DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO AUTOR ALAN ANTUNES DA COSTA ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL 1 RIO DE JANEIRO 2013

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: Alan Antunes da Costa.

3 3 DEDICATÓRIA A Deus, por estar sempre comigo e por ter proporcionado minha família. À minha avó, Maria Soares da Costa, in memorian. Aos meus pais Alcilene e Gelson e minha irmã, Aline estarem sempre presentes na minha vida e por serem influenciadores do meu desenvolvimento psicológico e profissional. Dedico não só meu TCC, mas sim tudo o que vivi e o que viverei daqui pra frente. Muito obrigado Senhor por essa família maravilhosa.

4 4 RESUMO A extinção do contrato de trabalho nada mais é do que o resultado finalístico do término das intenções que deram origem a convenção ajustada entre as partes, empregador e empregado. Na extinção do vínculo contratual, as partes verificam pendências e conferem determinadas imposições legais ou cláusulas que elas mesmas produzem. O contrato de trabalho poderá ser extinto pela forma normal quando é alcançado seu termo final ou por ter completado seus propósitos, como ocorre nos contratos a prazo determinado e por tarefa, ou de forma excepcional quando é extinto devido a ocorrência de agentes que a fazem terminar nos contrato por prazo indeterminado. Nestes há a liberdade de iniciativa de qualquer um dos contratantes, já que nenhum deles poderá ser submetido a um vínculo contratual com o qual não concorda mais. Essa intenção será ativada através do aviso prévio que é um mecanismo por meio do qual um dos integrantes da relação jurídica informa ao outro componente, com antecedência mínima de trinta dias sua intenção.

5 5 METODOLOGIA O estudo aqui proposto foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência. Por outro lado, a pesquisa deve ser empreendida também através do método dogmático positivista, porque o que se pretendeu foi apenas identificar as diversas formas em que se apresenta o fenômeno-tema na realidade brasileira e o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente. Trata-se, ainda, de uma pesquisa aplicada, porque visa produzir conhecimento para aplicação prática, mas também qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; e descritiva, porque visa a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

6 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 9 CAPÍTULO I EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DISPENSA COM JUSTA CAUSA HIPÓTESES ESPECÍFICAS DA JUSTA CAUSA DIREITOS DO TRABALHADOR NA DISPENSA POR JUSTA CAUSA...22 CAPÍTULO II DEMAIS FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DISPENSA POR CULPA RECÍPROCA RESCISÃO INDIRETA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR ACORDO ENTRE AS PARTES EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PEDIDO DE DEMISSÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PELO FALECIMENTO DO EMPREGADO...26

7 2.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR MORTE DO EMPREGADOR INDIVIDUAL PESSOA FÍSICA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PELA EXTINÇÃO DA EMPRESA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR APOSENTADORIA EXTINÇÃO DO CONTRATO A PRAZO DETERMINADO EXTINÇÃO DO CONTRATO POR FORÇA MAIOR DISPENSA OBSTATIVA DO EMPREGADO FATO DO PRINCIPE (FACTUM PRINCIPIS) ASSISTÊNCIA NAS RESCISÕES CONTRATUAIS PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS...33 CAPÍTULO III AVISO PRÉVIO CONCEITO CABIMENTO DO AVISO PRÉVIO IRRENUNCIABILIDADE DO DIREITO AO AVISO PRÉVIO EFEITOS DA CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO AVISO PRÉVIO E JUSTA CAUSA DURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO REDUÇÃO DA JORNADA DURANTE O AVISO PRÉVIO...42

8 3.8 REMUNERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO EFEITOS DA NÃO CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO RECONSIDERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO...44 CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA ANEXOS... 48

9 9 INTRODUÇÃO O presente trabalho é um estudo e análise sobre a extinção do contrato de trabalho que nada mais é que a terminação do vínculo de emprego, com a cessação das obrigações para os contratantes, suas hipóteses e consequências. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar as origens e motivações que levaram o empregador ou o empregado a romper o liame laboral; dedica-se, ainda, a identificar todas as demais possíveis hipóteses em que podem se evidenciar em dissídios individuais o término da relação de emprego sem que haja iniciativa das partes. Adicionalmente, o presente estudo apresenta os procedimentos que devem ser adotados para a constatação e apuração da justa causa, tema polêmico, de iniciativa do empregador ou rescisão indireta, de iniciativa do empregado. A extinção do contrato de trabalho produz diversos reflexos jurídicos para as partes, especialmente econômicos, que tiveram de ser examinados separadamente. O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo justifica-se pelo fato de que a rescisão de contrato significa anulação ou cancelamento do contrato por algum motivo específico. A rescisão do contrato ocorre geralmente quando há uma lesão contratual, ou seja, quando há o descumprimento de alguma cláusula pelas partes envolvidas. Dependendo do contrato, é possível fazer a rescisão a qualquer momento. O importante é ter atenção às cláusulas que apresentam as condições para rescisão. O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) é um modelo de documento obrigatório para a empresa onde constam todos os valores a receber garantidos por lei ao trabalhador, bem como os devidos descontos. Contudo, as regras trabalhistas são corriqueiramente desrespeitadas e sua inobservância gera certas consequências. Portando, neste estudo analisause detalhadamente as causas de extinção do contrato de trabalho e o resultado jurídico de cada uma delas para ambas as partes.

