, estando subordinadas aos respectivos ministérios de sua área de atuação. Resposta: vimos que apesar de haver o controle finalístico, não há subordinação entre a autarquia e a administração direta do ente que a criou, havendo a supervisão ministerial Gabarito: Errado 50. (Cespe - Analista em Geociências/CPRM/2013) Embora seja dotada de personalidade jurídica própria e de capacidade de autoadministração, a autarquia sujeita-se ao controle ou à tutela do ente político que a tenha criado. Resposta: exatamente, o fato de possuírem personalidade jurídica própria e autonomia administrativa não retira o controle do ente que criou a autarquia. Gabarito: Correta 51. (Cespe - MC/Atividade Técnica e Suporte Direito /2013) Fundação pública é a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. Resposta: As fundações públicas podem ser de direito público e de direito privado, caso fizesse referencia às fundações de direito público, o item estaria certo, porém, não podemos desconsiderar as fundações públicas de direito privado que adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Gabarito: Errada 52. (Cespe - DEPEN/Agente Penitenciário /2013) As fundações públicas poderão ser criadas para exercerem atividades de fins lucrativos. Resposta: Vimos que é vedado às fundações públicas exercerem atividade com fins lucrativos. Gabarito: Errada 53. (Cespe - CPRM/Analista de Geociência - Direito /2013) Com relação à organização administrativa, julgue os itens que se seguem. A figura do instituidor, que faz a doação patrimonial; o objeto, consistente em Prof. Alexandre Baldacin 64 de 81

65 atividades de interesse social; e a ausência de fins lucrativos constituem elementos essenciais no conceito de fundação pública. Resposta: as fundações públicas segundo a doutrina podem ser classificadas como um patrimônio personificado, portanto há a necessidade de haver um instituidor do patrimônio, não podem realizar atividades comerciais não podendo ter finalidade lucrativa. Gabarito: Correta 54. (Cespe - CNJ/Analista Judiciário Área Administrativa /2013) As empresas públicas, sejam elas exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos, são entidades que compõem a administração indireta e por isso não se admite que seus atos e contratos sejam submetidos a regras do direito privado. Resposta: Independente de serem exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços púbicos, as empresas públicas integram administração indireta do ente federado correspondente, entretanto, sempre haverá normas de direito público aplicadas a tal entidade em função da sujeição aos princípios administrativos. Gabarito: Errada 55. (Cespe - ANAC/Técnico Administrativo /2012) Uma fundação pública é criada por ato do Poder Executivo, sendo desnecessária autorização legislativa. Resposta: Vimos que a criação de fundações públicas depende de autorização por lei. Gabarito: Errada 56. (Cespe PGM-RR/Procurador Municipal /2010) De acordo com a Lei n.º 9.469/1997, que trata da intervenção da União nas causas em que os entes da administração indireta figurem como autores ou réus, julgue o item subsequente. Um procurador necessitará apresentar o instrumento de mandato caso venha a representar judicialmente uma fundação pública na qual ocupe cargo efetivo. Resposta: Vejamos a Súmula 644 do STF a esse respeito: Gabarito: Errada Súmula nº 644/STF: Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo. Prof. Alexandre Baldacin 65 de 81

66 57. (Cespe AGU/Procurador Federal /2010) As universidades públicas federais, entidades da administração indireta, são constituídas sob a forma de autarquias ou fundações públicas. Seus atos, além de sofrerem a fiscalização do TCU, submetem-se ao controle interno exercido pelo MEC, porque tais universidades são subordinadas a esse ministério. Resposta: As autarquias e fundações públicas são entidades que integram a administração indireta dos entes federados. Vimos que não há subordinação entra tis entidades e a administração direta de tais entes, o que existe é o controle finalístico ou supervisão ministerial entra a administração indireta e o ente estatal que a criou. Gabarito: Errada 58. (Cespe TRT 17 a Região/Analista Judiciário /2010) O direito brasileiro admite a figura da fundação de direito privado, instituída por lei, pelo poder público. Nessa fundação, os empregados são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Resposta: vamos relembrar o esquema que fizemos sobre este assunto: Direito Público Estatutários Fundação Pública Direito Privado Celetistas (CLT) Gabarito: Correta 59. (Cespe TCU/Analista de Controle Externo /2009) A criação de fundações públicas, pessoas jurídicas de direito público ou privado, deve ser autorizada por lei específica, sendo a criação efetiva dessas entidades feita na forma da lei civil, com o registro dos seus atos constitutivos, diferentemente do que ocorre com as autarquias. Resposta: As fundações públicas podem ser de direito público ou de direito privado, as de direito privado necessitam de autorização legislativa e são criadas com a inscrição de seus atos constitutivos. Já as fundações públicas de direito público, são criadas diretamente pela lei da mesma forma que ocorre ara as autarquias. Gabarito: Errada Prof. Alexandre Baldacin 66 de 81