Os modos de produção do direito positivo e a norma de competência tributária

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1 Os modos de produção do direito positivo e a norma de competência tributária Kátia Alvarenga Franza Gatti Mestranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC/SP, Especialista e Direito Tributário e Processo Tributário pela Escola Paulista de Direito, Advogada em São Paulo. Resumo: O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a conexão das fontes do direito com a norma de competência tributária, passando pelos modos de produção do direito entendidos como as fontes do direito, e construindo o sentido para compreensão do que é uma norma de competência tributária. Palavras-chaves: Produção do direito. Fontes do direito tributário. Norma de Competência. Norma de competência tributária. Abstract: This paper has the purpose of showing the connection between law sources and the rule of taxing power, describing the law production methods understood as law sources, and describing the rule of taxing power. Keywords: Production of law. Law sources. Creation rule. Rule of taxing power. Sumário: 1. Introdução 2. Modos de produção do direito positivo: visão geral 3. Os modos de produção do direito positivo como fontes do direito 4. A norma jurídica (algumas acepções) e o sistema de direito positivo 5. A conexão das fontes do direito com a norma de competência tributária 1. Introdução O intuito do presente trabalho é auxiliar na compreensão do vínculo existente entre os modos de produção do direito e a norma de competência tributária, aproximando o entendimento das categorias dentro desse ramo específico que é o direito tributário. Para tanto, não é o bastante traçar os diversos comentários sobre os modos de produção, nem tampouco, tratar de como se pode compreender a norma de competência tributária, será necessário superar um percurso de construção de sentido adequado para que se alcance a compreensão desse elo. Deste modo, para tratar do tema proposto, o primeiro tópico inicia com uma visão geral sobre os modos de produção do direito positivo, seguido de sua abordagem como fonte do direito.

2 No terceiro ponto, faz-se breve análise da norma jurídica, acepções e o sistema do direito positivo. E, por fim, como o estudo busca tratar da conexão das fontes do direito com a norma de competência tributária, se destacam os enfoques escolhidos conforme o corte metodológico realizado e o sistema de referência adotado, finalizandose com conclusões do trabalho. 2. Modos de produção do direito positivo visão geral A escolha do tema dos modos de produção do direito positivo deu-se em razão de sua grande relevância ao estudo do direito, e também ao tema de grande interesse para temática do presente trabalho, o direito tributário. De modo mais específico, demonstra-se de modo marcante no decorrer dessas laudas, a indissociável relação entre a produção do direito positivo e o estudo da norma de competência tributária. Com a norma de competência tributária que se tem a regulação da produção do direito positivo tributário, ela dita as regras as serem seguidas para que o novo direito seja realmente direito, válido, vigente e eficaz. Em vista disso, com a completa satisfação de seus critérios, identifica-se o que é direito, e separa-se daquilo que não é direito. Em poucas palavras, os modos de produção do direito positivo, as denominadas fontes do direito, apesar de tema amplo e com relevância ímpar ao nosso estudo, não será esgotada nessas poucas folhas apresentadas, apenas os pontos principais e mais relevantes que se conectam ao estudo da norma de competência tributária, conforme aqui descrito. Como fontes do direito positivo entendemos a atividade de enunciação da qual emana o próprio direito positivo, na sua forma de enunciados prescritivos e reguladores das condutas intersubjetivas. Tais enunciados compõem as normas jurídicas que por sua vez, compõem como uma unidade o sistema do direito positivo. Para tanto, descreve-se além dos modos de produção como fontes do direito, também, algumas acepções de norma jurídica, sistema de direito positivo, unidade e completude desse sistema, validade, interpretação e, sua conexão com a norma de competência tributária.