10 10 Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às questões relativas ao direito material e processual do trabalho brasileiro onde suas regras são fonte direta para o esclarecimento e entendimento das formas de extinção do contrato de trabalho. A pesquisa se dedica a assuntos atuais fazendo, também, retrospectivas históricas. Foram estudadas na pesquisa as diversas hipóteses de extinção do contrato de trabalho que resultam de iniciativa do empregador (dispensa sem justa causa e dispensa com justa causa), de iniciativa do empregado (pedido de demissão, rescisão indireta e aposentadoria espontânea com afastamento do serviço), de acordo entre as partes, do desaparecimento dos sujeitos (morte do empregado, morte do empregador pessoa física ou extinção da empresa), de ocorrência de força maior ou término do contrato de trabalho por prazo determinado. Estas últimas hipóteses de extinção do contrato de trabalho que não são exclusivamente de iniciativa do empregador tiveram seu estudo dedicado em capítulo específico. Por fim, foi explanado que o aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo sem justa causa, com a antecedência a que estiver obrigada por Lei. È a maneira prevista em Lei para que uma parte do contrato de trabalho não seja surpreendida com a abrupta cessação do ajuste por ato unilateral da outra.

11 11 CAPÍTULO I EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR A extinção do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a cessação das obrigações para os contratantes. A extinção do contrato de trabalho produz diversos reflexos jurídicos para as partes, especialmente econômicos, que merecem ser analisados separadamente. A extinção do contrato de trabalho poderá resultar de iniciativa do empregador (dispensa sem justa causa e dispensa com justa causa), de iniciativa do empregado (pedido de demissão, rescisão indireta e aposentadoria espontânea com afastamento do serviço), de acordo entre as partes, do desaparecimento dos sujeitos (morte do empregado, morte do empregador pessoa física ou extinção da empresa), de ocorrência de força maior ou término do contrato de trabalho por prazo determinado. 1.1 DISPENSA SEM JUSTA CAUSA A palavra despedida ou dispensa é utilizada por praticamente todos os doutrinadores, como nos ensina Délio Maranhão e Luiz Inácio Barbosa de Carvalho (MARANHÃO;CARVALHO, 1998, P. 237): É comum usar-se a palavra dispensa (ou despedida) para todos os casos de dissolução do contrato de trabalho, que não sejam por ato voluntário do empregado. Deve-se reservar a expressão - dispensa do empregado para hipóteses do exercício do direito de extinção unilateral do contrato pelo empregador. Dessa afirmação, designa-se tal expressão ao tipo de terminação unilateral do contrato de trabalho indeterminado de iniciativa de rompimento pelo empregador, sem justa causa praticada pelo empregado.

12 12 A Constituição Federal estabelece que haverá relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. A referida lei complementar ainda não existe, aplicando-se, por isso, à dispensa sem justa causa o previsto no artigo 10, inciso I, do Ato de Disposições Transitórias, que assegura o pagamento de uma multa de 40% sobre o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) devido ao empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) conceitua a dispensa arbitrária como aquela que não se funde em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (CLT, art. 165). Na dispensa arbitrária ou sem justa causa o empregado fará jus ao saldo de salário, indenização de 40% sobre o FGTS, saque do FGTS, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias vencidas se houver, férias proporcionais ainda que com menos de um ano de casa e ao seguro desemprego, caso atenda aos requisitos estabelecidos na legislação própria desse benefício. Se o empregado tiver mais de um ano de empresa, a rescisão do contrato de trabalho deverá ser assistida pelo sindicato ou pela Delegacia Regional do Trabalho. Na falta desses, pelo Ministério Público ou Defensoria Pública, ou, se nenhuma dessas hipóteses, for possível, pelo Juiz de paz (CLT, artigo 477, 1º e 3º). 1.2 DISPENSA COM JUSTA CAUSA A dispensa com justa causa ocorre quando o empregado comete falta grave, especificada em lei, implicando a extinção do contrato de trabalho por motivo devidamente justificado. Alguns estudiosos diferenciam a justa causa da falta grave. A falta grave é praticada apenas pelo empregado estável, os demais empregados

13 13 praticam justa causa para o rompimento do contrato (MARANHÃO, 2005, p. 573). Assim, os empregados não estáveis provocam a justa causa ao descumprirem grosseiramente o contrato. Existem basicamente dois sistemas que informam a dispensa por justa causa: o genérico e o taxativo. No sistema genérico, a legislação trabalhista autoriza a dispensa do empregado sem especificar as hipóteses que configuram a justa causa. O legislador apenas estabelece uma norma abstrata e geral sobre o assunto, sem enumerar as hipóteses que caracterizam a justa causa. Diante de cada caso concreto, o poder Judiciário, se provocado, decidirá a respeito. No sistema taxativo, para caracterizar-se a justa causa, é necessário que a conduta do empregado se enquadre numa das hipóteses enumeradas pela legislação trabalhista. O legislador lista taxativamente as hipóteses em que se configura a justa causa. Não existirá justa causa se não houver enquadramento da situação concreta em uma das hipóteses previstas em lei. O Brasil adota o sistema taxativo, enumerando na lei as hipóteses que configuram a justa causa. Somente as condutas tipificadas na lei serão passíveis de aplicação da dispensa por justa causa pelo empregador. São requisitos para a configuração da justa causa a culpa ou dolo do empregado, a gravidade da conduta, o imediatismo na aplicação da penalidade, o nexo de causalidade, a singularidade, a proporcionalidade, e a repercussão no serviço. A conduta do empregado deve caracterizar-se pela existência de dolo, ou seja, intenção livre de praticar aquele ato, ou, pelo menos, de culpa, na hipótese de, embora sem intenção, haver ele agido com negligência, imperícia ou imprudência. A gravidade do comportamento do empregado também é condição necessária para a configuração da justa causa. Esta não existirá de a ação ou

