PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP. Rodrigo Antonio da Rocha Frota. Fontes do Direito Tributário:

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1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Rodrigo Antonio da Rocha Frota Fontes do Direito Tributário: reflexão sobre a vontade na enunciação normativa DOUTORADO EM DIREITO SÃO PAULO 2012

2 Rodrigo Antonio da Rocha Frota Fontes do Direito Tributário: reflexão sobre a vontade na enunciação normativa DOUTORADO EM DIREITO TRIBUTÁRIO Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito sob a orientação do Prof. Doutor Paulo de Barros Carvalho SÃO PAULO 2012

3 Banca Examinadora

4 Agradeço profundamente àquelas pessoas que me acompanharam e me apoiaram nesta longa caminhada e para elas dedico este trabalho. Aos meus pais, Maria Helena e Antonio, à minha amada esposa, Isabella, aos meus caros professores, em especial ao meu orientador e amigo Professor Paulo de Barros Carvalho, aos colegas de doutorado e amigos que muito enriqueceram este estudo com as discussões e reflexões sobre o tema. A todos, meu muito obrigado. Rodrigo Antonio da Rocha Frota

5 Resumo O presente trabalho trata da vontade como fonte do direito, em especial do direito tributário. Para desenvolvê-lo foi necessário estudo do direito como objeto da cultura e, neste sentido, como ato comunicacional, estabelecendo a identidade entre o direito e a linguagem que o constitui. Fase crucial foi estudar a teoria dos atos de fala de John Austin e John Searle, permitindo entender o direito como ato performativo. Neste ponto passou-se à analise da norma jurídica, sob o ponto de vista da linguagem, envolvendo as visões: positivista, sintática, semântica e pragmática. Feito este estudo, partiu-se para a análise das fontes do direito, comparando os conceitos clássicos à visão lógico-semântica, bem como separando o direito da fonte do direito. A seguir trabalhou-se o discurso normativo do ponto de vista formal, mas também semântico, interpretativo, além da aplicação da teoria dos atos de fala ao discurso normativo, finalizado com o papel da prova nesse discurso. Por fim, a análise da vontade como requisito à construção da realidade jurídica, passando pelo estudo de sua atuação no direito positivo, na Ciência do Direito e no discurso normativo, para se deparar com a vontade como fonte do direito e qual sua utilidade como ferramenta de análise jurídica.

6 Abstract The present paper treats the will as source of law, particularly tax law. To develop the paper it was necessary to study the law as a cultural object, and in this sense, as an act of communication, establishing the identity between law and language. It was crucial to the study the speech acts theory of John Austin and John Searle, allowing to understand the law as a performative act. At this point we moved on to analyze the rule of law, from the point of view of language, involving visions: positivism, syntactic, semantic and pragmatic. After, came the analysis of sources of law, comparing the classical concepts of the logic-semantic vision, and separating the law from the source of law. Then a study of legal discourse from the point of view of logic analysis, but also semantic interpretation, and application of the theory of the speech acts to the normative discourse, ending with the role of proof in this discourse. Finally, the analysis of will as a prerequisite to the construction of legal reality, through it s role in positive law, the science of law and legal discourse, to face the will as source of law and how is it useful as a tool of legal analysis.

7 Índice Introdução 1. O direito como ato comunicacional O direito como objeto cultural O direito e a linguagem A comunicação e o direito A teoria dos atos de fala John Austin John Searle A relação entre os atos de fala e o direito Norma Jurídica: conceito e análise A visão clássica do positivismo A visão pragmática O constructivismo lógico-semântico e sua visão de norma Direito x fontes do direito Os conceitos clássicos de fonte do direito Fontes de produção Fontes de cognição Fontes de conhecimento do saber jurídico Fontes de informação do saber jurídico O conceito de fonte trabalhado no costructivismo lógico-semântico Análise do discurso normativo Linguagem prescritiva x descritiva: direito posto x Ciência do Direito 80

8 5.2. O caminho da construção de sentidos A construção de sentidos e a classificação das normas O papel do ato de fala no discurso normativo O discurso normativo como comunicação jurídica A prova e a verdade no discurso normativo A vontade como requisito à construção da realidade jurídica Análise clássica da vontade no direito: uma visão crítica A unicidade do direito posto A Ciência do Direito e seus ramos Direito privado e a vontade: problema de vício Direito público e a legalidade Legalidade e vontade Análise da vontade como fonte do direito Direito como comunicação Fonte do direito: enunciação x enunciação-enunciada Vontade na enunciação Vontade na enunciação-enunciada 177 Conclusão 180 Bibliografia

9 Introdução Nestes últimos anos tem se tornado premente um estudo aprofundado do direito como discurso normativo, nas suas esferas semântica, gramatical e pragmática. Uma análise do direito por esta ótica implica a revisão de conceitos jurídicos clássicos e a verificação de sua aplicabilidade ao constructivismo lógico-semântico do direito preconizado pelo Professor Lourival Vilanova e difundido no Direito Tributário pelo trabalho do Professor Paulo de Barros Carvalho e de seus discípulos, naquela que podemos chamar de Escola de Direito Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Trabalho este desenvolvido no âmbito do giro linguístico, movimento filosófico que busca o conhecimento através do estudo da linguagem. Neste contexto trabalha o constructivismo lógico-semântico, que estuda a estrutura formal da linguagem jurídica somada ao conteúdo valorativo da norma. O objetivo do presente trabalho é analisar o tema de fontes do direito sob tal enfoque, assumindo um prisma teórico do giro linguístico e do constructivismo lógico-semântico, verificando como as fontes podem se coadunar com as premissas dessa visão revolucionária da Teoria Geral do 8