3 3. Os modos de produção do direito positivo como fontes do direito Por primeiro, falar em modos de produção de direito, para finalidade deste trabalho, corresponde a falar de fontes do direito. Na mesma linha do que entende e ensina Paulo de Barros Carvalho 1, tem-se como fontes do direito os focos ejetores de normas jurídicas no sistema de direito positivo, como o sentido literal da palavra fontes nos apresenta, exatamente de onde nasce, de onde emanam as normas jurídicas, ou seja, a pessoa ou órgão competente em reunião, para produção de normas jurídicas. Deste modo, ainda tem-se que destacar que a fonte corresponde a algo além da pessoa (ou conjunto delas) habilitada a emitir os enunciados prescritivos de direito positivo, também a um procedimento a ser seguido, e que a nova norma jurídica somente é introduzida no sistema jurídico por meio de outra norma, que chamamos de veículos introdutores ou normas introdutoras. Isto porque as normas entram para o direito sempre aos pares, normas introdutoras e normas introduzidas. Dentro desse aspecto, menciona-se uma nomenclatura de grande importância apresentada por Tárek Moysés Moussallem 2, qual seja: a enunciação que corresponde na linha de ensinamentos desse brilhante autor, a um fato procedimental, regulado por outra norma jurídica que determina os seus critérios de realização (como uma norma de competência, por exemplo). A enunciação é a própria atividade produtora de enunciados de direito positivo, ou seja, a fonte do direito positivo. Nas palavras do autor: O fato produtor de normas é o fato-enunciação, ou seja, a atividade exercida pelo agente competente. Falamos em fato-enunciação porque a atividade de produção normativa é sempre realizada por atos de fala 3 Como fontes, ainda, há que se lembrar de que parte da doutrina tradicional entende como fontes do direito as próprias leis, os costumes e a jurisprudência, separando em fontes formais e fontes materiais, subdivisão essa que não será aplicada aqui. Isto porque, não se coaduna com essa ideia, pois: (i) as leis são o próprio direito e elas por si só não criam direito, elas apenas podem regular a criação de direito; do mesmo modo (ii) a jurisprudência, decisões que correspondem a direito em si, não 1 Direito tributário, linguagem e método. 4ª ed., São Paulo: Noeses, 2011, p Fontes do direito tributário. 2ª ed., São Paulo: Noeses, 2006, p Idem. Ibidem. p. 139.

4 sendo criadoras dele e, por último, (iii) os costumes, que podem influenciar no ato de decisão agente competente para criação de novo direito, mas não por si criar direito. Hans Kelsen 4 entendeu que fontes do direito positivo correspondem a expressão figurada e de diversas acepções, que pode ser enquadrada como método (legislação e costume), bem como, como método de criação jurídica em geral. E também, fonte como o fundamento de validade de uma ordem jurídica, em especial, a norma última fundamental, que é superior a todas e regula toda a produção das normas inferiores. Exatamente com o estudo das fontes do direito que se compreende como o direito pode se reproduzir. É com fundamento em suas próprias normas previamente existentes, que regulam a produção, o procedimento adequado a ser cumprido, e o sujeito competente (ou conjunto, como uma câmara legislativa) para desenvolver essa atividade, sem esquecer-se da matéria sobre a qual ocorrerá a criação de novo direito, que também está prevista normativamente. De imediato tem-se que os enunciados prescritivos criados em total respeito a essas regras, pertencerão ao mundo do direito, serão direito. Ou seja, são critérios que auxiliam na identificação das normas jurídicas, diferenciando-as daquilo que não é direito. Trazendo isso para o direito tributário de modo bem simples, corresponde apenas a especificar as matérias que sejam atinentes ao campo das instituições de tributos e de todas as atividades, deveres instrumentais, procedimentos relacionados a tributos. Deste modo, fica evidente o tema fontes do direito como uma categoria fundamental para estudo do direito, isto porque nem há que se discutir a enorme relevância e contribuição do conhecimento dos modos de produção de direito positivo, somente os conhecendo poderá haver regulação ou qualquer provocação da jurisdição para solução de conflito relativo a legalidade ou constitucionalidade das normas postas no sistema. Sem esse estudo, sem o conhecimento, dificultaria a percepção, ou até afastaria a compreensão da diferença entre direito e não direito. 4 Teoria pura do direito. 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p