14 omissão do obreiro for corriqueira, irrelevante ou incapaz de produzir qualquer dano ao empregador. 14 O imediatismo na aplicação da sanção é fundamental para a configuração da justa causa. A pena deve ser aplicada o mais rápido possível, logo após o conhecimento da conduta pelo empregador. Se o empregador toma conhecimento da conduta e nada faz, se não dispensa o empregado, há presunção que houve perdão tácito, desaparecendo a justa causa. O requisito causalidade exige que haja um nexo de causa e efeito entre a conduta do empregado e a dispensa pelo empregador. O empregado que pratique, hoje, uma infração leve não pode ser dispensado em razão de haver cometido uma falta anterior, que justificaria a aplicação da dispensa por justa causa, mas que, à época, não tenha sido punida pelo empregador. A singularidade veda que o empregador aplique dupla punição ao mesmo fato praticado pelo empregado (non bis in idem). O empregado não pode ser punido duas vezes pelo mesmo ato. Se ele pratica determinada conduta e o empregador aplica uma penalidade, não poderá este, em momento posterior, aplicar nova penalidade ao obreiro. Deve haver proporcionalidade entre a conduta do empregado e a punição aplicada pelo empregador. O empregador não pode abusar do seu poder de punir. A legislação permite que o empregado seja advertido, suspenso ou dispensado. O atleta profissional pode ainda ser punido mediante a aplicação de multa pecuniária. Se o empregado praticou falta leve, a punição deve corresponder as penas mais leves, advertência ou suspensão. A dispensa por justa causa deve ser aplicada para punição de faltas mais graves, expressamente definidas em lei, em decorrência do princípio da tipicidade adotado no Brasil. É necessário que haja repercussão na empresa, no serviço do empregado ou que tenha sido ferida cláusula contratual para que a falta seja considerada grave, acarretando a demissão com a justa causa do empregado.

15 15 Não são indispensáveis para a caracterização da justa causa a gradação na aplicação das penalidades, o registro policial da ocorrência, o local da conduta do empregado, a realização de sindicância ou inquérito administrativo ou estar o empregado em efetivo serviço. A legislação trabalhista não exige a gradação na aplicação da penalidade. Embora o ideal seja a gradação, com fundamento no princípio da razoabilidade, não há necessidade de que o empregador aplique primeiro a penalidade de advertência, depois a suspensão e, somente após, a dispensa. Se a conduta do empregado é grave, como o furto, por exemplo, ele deve ser dispensado de imediato, sem nenhuma necessidade de ser advertido ou suspenso antes. Não é elemento fundamental para configuração da justa causa o registro em boletim policial da conduta do empregado. Em verdade, a simples existência de um boletim de ocorrência nada significa, não assegura direito algum ao empregador, pois o registro de ocorrência juridicamente corresponde a mera comunicação ou informação de um fato a autoridade policial, fato este cuja descrição pode, inclusive, não corresponder de forma alguma a realidade. A conduta grave do empregado pode ser praticada dentro do estabelecimento da empresa ou fora dele. Não descaracteriza a justa causa o fato de haver sido a conduta praticada fora do locar ou do horário de trabalho. Por exemplo, a concorrência desleal, por meio de exercício do comércio, ocorre fora do local de trabalho e configura hipótese de justa causa. A ofensa a honra do empregador pode ocorrer fora da empresa. O motorista e o propagandista podem cometer falta grave fora da empresa por exemplo. A legislação brasileira não exige a instauração de sindicância ou inquérito administrativo disciplinar para apuração dos fatos. Comprovada a conduta danosa do empregado, poderá o empregador, agir de pronto, dispensando o obreiro, sem maiores formalidades. O ônus da prova da justa causa é do empregador conforme artigo 818 da CLT.

16 16 Não se exige que a dispensa por justa causa ocorra durante o período de efetiva prestação de serviços. O contrato de trabalho pode estar suspenso ou interrompido e o empregado dar causa a sua dispensa. Seria o caso do empregado estar em gozo de auxílio doença e ofender a honra do empregador, ou estar de férias e ser flagrado furtando um objeto na empresa. A doutrina majoritária considera que as hipóteses arroladas na CLT, em seu artigo 482, são taxativas, e não meramente exemplificativas. Somente as faltas tipificadas na nossa Consolidação permitem a aplicação da justa causa Improbidade A improbidade constitui ato lesivo contra o patrimônio da empresa, ou de terceiro, relacionado com o trabalho. O empregado que age com improbidade revela desonestidade, mau caráter, na sua relação de emprego. São exemplos de improbidade: o furto, a extorsão, a apropriação indébita de valores da empresa, a falsificação de documentos para obtenção de horas extras não prestadas, a justificação de faltas com atestados médicos falsos Incontinência de conduta A incontinência de conduta é o comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual. São condutas obscenas, a pornografia, a libertinagem. Exemplos de incontinência de conduta são: a tentativa de defloramento de uma menor, filha de colega de trabalho, no recinto da empresa, a conjunção carnal com mulher casada nas dependências da empresa, o assédio sexual, entre outros.

