FACULDADE DE CIÊNCIAS E TECNOLOGIA MATER CHRISTI Direito, Administração, Sistemas de Informação e Ciências Contábeis ROTEIRO DE AULA

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1 ROTEIRO DE AULA Ponto 04 Organização Administrativa 1. Centralização e Descentralização As competências dos entes políticos são atribuídas a estes constitucionalmente. A esses entes é possível, em certas hipóteses, a transferência a outrem da competência para certa atividade. Pode-se haver, da mesma forma, uma segunda transferência, a partir daquela feita pela entidade política. Quando a própria entidade política exerce a atividade, por meio de seus órgãos, dizemos que há atuação administrativa centralizada. Quando a atividade administrativa é exercida por outrem, que atua em seu lugar, afirmamos que há atuação administrativa descentralizada. 1.1 Descentralização É a transferência da titularidade de certa competência, ou apenas de seu exercício, feita por uma pessoa jurídica a uma pessoa física ou jurídica. Envolve sempre duas pessoas distintas; No pólo que faz a transferência haverá sempre uma pessoa jurídica, enquanto que no pólo que recebe poderá haver uma pessoa física ou jurídica. Existem três modalidade de descentralização: Modalidades de Descentralização a) Outorga (descentralização por serviços, funcional ou técnica) Modalidade de descentralização pela qual uma entidade política, por lei específica, transfere a titularidade de certa competência a uma entidade administrativa por ela criada precisamente com esta finalidade, em regra por prazo indeterminado. Desta forma origina-se a denominada Administração Indireta, composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Características da outorga 1) Tem num pólo sempre uma entidade política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e no outro sempre uma entidade administrativa criada pela entidade política precisamente para desempenhar a atividade objeto da outorga (autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista). OBS: A doutrina mais tradicional percebia esse fenômeno apenas na criação de autarquias. Modernamente, entende-se que ele abarca todas as entidades administrativas.

2 2) É feita por lei (será uma lei específica, que trate apenas das regras de atuação da entidade e da própria área em que ela deverá atuar). 3) Envolve a transferência da própria titularidade da competência: isto decorre do fato de a outorga ser feita por lei. Para deixar claro: A entidade política recebe determinada atribuição (competência) da Constituição Federal, e, por lei, transfere a titularidade desta atribuição a uma entidade administrativa por ela própria criada. O fato de a entidade administrativa receber a própria titularidade da competência significa que ela adquire o direito a exercer com autonomia a atividade (capacidade de auto-administração), nos termos e limites da lei, podendo, inclusive, opor-se a interferências indevidas da entidade política que o transmitiu. Ademais, como a outorga é feita por lei, apenas por lei pode ser desfeita, sendo tal instrumento necessário, também, para a alteração de qualquer aspecto da atividade transferida. 4) É, em regra, por prazo indeterminado (poderá ser, contudo, hipótese em que teremos uma outorga por prazo determinado). Ex. União e ANATEL. A CF, no art. 21, XI, conferiu à União a competência para regular o setor de telecomunicações. A União, pela Lei 9.472/97, fez a outorga da titularidade desta competência à ANATEL. b) Delegação (descentralização por colaboração) Modalidade de descentralização pela qual uma entidade política ou administrativa, por contrato administrativo ou ato unilateral, transfere o exercício de certa competência (mais precisamente, a prestação de certo serviço público) a uma pessoa física ou a uma pessoa jurídica preexistente, em regra por prazo determinado e mediante prévia licitação. Desta forma de descentralização originam-se os delegatários de serviços públicos por concessão, permissão ou autorização. Características da delegação 1) Pode ser feita por entidade política ou administrativa, e tem por destinatário não apenas pessoa jurídica, mas também pessoa física. 2) É feita por contrato administrativo ou por ato unilateral (e não por lei). 3) Abrange a transferência somente do exercício da competência, e não da própria titularidade, a qual permanece nas mãos da entidade política ou administrativa responsável pela delegação. Para deixar claro: Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o controle é muito mais amplo do que aquele que se exerce na descentralização por serviço, porque o Poder Público é que detém a titularidade do serviço, o que não ocorre nesta última. O controle é mais abrangente porque a delegação não se dá por lei, o que permite ao Poder Público, entre outras prerrogativas, alterar unilateralmente, por ato administrativo, as condições de execução do serviço ou retomá-lo antes do prazo fixado. Assim, o delegatário goza de menor liberdade para atuar do que uma entidade administrativa que age por outorga. 4) É, em regra, por prazo determinado e precedida de licitação.