5 4. A norma jurídica (algumas acepções) e o sistema de direito positivo As fontes do direito, os modos de produção do direito positivo, colocam no sistema, os enunciados prescritivos com os quais o intérprete constrói, por meio da interpretação - com a atribuição de sentido aos textos positivados - as normas jurídicas. Como muitos outros vocábulos, o termo norma jurídica nos apresenta inúmeras acepções, mas para o presente trabalho, destacam-se: (i) norma jurídica em sentido amplo; (ii) norma jurídica em sentido estrito; e (iii) norma jurídica em sentido completo. De modo geral, falar em norma jurídica significa tratar das regras de direito positivo inseridas no sistema do direito positivo, seriam as unidades desse sistema. Assim, primeiro temos a norma jurídica em sentido amplo (i), aquela que corresponde a uma proposição prescritiva, uma ideia mais vaga, mas que também pode ser atribuída ao vocábulo. Com uma forma mais apurada, surge a norma jurídica em sentido estrito (ii), aqui temos presentes todos os elementos necessários de manifestação do mínimo irredutível do deôntico, o caráter de dever-ser da norma, organizada logicamente por um juízo condicional, que prevê que dado um fato acontecido, será a consequência prescrita no consequente dessa norma, por meio de uma relação jurídica formada entre os sujeitos de direito, em que um deverá cumprir a obrigação e o outro será o credor dessa prestação estipulada. Mais adiante ainda, falamos em norma jurídica em sentido completo (iii), na qual esse juízo condicional da norma em sentido estrito, estará duplicado. Ou melhor, estarão presentes dois juízos condicionais interligados, o primeiro da norma primária com a prescrição de um fato que ocorrido acarretará no nascimento de uma relação jurídica e, uma norma secundária, que contenha em seu antecedente, o o fato do descumprimento da prestação da primeira norma (norma primária), e no consequente imputa ao descumpridor uma sanção coercitiva imposta pela jurisdição. Noutras palavras, se a obrigação da norma primária for descumprida, o descumpridor (sujeito) sofrerá as sanções previstas no consequente da norma secundária, por meio do Estado-juiz, independentemente da vontade desse sujeito que violou o cumprimento.

6 Ou melhor, ainda, não temos norma jurídica em sentido completo sem a correspondente sanção prevista em seu caráter dúplice descrito. Nessa temática, com o termo norma jurídica esclarecido, ressalta-se agora que para tal norma existir, ela deve estar dentro de um sistema de referência, além de depender diretamente das relações entre as unidades desse sistema. Assim, entende-se sistema como o conjunto de normas válidas (pertencentes) de um determinado sistema jurídico, em um determinado local e tempo. Deste modo, as normas jurídicas não podem existir de modo isolado, porque elas são proposições prescritivas decorrentes do conjunto que é o sistema do qual fazem parte, e nele, sempre interligadas para essa constituição. A título de esclarecimento, destaca-se que para fins desse trabalho, será utilizado o termo ordenamento jurídico como sinônimo de sistema jurídico, descartando-se aqui quaisquer divergências de compreensão por renomados doutrinadores 5, mesmo que seus entendimentos guardem coerência com os próprios argumentos, mas aqui não serão utilizados. Relativamente ao sistema jurídico de direito positivo, ressalta-se que o caráter de unidade atribuído a ele corresponde ao cumprimento dos critérios necessários para que cada norma seja uma parcela de sua constituição, de sua formação. Noutras palavras, essas unidades devem respeitar os critérios de pertinencialidade. O sistema é logicamente organizado e de modo homogêneo, assim todas as normas jurídicas tem coercitividade e possuem fundamento de validade noutra norma do sistema, de superior hierarquia e com sucessivas relações de fundamentação e derivação, até última instância quando a norma busca fundamento na norma fundamental. Portanto temos objeto uno, homogêneo e uniforme no sistema. Noutro ponto, tratar de completude desse sistema significa dizer que temos em nosso ordenamento jurídico meios de solucionar todo e qualquer conflito que surja entre 5 Apenas breves exemplos: Gregorio Robles Morchon entende que ordenamento corresponde ao texto bruto de direito positivo e sistema existe apenas como resultado de elaboração doutrinária, com organização científica e interpretação. Ou ainda, os autores Carlos Alchourrón e Eugenio Bulygin, compreendem que ordenamento é o conjunto dos enunciados válidos conforme critério de verificação, e sistema correspondem a um momento cronológico, com aplicação do tempo, teríamos sistemas momentâneos.