17 Mau procedimento O mau procedimento resulta de uma ato danoso que não se enquadra nas outras hipóteses descritas na legislação como configuradoras de justa causa sendo uma figura tão ampla que poderia abrigar todos os outros tipos legais. Pode abrigar qualquer falta, desde que não acolhida nas demais figuras (DELGADO, 2013, p ). É a hipótese mais genérica, de alcance mais amplo, enumerada na CLT. O mau procedimento distingue-se da incontinência de conduta pelo fato de que nesta o comportamento irregular é sempre de natureza sexual. São exemplos de mau procedimento: o tráfico de drogas em local de trabalho, o consumo de drogas durante o serviço, dirigir veículo da empresa sem autorização Negociação habitual A negociação habitual corresponde a prática de comércio pelo empregado em prejuízo a atividade do empregador, que caracteriza concorrência desleal. Para que a negociação configure justa causa e necessário que seja habitual e seja feita sem a permissão do empregador. Nada impede que o empregado exerça outra atividade comercial, desde que não haja concorrência desleal a empresa em que trabalha, de forma a acarretar prejuízo ao serviço. São exemplos de negócio habitual: o empregado abrir empresa no mesmo ramo de atividade do empregador, sem o conhecimento deste, o empregado explorar negócio próprio, utilizando-se da clientela do empregador.

18 Condenação criminal sem sursis A condenação criminal do empregado com trânsito em julgado configura justa causa para sua dispensa, desde que na sentença não lhe seja concedido o direito a suspensão condicional da pena. Se a sentença não for definitiva, se ainda estiver em fase de recurso, não há que se falar em justa causa. O mesmo ocorre na sentença judicial condenatória transitada em julgado houver sido concedida ao empregado a suspensão condicional da execução da pena. Neste caso não há que se falar em motivo para justa causa, pois o empregado poderá continuar a trabalhar normalmente. Portanto, são dois os requisitos para que a condenação criminal autorize a dispensa por justa causa: decisão transitada em julgado e não concessão da suspensão condicional da execução da pena Desídia O empregado age com desídia quando, no desempenho de suas atividades, atua com preguiça, negligência, má vontade, displicência, desleixo, desatenção, indiferença ou desinteresse. São exemplos de desídia: o empregado ser reiteradamente pego dormindo em horário de serviço, ser flagrado por diversas vezes lendo revistas ou gibis no horário de trabalho Embriaguez A embriaguez poderá ser resultante de álcool ou qualquer outra substância inebriante.

19 19 A embriaguez pode configurar justa causa em duas situações distintas. Sendo ela habitual, o empregado embriaga-se habitualmente fora do serviço, na sua vida privada, mas, pela freqüência com que essa embriaguez ocorre, seus efeitos repercutem no ambiente de trabalho. Sendo ela praticada no serviço, pode ser instantânea, bastando uma única ocorrência de embriaguez, que pode caracterizar-se mediante a simples apresentação do empregado ao local de trabalho já nessa condição, ou ficando ele em tal estado durante o serviço Violação de segredo É a violação de todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo a empresa. Não é necessário que o prejuízo seja imediato, bastando que exista sua possibilidade, ainda que remota. São exemplos de violação de segredo a divulgação não autorizada de projetos, fórmulas ou patentes de invenção do empregador, a empregada repassar senha de cartão de crédito da empresa para terceiros, o empregado subtrair documentos sigilosos do empregador para serem utilizados na empresa que pretende começar a trabalhar Indisciplina A indisciplina no serviço é caracterizada pelo descumprimento de ordens gerais de serviço. Se a ordem for pessoal, direta, não será hipótese de indisciplina, mas sim de insubordinação. São exemplos de indisciplina o descumprimento de regras constantes do regulamento da empresa ou descumprimento de portarias e ordens de serviços da empresa.

20 Insubordinação A insubordinação no serviço é caracterizada pelo descumprimento de ordens pessoais de serviço recebidas pelo empregado. Não se trata de ordens gerais do empregador, mas de ordens diretas, emanadas de quem de direito, como o chefe, o supervisor, o encarregado, ligadas ao serviço. A indisciplina não se confunde com a insubordinação, porque nesta a ordem infringida tem caráter pessoal, enquanto naquela a natureza da infração é geral. São exemplos de insubordinação a recusa do empregado a atender chamado do superior ou a recusa do motorista de assumir a direção de um ônibus Abandono de emprego Configura abandono de emprego a ausência continuada do empregado com ânimo de não mais trabalhar. São necessários dois requisitos cumulativos para a configuração do abandono de emprego. São eles o decurso de um determinado período de ausência ao emprego, que é o elemento objetivo, e a intenção manifesta do empregado em romper o contrato, que é o elemento subjetivo. A lei não fixou prazo para que o abandono de emprego de caracterize, contudo, a jurisprudência tem exigido, em regra, trinta dias Ato lesivo a honra e boa fama É a ofensa a honra do empregador, de superior hierárquico, mediante injúria, calúnia ou difamação. A ofensa também poderá dirigir-se a terceiro, mas neste caso deverá estar relacionado com o serviço.

21 21 São exemplos de ato lesivo a honra e boa fama dirigir-se o empregado ao empregador com expressões de baixo calão ou o empregado ofender o empregador mediante declarações a imprensa. Se a ofensa se der em legítima defesa, restará excluída a justa causa Ofensa física É a agressão, tentada ou consumada, contra o empregador, superior hierárquico, empregados, colegas ou terceiros, no local de trabalho ou fora dele, neste caso desde que haja relação com o serviço. A lei não exige a ocorrência de ferimentos, de lesão corporal,, bastando que tenha havido a agressão física. Se a agressão se der em legítima defesa, restará excluída a justa causa Prática constante de jogos de azar Para restar caracterizada essa justa causa, é necessário que o empregado pratique, reiteradamente, jogos de azar. A prática eventual. Ocasional, de jogos de azar não dá ensejo a justa causa. São exemplos de jogos de azar o jogo do bicho e rifas não autorizadas Atos atentatórios a segurança nacional Os atos de terrorismo e subversão constituem justa causa quando repercutirem no serviço do empregado.