10 Direito, confrontando-a com as posições clássicas, para, a partir disto, introduzir a discussão acerca da vontade como fonte do direito tributário. Busca-se aqui relativizar a exclusão da vontade no Direito Tributário, abordando, nesta perspectiva, a vontade verificada no próprio texto normativo, seja pela simples existência deste, seja por ser passível de ser dele depreendida, em decorrência das marcas nele encontradas. Posição que surge do estudo do tema pelo prisma normativo-discursivo, bem como do tratamento do conceito de legislador no discurso normativo. A partir do tratamento da vontade no direito, passa-se a verificar os limites da validade de uma norma, pela análise desta vontade marcada no corpo do texto normativo pelo discurso do legislador em sentido amplo. Para que o estudo seja viável, imprescindível percorrer os caminhos da Teoria dos Atos de Fala, na figura dos dois principais autores sobre o tema: John Austin e John Searle. É com este ferramental que se pretende demonstrar a importância da vontade na enunciação normativa, em perfeita congruência com o constructivismo lógico-semântico aplicado ao Direito Tributário. 9

11 Esta é, aliás, a inovação pretendida, haja vista a posição clássica de ser a obrigação tributária uma obrigação ex lege. O objetivo é trabalhar a vontade na enunciação do discurso prescritivo e as marcas que ela deixa no texto. Bem como verificar se estas marcas são suficientes para um controle de licitude do discurso emitido ou não. Com a análise da vontade do discurso normativo, pretende-se verificar as possibilidades de vício apresentadas e seus efeitos no produto: a norma. Mas para que isto seja possível é necessário fincar raízes nos conceitos de direito e de norma. Adiantando-se, em conformidade com o constructivismo lógico-semântico. Busca-se aproximar tal linha de pensamento dos efeitos pragmáticos da linguagem prescritiva do direito. O quê, no nosso entender, configura uma inovação na teoria dos Professores Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho. Por fim, é relevante ressaltar que o estudo pretendido parte do direito pátrio atual, evitando análises históricas, sociológicas, psicológicas ou econômicas, para seguir nos caminhos da Dogmática Jurídica. 10

12 1. O direito como ato comunicacional O termo direito tem diversas acepções e, por isso, traz consigo uma multiplicidade de perspectivas de apreensão e abordagem por parte da doutrina. Como ensina Lourival Vilanova 1, devido diversos pontos de vista, o direito cognoscitivamente pode ser tido como uma realidade complexa. Seria possível aprendê-lo sob uma ótica histórica, científico-filosófica, científicopolítica, entre outras. Resultando nos estudos de história do direito, sociologia do direito, política legislativa, antropologia jurídica, filosofia entre tantas outras abordagens próprias. Segundo o autor, a multiplicidade de enfoques sobre o direito só é possível por ser ele um objeto cultural. Se fosse um objeto ideal, tal multiplicidade não seja possível, dada sua indiferença ao tempo e ao espaço O direito como objeto cultural Para entender porque o direito é um objeto cultural, há que se perguntar primeiramente o que viria a ser objeto. Segundo Carlos Cossio 2, se baseando nos ensinamentos da lógica proposicional, objeto seria qualquer 1 Sobre o Conceito de Direito, in Escritos Jurídicos e Filosóficos, pág El derecho en el derecho judicial, Las lacunas Del derecho, La valoración judicial, pág

13 coisa que possa ser colocada como sujeito num juízo, ou seja: que possa receber predicados, qualificações, características, etc. Por exemplo, no enunciado: o céu é azul; céu é o objeto e azul seu predicado. Seguindo este raciocínio, Cossio trabalha as categorias ônticas de Edmund Husserl. Também neste sentido trabalha Paulo de Barros Carvalho 3, que bem explica a classificação dos objetos do conhecimento acerca das quatro regiões ônticas. São elas: objetos naturais, objetos ideais, objetos culturais e objetos metafísicos. Os objetos naturais são aqueles tidos por reais, pois possuem suas existências determinadas pelo tempo e pelo espaço, estão sujeitos a serem colhidos pela experiência, mediante enunciados constatativos, mas são neutros de valor. São apreensíveis pela explicação, através de um método empírico-indutivo. Os objetos ideais são tidos por irreais, por lhes faltar uma existência determinada pelo tempo e pelo espaço. Em decorrência disso não são suscetíveis à experiência. E, assim como os objetos naturais, são valorativamente neutros. Só podem ser conhecidos através da intelecção. Seu método mais adequado, portanto, seria o racional-dedutivo. 3 Direito Tributário Linguagem e Método, págs

14 Os objetos culturais são reais, pois têm sua existência determinada no tempo e no espaço, estão sujeitos a serem conhecidos pela experiência e, diferente dos anteriores, são valorizados positiva ou negativamente. Estão sujeitos ao conhecimento pela compreensão, através do método empírico-dialético. Por fim, os objetos metafísicos são reais, têm sua existência determinada no tempo e no espaço, mas não estão sujeitos à experiência, apesar de valiosos, positiva ou negativamente. Não são passíveis de serem conhecidos por qualquer ato gnosiológico ou método de aproximação. Esta perspectiva de ser o direito um objeto cultural, produzido e modificado pelo ser humano, será nosso ponto de partida para a análise do direito e em especial suas fontes. Haja vista a impossibilidade de ser encontrado solto na natureza, de existir apenas na mente das pessoas, ou mesmo de se acreditar nele sem que este possa ser comprovado ou conhecido. Colocada esta premissa, se torna possível analisar de uma perspectiva da linguagem o direito tomado como direito positivo, o ordenamento, entendido como sistema. 13

15 1.2. O direito e a linguagem O direito posto, do ponto de vista positivista, é formado pelo conjunto dos enunciados prescritivos emitidos pelos Poderes Legislativo, Judiciário, Executivo e, por que não dizer, setor privado. Diga-se, aliás, o mais fecundo e numeroso. Consubstanciado em objeto cultural, o direito é produzido e modificado pelo homem. Neste sentido, o direito, tomado como sistema, pode ser analisado, como ensinou Hans Kelsen 4, segundo dois pontos de vista: estático e dinâmico. No primeiro, se percebe a derivação das normas superiores nas inferiores, segundo um critério de hierarquia utilizado para explicar o sistema jurídico estaticamente observado. No segundo, o enfoque ocorre na produção do direito através da positivação, onde a autoridade competente, através do procedimento 4 Teoria Pura do Direito, pág