7 sujeitos de direito. Uma completude pode ser atribuída quando não existem lacunas, que seriam condutas não reguladas por normas jurídicas. Sendo assim, considera-se aqui que sendo o nosso ordenamento jurídico uma unidade, e que os julgadores não podem deixar de decidir nenhuma questão, que estes os participantes (sujeito competente, intérprete autêntico) produzem novo direito, sempre haverá solução para situações conflituosas, não sendo correto afirmar que se tem lacunas num ordenamento desse perfil, pois a decisão será dada. De modo semelhante, consistência do sistema jurídico pode ser compreendida quando não se tem disposição no sistema jurídico que se cumprida, acarretaria em direto descumprimento de outra norma dentro do sistema, ausência de antinomias. Nesse ponto, dependendo do foco de análise utilizado, poderia se concluir que existam normas conflitantes simultaneamente no sistema jurídico, as chamadas antinomias. Entretanto, utiliza-se aqui nesse trabalho, o entendimento de que uma vez que supostas antinomias serão levadas a solução, com base em alguns critérios como: hierarquia de normas, especificidade das normas, ou critério cronológico, fora a aplicação feita pelo agente competente, aquele investido de poder (capacidade) que produzirá novo direito solucionando um conflito e superando as possibilidades de existência de antinomias. Foram citados acima os termos normas válidas, conjunto de normas válidas, aquelas que compõem o sistema, mas aqui deixa-se claro que se entende por norma válida num primeiro sentido como Hans Kelsen, como as normas existentes no ordenamento. O que será discutido numa análise posterior, será a vigência e eficácia das normas, mas de imediato já pode ser apurada a sua validade, simplesmente por pertencer ao ordenamento jurídico, por ela possuis aquela mesma forma lógica das demais, e se foi realmente inserida por agente competente, segundo o procedimento adequado e matéria correta, pode-se apurar num ato seguinte. 5. A conexão das fontes do direito com a norma de competência tributária Ultrapassadas as explanações a respeito de norma jurídica em sentido completo, ordenamento e sistema jurídico, sua unidade, completude e consistência, para exposição