22 Hipóteses específicas de justa causa São também consideradas justa causa para dispensa a falta reiterada de pagamento pelo empregado bancário de dívidas legalmente dele exigíveis, a recusa do ferroviário ao cumprimento de horas extras, no caso de urgência ou acidente e a recusa injustificada de observar as instruções expedidas pelo empregador e de utilizar os equipamentos por ele fornecidos para segurança do trabalho também poderá ensejar a demissão por justa causa, dependendo da gravidade do ato. 1.4 Direitos do trabalhador na dispensa por justa causa Na dispensa com justa causa, a conduta grave do empregado faz com que a legislação restrinja sensivelmente os seus direitos rescisórios. O empregado só fará jus as férias vencidas, se houver e o saldo de salário. O empregado não terá direito a aviso prévio, férias proporcionais, gratificação natalina proporcional, saque do FGTS, indenização do FGTS e seguro-desemprego.

23 23 CAPÍTULO II DEMAIS FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Existem algumas hipóteses de extinção do contrato de trabalho que não são exclusivamente de iniciativa do empregador, as quais serão estudadas a seguir. 2.1 Dispensa por culpa recíproca Ocorre a chamada culpa recíproca quando o empregador ema iniciativa da dispensa do empregado, verificando-se na Justiça do Trabalho que houve justa causa dos dois sujeitos do contrato. Por isso a denominação culpa recíproca. Há culpa tanto do empregador quanto do empregado. Na hipótese de culpa recíproca, a indenização devida pelo empregador, atualmente consubstanciada no pagamento de 40% do FGTS para os trabalhadores em geral, será reduzida a metade. Em se tratando de rescisão antecipada do contrato por prazo determinado, quando regido pela CLT, a indenização é prevista em seu artigo 479 também será devida pela metade. Se o empregado for estável, a indenização deixará de ser devida em dobro. Na dispensa por culpa recíproca, o empregado fará jus a indenização de 20% do FGTS, ao saque do FGTS, as férias vencidas se houver, ao saldo de salário se houver, metade das férias proporcionais, metade do décimoterceiro salário e metade do aviso prévio. 2.2 Rescisão indireta

24 24 Rescisão indireta é a cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu praticada pelo empregador conforme artigo 486 da CLT. A justa causa, nessa hipótese, é praticada pelo empregador contra o empregado. Assim, ocorrendo uma das hipóteses descritas em lei nasce a faculdade que possui o empregado de romper o contrato por justo motivo quando o empregador praticar uma das hipóteses previstas em lei como justa causa (CASSAR, 2012, p. 1157), portanto, é sua a decisão de aplicar ou não o instituto. A rescisão indireta, portanto, se opera da seguinte forma: o empregado entende que o empregador praticou ato que configura justa causa, deixa de trabalhar, comunica seu entendimento e sua decisão a empresa, de preferência por escrito para não correr risco de ser entendida sua conduta como abandono de emprego, e ajuíza ação requerendo o reconhecimento da justa causa do empregador. As condutas do empregador configuradoras da justa causa são as seguintes (CLT art. 483): exigência de serviços superiores as forças do empregado; exigência de serviço proibido por lei; exigência de serviços contrários aos bons costumes, ofensivos a moral do empregado; exigência de serviços não previstos no contrato; rigor excessivo contra um trabalhador específico, como no caso de ordens seguidas a um empregado, estabelecendo exigências não atribuídas aos demais, com o intuito de levá-lo a desistir do emprego. É a chamada perseguição; exposição do empregado a perigo manifesto de mal considerável, sem que esses riscos pertençam as suas funções; descumprimento de obrigação contratual, como o atraso no pagamento de salário; ofensas a honra do empregado ou sua família, como a calúnia, difamação ou injúria; ofensas físicas ao empregado, salvo legítima defesa; e redução do trabalho por peça ou tarefa de modo a afetar sensivelmente o ganho do empregado. Em duas dessas hipóteses, o legislador permite expressamente que o empregado decida pleitear a rescisão do contrato de trabalho por dispensa indireta e permaneça no emprego até a decisão final do processo. São os casos

25 25 de descumprimento de obrigação contratual e redução do trabalho por peça ou por tarefa afetando sensivelmente o ganho do empregado. A contrario sensu, entende-se que nas demais hipóteses o empregado deve afastar-se do emprego para propor a ação trabalhista requerendo o pagamento das verbas rescisórias cabíveis. Na dispensa indireta, o empregado terá os mesmos direitos a que faria jus se houvesse sido dispensado sem justa causa. 2.3 Extinção do contrato por acordo entre as partes Empregado e empregador poderão pactuar, mediante acordo, a extinção do contrato de trabalho. Os próprios interessados estabelecerão quais as formas e conseqüências do rompimento do vínculo de emprego. Na transação, todas as verbas poderão ser negociadas, exceto os salários e as férias vencidas. Na cessação do contrato por acordo entre as partes, não há previsão legal para o saque do FGTS, tampouco obrigação de o empregador pagar a indenização de 40% sobre o FGTS ao trabalhador. O pagamento das demais verbas rescisórias dependerá dos termos da negociação. 2.4 Extinção do contrato por pedido de demissão O pedido de demissão é a comunicação do empregado ao empregador de que não mais pretende dar continuidade ao contrato de trabalho. A Lei exige que a comunicação seja feita com antecedência, isto é, o empregado está obrigado a conceder aviso prévio ao empregador. Comunicado o