16 adequado, pré-estabelecido em norma, produz nova norma, em conformidade com a norma de superior hierarquia. Em ambas as análises, evidencia-se a importância da linguagem para o direito positivo. Sua realidade só poder ser tida, formada, criada e propagada por enunciados articulados implicacionalmente, típicos das estruturas normativas. O direito como forma de linguagem possibilita ao legislador absorver fatos sociais atribuindo-lhe consequências jurídicas, ou seja: prescreve condutas criando relações jurídicas a partir do reconhecimento dos fatos sociais. Para Kelsen 5 o direito observa os fatos da vida social e sobre eles impõe consequências jurídicas, segundo uma relação implicacional entre o antecedente e um consequente. Tal relação só pode ser estabelecida pela linguagem prescritiva do direito positivo. Vilem Flusser 6, ao explicar a construção da realidade pela língua, propôs que os fatos do mundo componham um caos desorganizado, um sem sentido. Quando o ser humano percebe estes fatos, cria linguagem para entendê-los e ser capaz de explicá-los; conscientiza-se deles. Através da consciência, cria a realidade. 5 Teoria pura do direito, pág Língua e realidade, pág

17 O mundo seria aparentemente caótico, mas, pela linguagem, pode ser ordenado, constituindo a realidade. Haveria, assim, um mundo aparente caótico e um mundo real ordenado. O espírito humano, segundo Flusser, avançaria da aparência para a realidade. Para que tal análise possa fazer sentido, Flusser esclarece: só é possível o pensamento pela linguagem 7. É com a produção desta que se organiza o caos, constituindo a realidade ao expor seus pensamentos. A partir dos sentidos o homem entra em contato com o mundo dos dados, enquanto a construção da realidade, a organização desses dados, ocorre através da linguagem. Assim, ao ouvir, enxergar, tocar, sentir ou cheirar o ser humano tem contato com o caos do mundo dos dados e através da linguagem o organiza, criando sua realidade. Não se esqueça: a linguagem pode ser um dado bruto, ser perceptível e, a partir disso, articulado e interpretado até que se chegue ao entendimento pela consciência daquele dado, dentro de uma dada perspectiva focalizada pela pessoa 8. 7 Idem, pág FLUSSER, Vilém, ob. cit., págs. 81 e

18 Essa análise feita por Flusser é de suma importância para explicar a visão de que o direito constrói sua própria realidade, separada da chamada verdade real. O que reforça os fundamentos do movimento do giro-linguístico de contestar a chamada verdade absoluta da filosofia analítica e exaltar a verdade como construção linguística, em nome da qual se fala, como explica Paulo de Barros Carvalho 9. O direito cria sua própria realidade, através da linguagem, a partir de autoridades estabelecidas que se utilizam de procedimentos prédeterminados. Essa realidade jurídica não exclui as demais que possam ser criadas a partir do contato sensível das pessoas com os acontecimentos sociais, estes tidos por dados brutos. Antes, estabelece formas de absorção destes pela realidade jurídica, mas é independente deles. A ligação entre direito e linguagem é íntima. Mais do que isso, se pode afirmar que, seguindo a linha de raciocínio exposta neste trabalho, há verdadeira identidade entre direito e linguagem. O direito positivo pode ser tido como um corpo de linguagem específica, aquela prescritiva de condutas criada por autoridade competente dentro de procedimento adequado. 9 Direito Tributário Linguagem e Método, Editora Noeses, 1ª Ed., São Paulo, 2008, pág. 159: A cada dia, com o cruzamento vertiginoso das comunicações, aquilo que fora tido como verdade dissolve-se num abrir e fechar de olhos, como se nunca tivesse existido, e emerge nova teoria para proclamar, em alto e bom som, também em nome da verdade, o novo estado de coisas que o saber científico anuncia. 17

19 Assim, seguindo as lições de Flusser, temos que os enunciados jurídicos são, formam, criam e propagam a realidade jurídica. Impossível falar, portanto, em direito sem a linguagem que forma sua realidade A comunicação e o direito O direito, como exposto acima, é formado, criado e propagado por enunciados jurídicos: a linguagem; aquela verbal-escrita, na qual se estabilizam as condutas intersubjetivas, objetivadas no universo do discurso. O pressuposto do cerco inapelável da linguagem, como ensina Paulo de Barros Carvalho 10, nos leva a uma concepção semiótica dos textos jurídicos, onde um estudo que considere dimensões sintáticas ou lógicas, semânticas e pragmáticas são instrumentos preciosos do aprofundamento cognoscitivo. O direito positivo tomado como linguagem é fator integrante da comunicação jurídica, criando sua realidade na conformidade das ideias de Flusser. Mas a comunicação jurídica, para ser jurídica, deve antes ser tomada como comunicação. 10 Direito Tributário: linguagem e método, pág

20 O termo comunicação é mais um daqueles dotados de ambiguidade. Pode ser tido em diversas acepções. Naquela mais popular designa a troca de mensagem entre emissor e receptor. Mas para um trabalho científico será necessário buscar apoio, como já mencionado, na Semiótica, ciência que estuda os signos, a fim de se precisar a acepção do termo. A Semiótica, segundo Roman Jakobson 11, elenca seis elementos essenciais da comunicação. São eles: remetente, mensagem, destinatário, contexto, código e contato. O remetente envia a mensagem ao destinatário, a qual para ser eficaz necessita de um contexto através de um código comum ao remetente e ao destinatário, a partir de um contato ocorrido por um canal físico e uma conexão psicológica entre os dois sujeitos da comunicação, que os capacite para a comunicação. Esta acepção de comunicação nos permite analisar o direito positivo como ato comunicacional. O que na visão de Kelsen 12 pode ser explicado pela relação implicacional entre a conduta pretendida e o dever jurídico a ela atrelado, o qual deve ser expresso em linguagem, ainda que por vezes não em palavras, mas por gestos. 11 Linguística e comunicação, pág Ob. Cit., pág