3 Ex. ANATEL e prestadores do serviço de telecomunicações. A entidade permanece com a titularidade do serviço de telecomunicações, e repassa a terceiros a execução do serviço público. Espécies de Delegação 1) Concessão de serviços públicos: é feita por contrato, sempre por prazo determinado, após licitação na modalidade concorrência, a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas; 2) Permissão de serviços públicos: é feita por contrato de adesão, sempre por prazo determinado, após licitação (não necessariamente na modalidade concorrência), a pessoa física ou jurídica. 3) Autorização de serviços públicos: é feita por ato unilateral, por prazo determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitação, a pessoas físicas ou jurídicas (ato de caráter precário, revogável a qualquer tempo sem direito à indenização, inclusive quando for por prazo determinado) c) Descentralização territorial ou geográfica Modalidade de descentralização pela qual uma entidade política, mais precisamente a União, por lei (complementar - art. 18 da CF), transfere a uma pessoa jurídica de direito público, territorialmente delimitada, capacidade administrativa genérica, em regra por prazo indeterminado. Essa modalidade de descentralização dá origem aos territórios federais (também chamados de autarquias territoriais ou geográficas), atualmente inexistentes no Brasil. Características da Descentralização territorial ou geográfica 1) É feita sempre por uma entidade política (a União) a uma pessoa jurídica de direito público geograficamente delimitada (os territórios federais); 2) É feita por lei complementar; 3) Envolve a transferência não somente da titularidade de determinada competência, mas de diversas competências que a Constituição conferiu à entidade política, no que se denomina capacidade administrativa genérica. Para deixar claro: É o que ocorrerá se a União criar um território federal transferindo-lhe a competência para os serviços de telecomunicações, radiofusão sonora de sons e imagens, água, luz, transporte aquaviário etc. As entidades que atuam por outorga gozam somente de capacidade administrativa específica, para atuar numa área determinada (telecomunicações ou transporte aquaviário ou radiofusão sonora de sons e imagens etc); 4) É, em regra, por prazo indeterminado: a lei complementar em regra não definirá o prazo de existência do território. Teoricamente, contudo, não se vislumbra qualquer impedimento a uma descentralização por prazo determinado.

4 2. Concentração e Desconcentração A Administração Pública é estruturada hierarquicamente. As atribuições são distribuídas entre os diversos órgãos que compõem a estrutura administrativa, estabelecendo-se uma relação de coordenação e subordinação entre eles. Desconcentração administrativa é a divisão de competências efetivada na intimidade de uma mesma pessoa jurídica, sem quebra da estrutura hierárquica. Não há a criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da própria pessoa jurídica, seja ente político ou ente administrativo. A desconcentração visa, sem quebra do vínculo hierárquico, permitir que a entidade política ou administrativa distribua suas competências entre seus órgãos, partes integrantes da sua estrutura, com a idéia de que essas competências, racionalmente distribuídas, são mais eficientemente desempenhadas. A desconcentração também se dá no interior das entidades administrativas (Ex. o INSS é uma autarquia federal e tem suas competências distribuídas entre seus órgãos centrais, em Brasília, entre seus órgãos regionais, as superintendências, e entre os órgãos locais, as agências). 3. Diferenças entre a descentralização e a desconcentração Na descentralização há a existência de duas pessoas, uma das quais receberá determinada competência (ou seu exercício) de outra. Na desconcentração existe apenas uma pessoa, sempre uma pessoa jurídica, que distribui suas competência entre os diversos órgãos que a integram. A descentralização vincula-se mais à idéia de entidade, enquanto a desconcentração com a idéia de órgão. Na descentralização, a entidade terá personalidade jurídica própria, e agirá em seu próprio nome. Na desconcentração o órgão age em nome da pessoa jurídica que representa, não possuindo personalidade jurídica. 4. Administração Pública Direta e Indireta Administração Direta é o conjunto de órgãos públicos integrantes de cada uma de nossas entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). A Administração Indireta corresponde ao conjunto de entidades administrativas criadas por cada uma de nossas entidades políticas, e que estão vinculadas à sua Administração Direta. A Administração Pública, genericamente falando, é o somatório da Administração Direta e da Indireta, ou seja, é o conjunto de órgãos integrantes de cada entidade política e das entidades administrativas por ela criadas. A Administração Direta é o resultado da desconcentração promovida pelas