26 empregador, o empregado tem o dever de aguardar em serviço o decurso do prazo do aviso prévio, a menos que aquele concorde em liberá-lo. 26 A falta do aviso prévio do empregado que pede demissão autoriza o empregador a descontar, das verbas rescisórias a ele devidas, o valor dos salários correspondentes ao período do aviso prévio. Consoante o disposto na CLT, em caso de pedido de demissão o empregado fará jus ao décimo terceiro proporcional, férias vencidas e férias proporcionais, desde que tenha mais de doze meses de casa. Deve-se, entretanto, ressaltar que, nos termos expressos das Súmulas 171 e 261 do Tribunal Superior do Trabalho, também o trabalhador com menos de doze meses no emprego, caso peça demissão, terá direito a indenização das férias proporcionais. 2.5 Extinção do contrato pelo falecimento do empregado Conforme dito antes, o contrato de trabalho é vínculo de natureza pessoal, no que respeita ao empregado. Logo, no caso de seu falecimento, o contrato de trabalho restará, automaticamente, extinto. É de relevo, nessa hipótese, identificar quais direitos poderão ser usufruídos pelos seus herdeiros, vale dizer, quais direitos são transferíveis. Há direitos trabalhistas que não são transferíveis aos herdeiros. São transferíveis aos herdeiros o saldo de salário, a remuneração das férias vencidas, as férias proporcionais, o FGTS, o décimo terceiro salário e as parcelas vencidas do seguro desemprego. São intransferíveis aos herdeiros a indenização de 40% do FGTS, o aviso prévio e as parcelas vincendas do seguro desemprego.

27 2.6 Extinção do contrato por morte do empregador individual pessoa física 27 A morte do empregador pessoa física, por si só, não acarreta a automática extinção do contrato de trabalho. Esta somente acontecerá se, com o falecimento do empregador, o negócio não for continuado por outros titulares. Ocorrendo o falecimento do empregador pessoa física e havendo o prosseguimento na atividade, não há que se falar em extinção automática do contrato de trabalho, pois terá o empregado a opção de continuar a trabalhar ou poderá dar o contrato por rescindido, tendo, contudo, um justo motivo para assim agir. Vale repisar, havendo continuação da atividade, o que levará a rescisão, se for o caso, é a morte do empregador, porquanto a atividade não foi interrompida. Portando, com a morte do empregador pessoa física, devemos observar se houve ou não continuação da atividade. Prosseguindo a atividade, o contrato de trabalho não será prejudicado. Porém, poderá o empregado, se assim desejar, considerá-lo rescindido, sem a necessidade de concessão de aviso prévio, hipótese em que terá direito ao levantamento do FGTS. Se o empregado optar pela rescisão do contrato de trabalho, o pagamento das verbas rescisórias será regido pelas regras aplicáveis ao pedido de demissão, exceto quanto ao saque do FGTS e a desnecessidade do aviso prévio. Diversamente, cessando a atividade empresarial com o falecimento, ocorrerá a extinção do contrato de trabalho, devendo as verbas rescisórias ser pagas com as reparações devidas na hipótese normal de extinção da empresa. 2.7 Extinção do contrato pela extinção da empresa

28 28 Ocorrendo a extinção da empresa, ou de um de seus estabelecimentos, o empregado fará jus a todos os direitos previstos na legislação para a dispensa sem justa causa, pois não foi ele quem deu causa a extinção do contrato de trabalho. Essa regra aplica-se, inclusive, a extinção da empresa individual decorrente do falecimento de seu titular, quando a atividade não é continuada por terceiros. O empregado fará jus a indenização de 40% sobre o FGTS, ao saque do FGTS, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas e férias proporcionais. A extinção da empresa, o fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou a supressão da atividade, sem ocorrência de força maior, dá direito ao empregado estável despedido de receber a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado em dobro. 2.8 Extinção do contrato por aposentadoria A aposentadoria do trabalhador poderá ser espontânea (quando é requerida ao INSS, após cumprimento dos requisitos para tal) ou compulsória. A aposentadoria espontânea não rompe o contrato quando o empregado continua trabalhando após a concessão do benefício (CASSAR, 2012, p. 1052), podendo o mesmo manter-se em atividade na mesma empresa, com fundamento no mesmo vínculo empregatício. Caso o empregador não tenha interesse em manter o empregado aposentado na empresa, terá que dispensá-lo, e, nesse caso, como não há justa causa, terá que arcar com o pagamento de todas as verbas rescisórias devidas na dispensa sem justa causa. Os parágrafos primeiro e segundo do artigo 453 da CLT que dispunham em contrário foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, restando, portanto, expurgados do ordenamento jurídico. Em decorrência, o Tribunal superior do