21 Gregório Robbles Morchòn 13 também assimila estes ensinamentos ao propor sua Teoria Comunicacional do Direito. Para ele o direito é a forma mais relevante de organização social. Serve para regular os conflitos na sociedade. Esta é formada não pelos indivíduos, mas pela comunicação entre eles. O direito, nesta perspectiva, seria uma das formas de comunicação. Assim, temos por objeto o ordenamento jurídico pátrio, do ponto de vista de sua linguagem. Em nossa perspectiva para estudar o ordenamento é necessário o estudo da linguagem jurídica, através da qual aquele é transmitido, constituído e modificado. Sem ela, seria impossível conhecer o direito. Aliás, o que seria conhecer o direito senão produzir linguagem a seu respeito? Todo conhecimento se dá pela linguagem. É através dela que se pensa e se comunica qualquer objeto. Neste sentido, assumimos que quanto mais se produz linguagem sobre um objeto, mais se sabe dele. Para Lourival Vilanova 14, a linguagem pode ser expressada em diversas direções, tratando de estados interiores do sujeito, situações e objetos que compõem o mundo externo. Pode funcionar com fim cognoscitivo (a 13 Teoría del derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Volume I, págs 65 e segs. 14 As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo, pág

22 linguagem-de-objetos), como veículo de ordens, com o objetivo de alterar o estado das coisas, como transmissora de perguntas, ou mesmo com finalidade meramente expressional da alteração emocional do sujeito em função do trato com os objetos. Assim, levando em consideração a multiplicidade das facetas da linguagem, para fins da análise pela Lógica Clássica, apenas as estruturas de linguagem expressivas de proposições são consideradas: asserções de que algo tem tal propriedade (S é P). São suscetíveis de valores de verdade e falsidade, verificáveis empiricamente por quem assuma uma atitude cognoscente. É a atitude típica do cientista do direito em sentido estrito. Tendo em mente que todo e qualquer conhecimento só pode acontecer através da linguagem, torna-se indispensável refletir sobre o que vem a ser o direito. Já se concluiu que o direito é um objeto cultural. Produzido pelo ser humano para possibilitar seu convívio em sociedade. Só pode ser apreendido, conhecido, e transmitido através da linguagem. Sua função: a regulação das condutas das pessoas na sociedade em que se inserem, permitindo-as, obrigando-as ou proibindo-as. 21

23 Lourival Vilanova 15 esclarece ser o direito um fenômeno histórico, com origem e trajetória de evolução próprias, variando de acordo com circunstâncias de tempo, lugar e cultura e, portanto, não pode ser estável, mas mutável em conjunto com a sociedade que o organiza. O direito pode ser tido, a partir dessas afirmações, um objeto cultural. Segue esta linha de raciocínio Clarice von Oertzen de Araújo 16 para quem o direito seria uma das diversas formas sociais institucionais manifestadas pela linguagem. Esta constitui um campo maior que o direito, mas seria apenas uma entre as instituições humanas resultantes da vida em sociedade. Além disso, se caracteriza por ser o veículo utilizado pelo homem para se comunicar. Das diversas acepções do termo direito, pretendemos tratar de duas delas: ordenamento e Ciência do Direito. Mas, independente da acepção, terá sempre como significado um objeto cultural, criado, modificado e desenvolvido pelo homem através da linguagem. Desta forma, reforce-se: direito, sob nosso ponto de vista, é linguagem e só pode ser apreendido por ela, criado através dela e por ela propagado. 15 Idem, pág Semiótica do Direito, pág

24 Sem a linguagem não pode haver conhecimento sobre ele, constituindo também a Ciência do Direito, sendo-a, criando-a e propagando-a. O direito posto, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho 17, é o complexo de normas jurídicas válidas num determinado país. Na mesma linha, Maria Rita Ferragut, o entende como... o conjunto de regras jurídicas gerais e abstratas, individuais e concretas, existentes em determinado tempo e espaço social 18, ou ainda: (i) significações dos enunciados com conteúdo deôntico incompleto e (ii) significações dos enunciados com conteúdo deôntico completo 19. Conteúdo deôntico está relacionado com a prescrição da norma, seu dever ser modalizado, passível de ser completado com os valores: obrigatório (O), permitido (P) ou proibido (V). Será completo quando apresentar sua consequência jurídica, caso das regras. Será incompleto quando não apresentá-la expressamente, como no caso dos princípios. O direito, tomado como ordenamento, é expresso por seus enunciados prescritivos, a partir dos quais se obtém as significações, que tomadas em conjunto, compõem um feixe de proposições prescritivas, com 17 Curso de Direito Tributário, São Paulo, pág Presunções no Direito Tributário, pág Idem 23

25 escopo de ordenar as relações intersubjetivas da vida em uma sociedade determinada pelo tempo e espaço. Organiza-se segundo um critério de especialidade, sob a ótica de Tércio Sampaio Ferraz Jr. 20 com suas normas de calibração, bem como de processos de fundamentação e derivação, segundo os ensinamentos de Hans Kelsen 21. Constitui um corpo de linguagem técnica prescritiva, formulada de acordo com os critérios da Lógica Deôntica. Esta se difere da Lógica Clássica por não estar atrelada ao ser e aos valores de verdade e falsidade, mas ao conectivo dever ser, a partir dos valores de validade e invalidade. O direito, como ordenamento, é um corpo de linguagem prescritiva. Contudo, ao analisar a Ciência do Direito se vê que esta tem aquele como objeto de seu conhecimento, sendo sua função analisá-lo e descrevê-lo. Sua forma de expressão é descritiva daquela, constituindo verdadeira linguagem de sobrenível em relação ao ordenamento. O propósito do direito como ordenamento é, por mais que pareça um evidente pleonasmo, ordenar. Prescreve condutas intersubjetivas. Mas não é só o direito que faz isto. Outros tipos normativos morais, religiosos, familiares 20 Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, págs Ob. Cit., págs

26 também o fazem. Assim, genericamente, seria possível, em princípio, definir norma como comando ou regramento de conduta. O que distinguirá o direito dos demais tipos normativos será a coercibilidade, a possibilidade de o Estado fazer cumprir suas normas através da sua função judiciária. Kelsen 22 trabalhou este conceito como coatividade. O direito, como produto humano, só pode ser criado e difundido pela linguagem. Esta por sua vez decorre de um ato de fala. Daí a importância da análise do conteúdo do ato de fala, mas principalmente do ato de fala em si. 22 Ob. Cit., págs. 35 e segs. 25