5 entidades políticas, ao passo que a Administração Indireta é o fruto da descentralização por outorga por elas levada a cabo. Administração Direta Embora possa ser exercida por todos os poderes da República, a Administração Direta é mais comumente exercida pelo Poder Executivo. Na esfera federal, a Administração Direta é composta basicamente de órgãos de duas espécies, a Presidência da República e os Ministérios. A Presidência da República é o órgão superior do Poder Executivo federal e nela se encontra o Presidente da República, a quem compete exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal (CF, art. 84, II), além de outros órgãos de assessoramento direto do Presidente da República, a exemplo da Casa Civil. Os Ministérios são órgãos de estrutura considerável, com competência nacional e atuação em uma área específica (Fazenda, Trabalho, Educação etc), desconcentrados em inúmeros outros órgãos menores, integrantes de sua estrutura (gerências, coordenadorias, superintendências, departamentos etc). Atualmente, a Presidência da República é composta, essencialmente, pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica, pela Secretária de Coordenação Política e Assuntos Institucionais, pelo Gabinete Pessoal e pelo Gabinete de Segurança Institucional. Nas esferas estadual e municipal a estruturação da Administração Pública é semelhante. A Administração Direta será composta, a nível estadual, pela Governadoria do Estado, os órgãos de assessoramento direto do Governador e as Secretarias Estaduais. A nível municipal será composta pela Prefeitura, os órgãos de apoio direto ao Prefeito e as Secretarias Municipais. O Distrito Federal tem sua estrutura administrativa semelhante à dos Estados. 5. Criação das entidades administrativas Em síntese: entidades de direito público são criadas diretamente por lei específica; entidades de direito privado são criadas pelo registro de seu ato constitutivo, após autorização em lei específica. Art. 37, XIX da CF. Segundo o STF, atualmente há duas modalidades de fundação pública: as de direito público e as de direito privado. As fundações públicas de direito público são, portanto, criadas diretamente por lei específica. As fundações públicas de direito privado são criadas, por sua vez, pelo registro do ato constitutivo, após autorização em lei específica. As autarquias e as fundações públicas de direito público são instituídas diretamente por lei específica (lei ordinária que só trate da criação da

6 entidade), regulando sua forma de atuação e trazendo, eventualmente, normas aplicáveis à atividade cuja titularidade lhe foi outorgada. Editada a lei, com sua entrada em vigor a entidade adquire personalidade jurídica, independentemente de qualquer outra medida complementar. Para a instituição de fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista também há necessidade de lei específica. Tal lei, todavia, não dará surgimento, por si só, à entidade, constituindo apenas um pressuposto indispensável para a edição de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto). Uma vez inscrito no registro competente, o decreto assinalará a constituição da entidade, e será o termo inicial de sua personalidade jurídica. Princípio da Simetria: As autarquias e fundações públicas de direito público, em vista da sua instituição diretamente por lei específica, só poderão ser extintas por meio de instrumento legislativo de mesma espécie (outra lei específica). Já as fundações públicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são extintas por decreto do Poder Executivo o qual, todavia, deve ser autorizado por lei específica Criação de subsidiárias e Participação em empresas privadas Art. 37, XX da Constituição Federal A participação das entidades da Administração Indireta em empresas privadas ou a criação de suas subsidiárias pode ser autorizada não apenas em leis específicas, mas também em leis genéricas. É comum que o permissivo para criação de subsidiárias ou participação em empresas privadas conste da própria lei que criou ou autorizou a criação da entidade, prática que é considera lícita pelo STF. A autorização não poderá ser conferida em termos genéricos, ou seja, é indispensável que cada participação em empresa privada ou criação de subsidiária seja autorizada individualmente, o que significa autorização específica. Questionamento pertinente: O artigo 64 da Lei 9.478/97 dispunha assim: A Petrobrás está autorizada a criar subsidiárias. Admite-se a criação de subsidiárias pela Petrobrás unicamente com base nesse dispositivo? Apesar de o inc. XX do art. 37 da CF dar a entender que todas as entidades administrativas podem ter subsidiárias, prevalece o entendimento de que as subsidiárias são figura aplicável exclusivamente às empresas públicas e sociedades de economia mista. Logo, autarquia e fundação pública não têm subsidiárias. As subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista são controladas apenas indiretamente pelo Poder Público, logo, não integram a estrutura formal da Administração Pública. 6. Tutela ou Controle Finalístico das Entidades Administrativas É o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as