29 29 Trabalho cancelou, em 30/10/2006, a sua Orientação Jurisprudencial de nº 177, que afirmava que a aposentadoria espontânea seria causa de extinção do contrato de trabalho. A aposentadoria compulsória implica a extinção obrigatória do contrato de trabalho, situação em que o empregado terá direito ao pagamento de todas as verbas devidas na dispensa sem justa causa. Portando, na aposentadoria compulsória e na aposentadoria espontânea, nesse caso o empregador opte por dispensar o empregado imotivadamente, já que não haverá extinção automática do contrato de trabalho, os direito do empregado são os mesmos devidos na despedida sem justa causa, quais sejam: saque do FGTS, indenização de 40% do FGTS, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas e férias proporcionais, ainda que conte com menos de doze meses de casa. 2.9 Extinção dos contratos a prazo determinado A extinção dos contratos a prazo determinado poderá dar-se pelo simples decurso do prazo ajustado, ou, no decorrer do ajuste, por iniciativa de uma das partes, que é a chamada rescisão antecipada. Caso ocorra a extinção do contrato pelo decurso do prazo prefixado, o empregado fará jus ao saque do FGTS, décimo terceiro proporcional, férias vencidas e férias proporcionais, ainda que com menos de doze meses de casa. Caso a rescisão seja antecipada, teremos diversas conseqüências. Se a rescisão for decorrente de justa causa do empregado, o pagamento das verbas rescisórias será regido pelas regras aplicáveis a essa modalidade de dispensa, ou seja, o empregado só fará jus ao saldo de salário e férias vencidas se houver. Se a rescisão for decorrente de justa causa do empregador, estaremos diante da

30 chamada rescisão indireta, fazendo jus o empregado a todas as indenizações previstas na legislação. 30 Sendo a rescisão por iniciativa do empregador, sem justa causa, o empregado fará jus a metade da remuneração a que teria direito até o termo final do contrato, é o que preceitua o artigo 479 da CLT, a multa de 40% sobre o FGTS, as férias vencidas, férias proporcionais e o décimo terceiro proporcional. Já se for por iniciativa do empregado, sem justa causa, este deverá indenizar o empregador pelos prejuízos que desse ato lhe resultarem, não podendo a indenização exceder aquela a que ele, empregado, teria direito em idênticas condições. Contendo o contrato de trabalho a prazo determinado cláusula assecuratória de direito de rescisão antecipada, aplicam-se a sua rescisão as regaras dos contratos por prazo indeterminado, cabendo inclusive a exigência de aviso prévio. Nessa hipótese, se a iniciativa for do empregado, a rescisão será regida pelas regras aplicáveis ao pedido de demissão nos contratos a prazo indeterminado. Caso a iniciativa seja do empregador, o pagamento das verbas rescisórias seguirá as regras da dispensa sem justa causa nos contratos a prazo indeterminado. As hipóteses de iniciativa de empregado e empregador, sem justa causa não se confundem com a última hipótese explicada.a distinção relevante que existe entre elas decorre do fato de, nas primeiras, o contrato a prazo determinado não conter cláusula assecuratória do direito de rescisão antecipada. Aplicam-se, então, a sua rescisão as regras pertinentes a essa modalidade de contrato, previstas nos artigos 479 e 480 da CLT. A última hipótese cuida do contrato que contém cláusula assecuratória do direito de rescisão antecipada, razão por que a rescisão será regida segundo as regras aplicáveis aos contratos celebrados por prazo indeterminado, nos expressos termos do artigo 481 da CLT.

31 Extinção do contrato por força maior O contrato de trabalho poderá terminar por motivo de força maior, assim entendido aquele acontecimento inevitável e imprevisível, contrário a vontade do empregador, e para a realização do qual este não tenha concorrido. Consideram-se força maior os incêndios e as inundações, por exemplo. No caso de força maior, a lei confere ao empregador a vantagem do pagamento da indenização pela metade, isto é, 20% do FGTS ou, no caso de contrato a prazo determinado, ¼ da remuneração a que o empregado teria direito até o final do contrato Dispensa obstativa do empregado Considera-se dispensa obstativa aquela destinada a impedir ou fraudar a aquisição de um direito que se realizaria caso o empregado permanecesse no serviço, como a dispensa que antecede um reajustamento salarial na data base. Se ocorrida nos trinta dias antecedentes a data base, tem o empregado direito, além das reparações econômicas cabíveis na dispensa sem justa causa em geral, a chamada indenização adicional, equivalente a um salário mensal Fato do príncipe (factum principis) Ocorre o chamado fato do príncipe em matéria trabalhista quando há paralisação temporária ou definitiva do trabalho na empresa por ato de autoridade pública municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade. A desapropriação de uma propriedade particular pelo Estado, fazendo cessar as atividades empresariais, com a inevitável necessidade3 de dispensa de empregados, é um exemplo. Ocorrido o fato do príncipe, a conseqüência atribuída pela lei é a obrigatoriedade do Estado pagar a indenização aos empregados dispensados em

32 32 razão de sua conduta, Se o Estado provoca a paralisação temporária ou definitiva das atividades empresariais e, em decorrência, leva a dispensa de trabalhadores, deve ele arcar com a indenização que lhes é devida, como nos ensina Amauri Mascaro Nascimento (NASCIMENTO, 1999, p. 535): Uma vertente considera que a autoridade competente é responsável pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes da cessação do contrato de trabalho, isto é, pelas parcelas resilitórias (férias + 1/3, trezeno, indenização adicional sobre o FGTS e saldo de salário). Cabe destacar que a obrigação do Estado cinge-se ao pagamento da indenização rescisória, inclusive o pagamento da indenização de 40% do FGTS e do aviso prévio, não alcançando as demais verbas. Que correrão normalmente por conta do empregador. A aplicação do instituto fato do príncipe, com conseqüente responsabilização do Estado, está em desuso no Brasil Assistências nas rescisões contratuais O pedido de demissão ou o recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um ano de serviço, só é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicado ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. Se o empregado tiver até um ano de casa, o acerto de contas poderá ser feito na própria empresa, sem assistência, valendo como quitação o recibo elaborado pela empresa. A homologação será feita pelo respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. Quando não existir na localidade esses órgãos, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público, ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na ausência ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz.