27 2. A teoria dos atos de fala A criação da realidade pela linguagem a partir do caos do universo, explicada pela teoria de Vilém Flusser, como já mencionado acima, explica a organização do caos pelo homem a partir do contato que este mantém com aquele pela apreensão sensível. A Bíblia traz no livro do Genesis um relato muito parecido, segundo o qual Deus organiza o cosmo através de um ato de linguagem, dando sentido ao mundo. O poder do Criador é exercido pela linguagem, que tem um poder ilocucionário de organizar o mundo. É o caso do seguinte trecho: Deus disse: Faça-se a luz. E a luz foi feita. E viu Deus que a luz era boa: e separou a luz e as trevas. Deus chamou à luz DIA, e às trevas NOITE. Sobreveio a tarde e depois a manhã: foi o primeiro dia. (1.3,5). Esta força ilocucionária, contida em todo ato performativo, é objeto de análise da chamada Teoria dos Atos de Fala, uma linha de estudos da Filosofia da Linguagem. 26

28 A Teoria dos Atos de Fala surgiu com os estudos de John Langshaw Austin entre o fim da década de cinquenta e o início da década de sessenta. Posteriormente, estudiosos preocupados com a Pragmática da Linguagem adotaram os pontos tratados por ela para explicar como a linguagem pode ser utilizada a fim de obter certos resultados. John L. Austin 23, primeiro, John Searle 24, depois, entendiam ser a linguagem uma forma de ação: o dizer seria também um fazer. A partir desta idéia, desenvolveram estudos sobre diversos tipos de ações humanas realizadas através da linguagem, através dos "atos de fala". Para ser possível estudar a produção de atos normativos, através da ação de enunciação da norma, visando a análise das fontes do direito tributário, se revela imprescindível um estudo, ainda que breve, sobre estes dois filósofos e sua Teoria dos Atos de Fala. A qual, como veremos, pode ser perfeitamente aplicada ao direito, ao menos segundo a concepção do constructivismo lógico-semântico. 23 How to do things with words, pág Speech acts, págs. 22 e segs. 27

29 2.1. John Austin A Teoria dos Atos de Fala, explicada por John Austin a partir de um grupo de aulas na Universidade de Harvard em 1955 e posteriormente publicadas em 1962 no livro How to do things with words, busca ir além do significado e da significação dos termos utilizados, trabalhando o significado do ato em si, por vezes em dissonância com o conteúdo da própria fala, em circunstâncias determinadas. São os chamados atos performativos. O que pode ser depreendido do título do livro de Austin. A teoria se baseia na idéia de que o dizer pode ser analisado separadamente do que foi dito pelo interlocutor, o falante. O dizer, para Austin, seria transmitir informações, mas, além disso, uma forma de agir sobre o interlocutor e sobre o mundo circundante. Austin 25 critica a posição de linguistas e filósofos de que as afirmações só serviriam para descrever coisas ou fatos e sujeitas à valoração de verdade e falsidade. Afirma que existem certas proposições que ao invés de descrever realizam ações. 25 Idem, págs 5 e segs. 28

30 Distingue os atos performativos dos constatativos. Os primeiros seriam os atos de dizer algo configurando situações fáticas. Seriam assim denominados, pois em inglês o termo to perform significa realizar. Realizam a ação, dentro de um contexto e segundo a intenção do locutor. Por exemplo: o sim dito durante uma cerimônia de casamento, como ato de se casar; o condeno ao pagamento de 10 salários, como ato de sentenciar; ou o ordeno que entregue a arma, como ato de ordenar de um policial exercendo sua função. Este tipo de enunciado não afirma, descreve, relata ou constata qualquer coisa. Não se submete aos valores de verdade ou falsidade. Os atos constatativos, a seu turno, teriam por objetivo, como seu próprio nome diz, a constatação, o relato ou a descrição de um acontecimento ou situação de coisas. Os filósofos da linguagem os chamam de afirmações, descrições ou relatos. Por exemplo: eu nado diariamente, a Terra é redonda ou o céu está azul hoje. Estes sim se submetem aos valores de verdade ou falsidade. Assim, dizer, falar, escrever, enfim: enunciar, só é possível através de um ato de fala. O enunciado performativo realiza mais que o ato de fala em si, a ação denotada pelo verbo contido neles, ou a conotação conforme o contexto. Este é o foco do trabalho de Austin. 29

31 Porém, este ato performativo exige mais que o simples ato em si para que seja eficaz, ou nas palavras de Austin 26, feliz. Para atender seu objetivo, o ato de fala precisa atender a alguns pressupostos: a) Deve existir um procedimento convencionalmente aceito com o correspondente efeito convencionalmente atribuído. Esse procedimento deve incluir o dizer de certos termos por determinadas pessoas em certas circunstâncias. b) As pessoas e as circunstâncias, em particular, para determinado caso, devem ser aquelas apropriadas para a invocação do procedimento adotado. envolvidas, correta e c) O procedimento deve ser executado por todas as pessoas d) completamente. 26 Ibidem, págs. 14 e

32 e) Quando, usualmente, o procedimento deve ser adotado por quem tiver certos pensamentos ou sentimentos, ou para a inauguração de certa conduta consequente da parte de qualquer participante, então a pessoa participante e envolvida no procedimento deve de fato ter aqueles pensamentos ou sentimentos e os participantes devem ter o real intuito de assim proceder. f) Esses atos dentro do procedimento devem ser adotados pelos participantes de forma subsequente uns aos outros. Com base nesta ideia, passa Austin 27 a trabalhar um critério gramatical para enunciados performativos, a começar pelo verbo. Busca demonstrar que este verbo seria apresentado na primeira pessoa do indicativo na forma afirmativa e na voz ativa. Porém encontra sérios problemas, a começar porque nem todo enunciado performativo se apresenta assim. Se numa placa está escrito proibido fumar, se um professor diz a um aluno você está autorizado a sair ou se um comunicado interno de uma empresa avisa que todos os funcionários estão convidados para a festa de final de ano, então os atos de proibição, autorização e convite que não utilizam 27 Ibidem, págs. 32 e segs. 31