8 da conexão entre fontes do direito e a norma de competência tributária, retorna-se de modo breve ao tema das fontes e examina-se a norma de competência tributária. Como dito, temos como fontes do direito a atividade de enunciação, que une pelo menos três aspectos: procedimento adequado, agente competente e matéria a ser tratada nessa criação de direito novo. Agora o que é a norma de competência? Norma de competência como ensinada por Tácio Lacerda Gama 6, as normas de competência, são aquelas que programam a criação, em sentido amplo, de outras normas jurídicas, ou seja, aproximadamente corresponde a uma norma jurídica que regula a criação de outras normas. Norma também com estrutura lógica formal idêntica as demais normas jurídicas, na qual temos presente os requisitos a serem cumpridos para criação de novo direito, agregando fato e consequência num juízo condicional, que se cumprida integralmente não sofrerá a sanção prevista na sua norma secundária 7 (esta última não será estudada no presente trabalho). Ela deve apontar os mínimos critérios para criação das novas normas, entre eles o agente (ou conjunto) competente dotado de capacidade para produção normativa, o sujeito passivo (destinatário) da futura norma, o procedimento a ser seguido para instituição ou criação, a matéria respectiva, a indicação do espaço (local) e o tempo, quando e onde pode ser criada. Assim sendo, por meio dessa norma com todos os critérios identificados sendo respeitados, teremos nova norma no ordenamento, e tal norma será dotada de eficácia. E são exatamente com seus critérios lógicos que torna-se possível e simplesmente identificável, se sua produção ocorreu de modo ilegítimo, sem cumprimento dos requisitos. Noutras palavras, com essa análise de critérios lógicos, 6 Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. 2ª ed., São Paulo: Noeses, 2011, p Do mesmo modo exposto sobre o juízo condicional dúplice da norma jurídica em sentido completo, aqui na norma de competência não poderia ser diverso, ela também possui as chamadas norma primária (exposta no corpo do texto) e norma secundária que teria em seu antecedente o fato do descumprimento da norma primária de competência, ou seja, desobediência a um dos critérios estipulados normativamente para produção do direito, o que pode acarretar como sanção, a ineficácia desse novo direito criado. Mas isto apenas de modo muito breve, pois o tema merece melhor e oportuno aprofundamento.

9 pode-se também avaliar a legitimidade da norma, sua constitucionalidade e toda sua regularidade. Traçando um paralelo das fontes do direito, que aqui se identificou como os modos de produção do direito positivo, com a norma de competência, temos a coincidência de alguns critérios. Essa coincidência se da no seguinte aspecto: as fontes do direito analisam e estudam de modo aprofundado os sujeitos de colocam enunciados prescritivos no sistema jurídico, verificam o procedimento que foi seguido, a matéria utilizada, o local de produção e o momento dessa atividade e, tudo isso por meio da enunciaçãoenunciada. Enunciação foi descrita acima, e corresponde a atividade de produção das normas. Agora, enunciação-enunciada, são as marcas dessa enunciação, que foi um evento e se esvaiu no tempo e espaço, e somente deixa marcas. Com essas marcas (registros formalizados) que se pode ter acesso ao acontecimento, ou seja, por meio desses sinais, registros, que se pode analisar se o procedimento, os sujeitos competentes, a matéria, o tempo e o espaço previstos na norma de competência foram cumpridos. A proximidade dos critérios deixa evidente a relevância para o direito como um todo e, consequentemente para o estudo do direito tributário, isto porque, com essa análise adequada e apurada podemos averiguar se o tributo instituído seguiu corretamente o procedimento para sua criação, se foi feito pelo sujeito competente, se está tratando de matéria determinada, se foi realizado no tempo e local adequados, tudo isso demonstra a sintonia entre fontes do direito tributário e norma de competência tributária. Os temas funcionam de modo complementar, isto porque, como dito por meio desse estudo aprimorado das fontes do direito tributário, que identifica-se por meio da enunciação-enunciada se a norma de competência, como descrita, foi respeitada. Sendo respeitada não há problemas para o ordenamento, mas se houve descumprimento, precisará de um ato de outro participante do sistema (agente competente) para decidir sobre a extensão da eficácia dessa norma posta. Essa fundamental relevância e sintonia correspondem apenas ao início de muito trabalho a ser realizado nesse campo, mas demonstra inequivocamente a

10 imprescindibilidade do estudo dos modos de produção do direito (fontes do direito) para o estudo do tema da competência tributária, possibilitando averiguação da legalidade e/ou constitucionalidade das normas tributárias postas em nosso ordenamento. Referências bibliográficas ALCHOURRÓN, Carlos e; BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodologia de las ciências jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea, CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4ª ed., São Paulo: Noeses, GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. 2ª ed., São Paulo: Noeses, KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, MOUSSALEM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. 2ª ed., São Paulo: Noeses, 2006.