33 Não se admite a cobrança de taxa para a homologação de rescisão contratual pelo sindicato, ainda que estabelecida em negociação coletiva. 33 Em se tratando de empregados da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias e fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica, não é necessário haver a homologação das respectivas rescisões dos contratos de trabalho. O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve especificar a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminar o seu valor, pois só será válida a quitação relativamente a tais parcelas. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do artigo 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas conforme súmula nº 330 do TST Pagamento das verbas rescisórias O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato ou até o décimo dia, contado da data da notificação da dispensa, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do seu cumprimento. O pagamento deve ser feito à vista, em dinheiro ou cheque visado. Se o empregado for analfabeto ou menor, o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

34 34 É permitida a compensação de adiantamentos efetuados pelo empregador, desde que o valor compensado não exceda o valor de um mês de remuneração do empregado. Se houver atraso no pagamento, o empregador sujeita-se a multa administrativa equivalente a 160 BTN, por trabalhador, devida ao Ministério do Trabalho, bem como ao pagamento de indenização em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário. Se foi o empregado que deu causa ao atraso, não há que se falar em pagamento de indenização.

35 35 CAPÍTULO III AVISO PREVIO 3.1 Conceito O aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo sem justa causa, com a antecedência a que estiver obrigada por Lei. Trata-se do prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de trabalho de prazo final indeterminado e cuja não concessão gera a obrigação de indenizar (MAGANO, 2003, p. 548) sendo a maneira prevista em Lei para que uma parte do contrato de trabalho não seja surpreendida com a abrupta cessação do ajuste por ato unilateral da outra. Nas relações de emprego, quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá, antecipadamente, notificar à outra parte, através do aviso prévio. O aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho. 3.2 Cabimento do aviso prévio Como regra geral, podemos afirmar que a concessão do aviso prévio é cabível nos contratos a prazo indeterminado. A Consolidação das leis do Trabalho só se refere expressamente a ele nessa modalidade de contrato. Nos contratos a prazo determinado não seria lógico cogitar de aviso prévio, pois as partes já sabem, desde a sua celebração, o termo final do ajuste.

36 Nenhuma das partes poderá alegar surpresa com o término do prazo ajustado, pois este fora previamente pactuado de comum acordo. 36 Entretanto, há uma situação em que é cabível o aviso prévio nos contratos a prazo determinado, prevista no artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho. Reza este dispositivo que aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso venha a ser exercido esse direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Portando, se nos pactos que contenham tal cláusula ocorrer rescisão antecipada, a rescisão seguirá as disposições que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, sendo cabível o aviso prévio. Mesmo no contrato de experiência, que nada mais é do que um contrato a prazo determinado, se constar tal cláusula, será devido o aviso prévio na hipótese de rescisão antecipada. Nas demais hipóteses de cessação dos contratos por prazo determinado não há que se falar em aviso prévio. Se o contrato é extindo no prazo ajustado, é indevido aviso prévio porque as partes já sabiam com antecedência que ocorreria a cessação naquela data. Caso haja rescisão antes do prazo ajustado e o contrato não contenha a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, não será devido aviso prévio, porque nessa hipótese a rescisão será regida pelos artigos 479 e 480 da CLT. A obrigatoriedade da concessão do aviso prévio existe na rescisão do contrato de trabalho sem justo motivo, ou seja, no pedido de demissão por parte do empregado e nas dispensas imotivadas, por iniciativa do empregador. Na dispensa por justa causa é indevido o aviso prévio e na culpa recíproca é devido pela metade. É devido o aviso prévio ao empregado na rescisão indireta, quando o empregador dá causa a extinção do contrato, bem como na dispensa motivada

37 pela extinção da empresa, pois não foi o empregado que deu causa ao fato impeditivo da continuidade do contrato de trabalho. 37 Na dispensa por justa causa, o empregador pode/deve terminar o contrato de trabalho imediatamente, sem concessão do aviso prévio. Se a falta cometida pelo empregado foi grave, a tal ponde de ensejar a dispensa por justa causa, não haveria lógica na continuidade do contrato de trabalho. Esse mesmo raciocínio é aplicável na hipótese de rescisão indireta, quando há extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, diante do cometimento de falta grave pelo empregador. No contrato de trabalho temporário, regido pela Lei de 1974, não há direito a aviso prévio, pois as partes já sabiam com antecedência dobre o término do ajuste. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos conforme súmula 348 do TST. Assim nos casos de garantia de emprego a gestante, membro da CIPA, entre outros, não poderá o empregador fazer coincidir os últimos trinta dias de estabilidade com o período de aviso prévio. Somente após o término do período de garantia poderá ser concedido o aviso prévio. 3.3 Irrenunciabilidade do direito ao aviso prévio O princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, como a maioria dos princípios do direto do trabalho, está ligado à idéia de proteção ao empregado que é a parte vulnerável na relação de emprego. O princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas tem como finalidade evitar que o empregado seja obrigado a renunciar seus direitos por imposição do empregador, sendo esta, por exemplo, uma condição para uma vaga de emprego. Assim o princípio da irrenunciabilidade é de crucial importância,