33 a primeira pessoa do indicativo na forma afirmativa e na voz ativa: proíbo, autorizo ou convido. Da mesma maneira, Austin percebeu que nem todo enunciado, utilizado na primeira pessoa do singular do presente do indicativo, na forma afirmativa e na voz ativa, pode ser tido como performativo. São exemplos desta situação: eu nado, eu jogo polo aquático ou eu estudo direito. Os atos de nadar, jogar polo aquático e estudar direito não se realizam ao se enunciar tais sentenças. Outro problema encontrado é o fato de poderem existir enunciados performativos sem que nenhuma de suas palavras esteja relacionada ao ato que executam. São exemplos os enunciados: cuidado, área de passagem de animais, voltarei amanhã e saia. Os quais equivalem, respectivamente, a: eu te advirto: cuidado, esta é uma área de passagem de animais, eu prometo: voltarei amanhã e eu ordeno que você saia. Existe, no entanto, uma diferença entre estes enunciados no que se refere à quão precisos são os atos performativos neles contidos. Diante disto, Austin propõe a distinção: performativo explícito e implícito ou primário. No primeiro caso, a performatividade seria explicitada no próprio enunciado, como em eu ordeno que você saia. No segundo caso, a performatividade não 32

34 seria expressa de forma explícita, mas ao invés disso seria vaga ou implícita, como em saia. Esta pode ser uma ordem, um pedido ou um conselho. Será uma forma reduzida daquele explícito e dependerá do contexto em que se insere para que seu conteúdo atinja a plenitude de significação. Neste ponto, Austin 28 constata que o enunciado performativo primário (ou implícito) não é aplicável apenas aos atos performativos, mas também aos constatativos. Conclui que a distinção entre estes dois tipos de enunciados (constatativo e performativo) não resistiria a uma análise mais profunda. Isto porque seria possível transformar qualquer enunciado constatativo em performativo. Para tanto bastaria inserir a sua frente formas verbais que representassem ações, por exemplo: declarar, afirmar, dizer, entre outros. Como seria o caso em enunciados como estes: (eu afirmo que) vai chover, (eu afirmo que) o céu é azul, (eu declaro que) nado todos os dias ou (eu digo que) aceito mais purê. Tendo todos os enunciados por performativos, uma vez que no momento de sua enunciação realizam algum tipo de ação, Austin 29 identifica três atos que se realizam simultaneamente em cada enunciado: o locucionário, o ilocucionário e o perlocucionário. 28 Ibidem, págs 83 e segs.. 29 Ibidem, págs. 101 e segs. 33

35 O ato locucionário é realizado pela enunciação da frase eu prometo que retornarei mais tarde ; Enuncia-se cada elemento linguístico que compõe a frase. Ao mesmo tempo, o ato ilocucionário se realiza na linguagem, ou seja: a enunciação em si do enunciado, configurando o ato em si da promessa. Aquele que para obter o resultado pretendido deve passar pelos seis requisitos de Austin. O ato perlocucionário, ao seu turno, não se realiza na linguagem, mas pela linguagem, configurada no resultado desta por ameaça, agrado ou desagrado. Assim, a construção de Austin revoluciona os estudos linguísticos, constituindo verdadeiro divisor de águas. Inaugura uma nova concepção da linguagem: performativa e pragmática de seu uso. Rompe com os estudos linguísticos caracterizados por uma concepção meramente descritiva da linguagem, baseada na visão de que os enunciados seriam sempre constatativos John Searle John Searle 30 também trabalha estas noções sobre os atos de fala e busca sistematizá-las. Para tanto, distingue cinco grandes categorias de 30 Speech acts, págs. 31 e segs. 34

36 atos de linguagem: representativos, diretivos, comissivos, expressivos e declarativos. Os atos representativos demonstram a crença do locutor. Este se propõe a se referir à verdade em sua proposição. Neste sentido: afirma, assevera ou diz algo. Os atos diretivos têm como objetivo fazer com que o destinatário faça algo. Assim, ordena, pede ou manda o destinatário fazer ou deixar de fazer uma determinada conduta. Os atos comissivos estabelecem uma relação de comprometimento entre o locutor e uma ação futura. O locutor promete ou garante fazer algo ao destinatário da mensagem. Os atos expressivos expressam os sentimentos do sujeito do enunciado. Expressam seus sentimentos de agradecimento, desculpas, amor, ódio, boas vindas etc. 35

37 Os atos declarativos tem por objeto a produção de atos numa situação externa ao discurso. Assim, reconhecem uma relação como casamento, batizado, paternidade etc. Searle 31 afirma que o ato de comunicação se realiza através de um ato proposicional e um ato ilocucionário. O ato proposicional corresponderia a conteúdo comunicado, enquanto o ato ilocucionário seria aquele que se realiza pela enunciação em si da linguagem. Porém, é relevante ressaltar que não há correspondência direta entre conteúdo proposicional e força ilocucionária. Isto porque um mesmo conteúdo proposicional pode ter diferentes significados. Assim, o enunciado: Pedro, trabalhe duro pode, por exemplo, significar uma ordem, um pedido ou um conselho. Essa discrepância entre a estrutura sintática dos enunciados e o seu significado permite estabelecer outra distinção, esta no interior dos atos de fala: diretos e indiretos. O ato de fala direto seria realizado por meio de formas linguísticas especializadas, típicas daquele tipo de ato. O ato de fala indireto seria realizado indiretamente, por meio de formas linguísticas típicas de outro tipo de ato. 31 Idem, pág. 25; e: Consciência e linguagem, pág

38 Como exemplo do primeiro podem ser citados: a entonação típica das perguntas, as formas imperativas usadas para dar ordens ou fazer pedidos, expressões típicas como por favor, por gentileza, entre outras. Assim como nos seguintes enunciados: que dia é hoje? como um ato de perguntar, entre! como um ato de ordenar e por favor, me passe o saleiro como um ato de pedir. No caso dos atos de fala indiretos, busca o locutor dizer algo sob a aparência de outro ato. Nesse sentido: tem um cigarro?, que significa um pedido sob a aparência de uma pergunta ou como está abafada esta sala!, cujo significado é um pedido, mas a aparência é de uma constatação, buscando que o destinatário tome alguma providência para solucionar o calor, como ligar o ar condicionado ou abrir as janelas. Seria possível afirmar que o valor de pergunta e constatação é "literal", e o valor de pedido, "derivado". Do que Searle 32 conclui que no caso dos atos de fala indiretos, quanto menor for sua convenção, mais se apoiará no contexto para esclarecer seu significado, seu valor ilocucionário. 32 Consciência e linguagem, pág