7 entidades da Administração Indireta a eles vinculadas, nas hipóteses expressamente previstas em lei e na forma por esta estabelecida (Ex. o Banco Central do Brasil é controlado pelo Ministério da Fazenda, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, uma universidade estadual pela respectiva Secretaria de Educação) A tutela tem como palavra-chave a vinculação e não a subordinação. Não há relação de subordinação, de hierarquia, entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta. Tutela e Hierarquia se distinguem da seguinte forma: 1) os poderes do hierarca são presumidos, porque a hierarquia é princípio organizacional que permeia toda a estrutura administrativa. A tutela, ao contrário, só existe em virtude de previsão legal, e nos exatos termos desta; 2) a hierarquia se verifica no interior de uma mesma pessoa jurídica, como fruto da divisão de competências nela efetivada (desconcentração), ao passo que a tutela pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, uma das quais exercerá o controle sobre a outra (descentralização); 3) a tutela é condicionada, porque exercida nos exatos termos da lei que a estabeleceu, a qual deverá especificar os aspectos do ato a serem controlados (legalidade e/ou mérito), o momento de exercício do controle (preventivo ou repressivo) e sua intensidade. De forma diversa, da hierarquia decorrem poderes que não dependem de expressa previsão legal, como o de ordenar, fiscalizar, rever, delegar e avocar. A finalidade da tutela é assegurar que a entidade administrativa atue sempre votada à consecução das finalidades que presidiram sua atuação, e em consonância com a programação geral de governo prescrita em lei. Em princípio, não cabe recurso à Administração Direta contra decisões proferidas pelas entidades da Administração Indireta, pois esse é um instrumento de controle que pressupõe, em linhas gerais, a existência de relação de subordinação, caracterizada pelo vínculo hierárquico. Se a lei, contudo, prever a possibilidade de recurso, este será denominado recurso hierárquico impróprio, uma vez que não há vinculo hierárquico entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta. 1. Regimes Jurídicos da Administração Pública Regime jurídico, genericamente falando, corresponde ao conjunto de normas e princípios que regula determinada relação jurídica. A expressão regimes jurídicos da Administração Pública compreende dois regimes jurídicos diferenciados, o regime jurídico de direito público, mais conhecido como regime jurídico-administrativo, e o regime de direito privado. 1.1 Regime Jurídico-Administrativo É o conjunto de normas e princípios que regula a atuação da Administração voltada a consecução de interesses públicos propriamente ditos, os interesses

8 públicos primários, sendo caracterizado, essencialmente, pelas prerrogativas e sujeições administrativas. O regime jurídico-administrativo nada mais é do que o complexo de normas e princípios que compõem o Direito Administrativo. O regime jurídico-administrativo pode ser resumido em duas palavras: prerrogativas e sujeições. O Direito Administrativo desenvolveu-se a partir de duas noções básicas: 1. de um lado, a Administração tem que se situar em posição de superioridade frente ao indivíduo. Em função disso, o ordenamento jurídico lhe outorga prerrogativas e privilégios exclusivos, sem paralelo no direito privado e exercidos legitimamente pela Administração apenas quando e enquanto por seu intermédio ela estiver buscando a satisfação de algum interesse coletivo; (Princípio da supremacia do interesse público) 2. de outro, para evitar que a Administração viole estes interesses que lhe cabe defender, e para impedir que ela ofenda os direitos fundamentais dos administrados, está ela sujeita a inúmeras restrições ou sujeições, também sem correspondência no direito privado. (Princípio da indisponibilidade do interesse público) Prerrogativas ou privilégios da Administração: o poder de criar obrigações para o administrado por ato unilateral, a auto-executoriedade de diversos dos seus atos, o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de ter seus atos praticados sob a égide da presunção de legitimidade e veracidade; Sujeições ou restrições: os princípios da legalidade e da finalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade de seus atos, de realizar licitação para proceder às suas contratações Tais prerrogativas e sujeições, em seu conjunto, são a nota principal do regime jurídico-administrativo. Também ocorre entre os entes da Administração Pública Direta e Indireta Caracteriza-se pela VERTICALIDADE e UNILATERALIDADE 1.2 Regime de Direito Privado É o complexo de normas e princípios jurídicos que disciplinam as relações jurídicas entre a Administração e os administrados marcadas, em linhas gerais, pela isonomia. Quando a Administração Pública sujeita-se a regime de direito privado, aplica-se a ela, via de regra, os preceitos jurídicos válidos para os particulares Caracteriza-se pela HORIZONTALIDADE e BILATERALIDADE

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