39 O contexto, aliás, entrou pela Teoria dos Atos de Fala no foco dos estudos linguísticos fornecendo importantes índices para a compreensão dos enunciados. Percebe-se, portanto, que os atos de fala são fontes inesgotáveis dos trabalhos linguísticos, seja na área da Pragmática, seja área da Semântica, como na Linguística em geral A relação entre os atos de fala e o direito Pelo exposto até aqui, se tem como premente relacionar a Teoria dos Atos de Fala com o direito, seja o ordenamento ou a Dogmática Jurídica. Tal relação, seguindo os ensinamentos de Austin, Searle e Vilanova, pode ser claramente estabelecida pelas convenções necessárias aos atos performativos. Estas convenções podem ser encaradas como as normas que estabelecem a produção normativa, as chamadas normas de estrutura, naquele sentido estabelecido por Kelsen 33, como as que estabelecem o procedimento de produção, incluindo tanto o órgão criador da norma como seu fundamento de validade, numa perspectiva hierárquica. 33 Ob. Cit., pág

40 Assim, relacionando os elementos de felicidade do ato de fala, segundo Austin 34, com a estrutura do direito positivo, se tem: a) Se para um ato performativo há de se ter um procedimento convencionalmente aceito com o correspondente efeito convencionalmente atribuído, que inclui o dizer de certos termos por determinadas pessoas em certas circunstâncias, então o ordenamento estabelece as situações jurídicas e os procedimentos a serem seguidos para que as normas possam ser criadas. b) Se as pessoas e as circunstâncias estabelecidas para que em determinado caso sejam elas as capazes de invocar o procedimento a ser adotado, então as normas jurídicas estabelecem quem é o órgão e o procedimento adequados a tanto, em seu sistema. c) Se o procedimento deve ser executado por todas as pessoas envolvidas, correta e completamente, então o direito assim o estabelece, como forma de exteriorizar a vontade dos envolvidos, bem como seguir os procedimentos de criação normativa no ordenamento. 34 Ob. Cit., págs. 14 e

41 d) Se quando, usualmente, o procedimento deve ser adotado por quem tiver certos pensamentos ou sentimentos, ou para a inauguração de certa conduta consequente na parte de qualquer participante, então a pessoa participante e envolvida no procedimento deve de fato ter aqueles pensamentos ou sentimentos e os participantes devem ter o real intuito de assim proceder. O direito estabelece o procedimento para que os órgãos emissores de normas o sigam, segundo um dever de moralidade ou adequação aos fundamentos de validade deste procedimento. e) Se os atos dentro do procedimento devem ser adotados pelos participantes de forma subsequente uns aos outros, assim também determina o direito para que a norma só seja criada ao final de todos os atos integradores do procedimento estabelecido para a criação normativa. Tomando por base a identidade entre os requisitos de felicidade dos atos performativos e aqueles de validade expostos por Kelsen 35, mesmo que com outras palavras, podemos afirmar que os enunciados normativos consubstanciam verdadeiros atos performativos. 35 Ob. Cit., págs. 235 e segs. 40

42 O direito cria sua própria realidade pela linguagem, sendo esta passível de análise pelos atos locucionários, ilocucionários e perlocucionários do órgão competente para a produção dos enunciados normativos. O ato locucionário, realizado pela enunciação do enunciado normativo em si, o texto legal em sentido amplo. Ao mesmo tempo, o ato ilocucionário que se realiza na linguagem pela enunciação em si do enunciado, ou seja: o ato de prescrever condutas. O primeiro trata da enunciação do enunciado, focando o enunciado, enquanto o segundo foca o ato enunciativo em si. Concomitantemente, o ato perlocucionário não se realiza na linguagem, mas pela linguagem, configurada no resultado desta por: permitir, proibir ou obrigar. 41

43 3. Norma Jurídica: conceito e análise Norma jurídica é conceito chave para o ordenamento jurídico e para a Ciência do Direito. É a partir dela que se poderá enxergar o sistema jurídico. Justamente por sua importância deve ser analisada com certo grau de profundidade neste trabalho sobre fontes do direito. Saber qual a relação e se há semelhança ou identidade entre as normas jurídicas e as fontes do direito é fundamental ao desenvolvimento da reflexão sobre o tema aqui tratado. Será necessária determinação clara do que venha a ser norma, para ser posteriormente tratada, dentro do sistema de referência aqui adotado. Nesta análise, será trabalhada a norma pelo prisma do direito posto, afastando qualquer estudo pré-positivista, para a partir do positivismo ser traçado um estudo dentro dos limites do que Kelsen denominou de Teoria Pura do Direito. 42

44 Afastando, portanto, visões sociais, psicológicas, jus naturalistas, entre outras. As visões de norma das esferas do positivismo, do pragmatismo e do constructivismo lógico semântico serão foco do presente capítulo A visão clássica do positivismo O positivismo jurídico teve diversos expoentes. Muitos autores seguiram as ideias do chamado Círculo de Viena. Porém, dois autores em diferentes épocas tiveram um destaque especial na cultura jurídica brasileira. São eles Hans Kelsen e Norberto Bobbio. Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito trata a norma de maneira nobre, dignifica o direito ao tratá-lo como ciência autônoma da sociologia, da psicologia, da antropologia e de tantas outras, trabalhando com conceitos estritamente jurídicos. Neste sentido, o tema norma jurídica é central em seu trabalho. No qual desenvolve a ideia de que as normas seriam aquelas ordens coercitivas da conduta humana Ob. Cit., pág

45 Kelsen 37 baseia esta noção de coercibilidade numa relação de causalidade, não da causalidade natural, mas da implicação, pois a sanção ou consequência são atributos conferidos aos atos jurídicos, os quais assim se classificam em decorrência de sua eleição pelas normas jurídicas como tal. Neste sentido, norma jurídica teria como sinônimo a sanção. Esta no sentido de consequência jurídica. Kelsen 38 se preocupou com a estrutura da norma, antes mesmo de existir uma Lógica Deôntica. Estabeleceu uma relação de causalidade, não natural, mas induzida, através de uma formula: H C; segundo a qual se H é, C deve ser. Estrutura esta que foi aprimorada posteriormente pelos estudos lógicos. Aliás, seria muito difícil fugir desta estrutura implicacional, pois, como é confirmado pela Lógica, por se tratar ainda de lógica proposicional: é assim que se fundamenta formalmente o raciocínio humano. Mas este fundamento, apresentado pela Teoria das Classes, só surgiu com o desenvolvimento da Lógica Deôntica, que será mais bem tratada no subcapítulo relativo ao pensamento do constructivismo lógico-semântico. 37 Idem, págs Ob. Cit., pág 4. 44

46 É característico das normas, das jurídicas em especial, se expressarem por meio do conectivo dever-ser, segundo os valores de validade e invalidade. O que difere as normas jurídicas das demais, nas lições de Kelsen 39, é justamente sua coercibilidade: a possibilidade do Estado sancionar quem as desrespeita. Norberto Bobbio trabalha a norma jurídica em obra de tema exclusivo, denominada Teoria da Norma Jurídica. Na qual analisa as características interna e externa da norma jurídica. Bobbio 40 entende por norma as ordens de conduta, proposições prescritivas. Separa o texto literal da norma, a partir de seus estudos de lógica. Mas as normas jurídicas seriam diferentes em alguma medida. Esta diferença, segundo Bobbio 41, surgiria de um fator externo ao critério formal da norma, a sanção. Para Bobbio 42, não há identidade entre o dever ser e o ser, ou seja: não é por estar prescrita uma determinada conduta que ela será seguida. 39 Idem, págs. 35 e segs. 40 Teoria da norma jurídica, págs. 69 e segs. 41 Idem., pág Ibidem, págs. 152 e segs. 45

47 Tal fator externo dependeria da autoridade determinar o cumprimento da norma e aplicar a sanção jurídica pelo seu descumprimento. Bobbio 43 visualiza que tão importante quanto a forma e o conteúdo normativo seria o ato de aplicação da norma, fazendo-se cumprir e trazendo uma maior eficácia. Conclui-se que a norma jurídica, numa visão positivista, tem uma estrutura formal decorrente da causalidade jurídica, um conteúdo depreendido do texto, mas não encerrado por ele, e uma força decorrente de sua institucionalização, o que confere autoridade aos órgãos produtores e aplicadores dessa norma A visão pragmática Uma análise da visão pragmática da norma no direito posto tem no Brasil seu grande expoente em Tércio Sampaio Ferraz Jr., com estudos de semiótica aplicados em sua teoria do direito, exposta na obra Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 43 Ibidem, págs

48 Tércio Sampaio Ferraz Jr. 44 define norma jurídica como expectativa contrafática expressa através de proposições de dever-ser, estabelecendo relações complementares institucionalizadas em alto grau entre comunicadores sociais. Relações estas cujo conteúdo tem um sentido generalizável conforme o grau de abstração. Dessa definição tiram-se alguns elementos básicos à análise da norma jurídica: a hipótese da norma, relacionada na expressão expectativa contrafática ; a prescrição normativa em si, na expressão proposições de dever-ser ; organizadas estruturalmente, pela expressão relações complementares ; promulgadas pelo ou fundamentadas no Estado, exposta em institucionalizadas em alto grau, sendo esta a característica da juridicidade da norma; e com um espectro amplo de pessoas a serem atingidas sem, contudo, individualizá-las, segundo a expressão generalizável conforme o grau de abstração. O conteúdo normativo será constituído por situações hipotéticas, as condições de implementação, e implicativas das respectivas consequências: prescrições de ações ou relações jurídicas. 44 Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, pág

49 Mas a visão pragmática repousa na preocupação de Tércio Sampaio Ferraz Jr. 45 com relação ao cometimento normativo, ou seja: a relação institucionalizada entre autoridade e o sujeito ao qual a norma se destina. Para o autor, esta relação tanto se expressa pelos conectivos do dever ser (proibido, obrigatório ou permitido), expostos nas suas mais variadas versões, como também por modos não verbais: um olhar ou um gesto. Mesmo admitindo a prevalência das formas verbais no direito atual. Esta preocupação é o que se destaca na visão pragmática do direito, a qual não afasta as outras dimensões da linguagem (gramática ou sintática e semântica), tampouco distancia o direito da linguagem, mas enaltece os resultados da comunicação e as diversas formas de atingi-lo O constructivismo lógico-semântico e sua visão de norma O constructivismo lógico-semântico compõe uma faceta do giro linguístico, movimento doutrinário que enfatiza a linguagem no centro de sua análise. O discurso, por este prisma, tem um papel de destaque; será analisado mais adiante em capítulo próprio. 45 Idem, pág

50 Neste sentido o constructivismo lógico-semântico proposto por Lourival Vilanova sofre influência do positivismo, trabalhado a partir do texto positivado, com profunda reflexão das figuras da Lógica Deôntica, e se soma ao culturalismo, através da aplicação dos valores ao conteúdo semântico das proposições. O direito positivo, tomado como sistema de linguagem, consubstancia uma estrutura formal proposicional, onde o antecedente e o consequente se relacionam através de um modal deôntico, dentro dos parâmetros do que se convencionou chamar de Lógica Deôntica. Esta é a ciência cujo objeto de estudo é a proposição prescritiva jurídica, formalizada através de um processo de generalização. No decorrer de seu estudo, Lourival Vilanova 46 conseguiu depreender uma fórmula básica da norma jurídica, a partir de seu núcleo, o dever ser, podendo ser transcrita em linguagem formalizada na seguinte estrutura D [F C(S,S )]. Esta fórmula é explicada pelo próprio Vilanova 47 : se se dá um fato F qualquer, então o sujeito S deve fazer ou deve omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S assim deve ser. 46 As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, pág Idem. 49