Teoria do Estado e da Constituição Prof. Dr. João Miguel da Luz Rivero ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO

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Clara Diegues Bergmann
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1 Teoria do Estado e da Constituição Prof. Dr. João Miguel da Luz Rivero jmlrivero@gmail.com ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino As normas de uma nova Constituição projetam-se sobre o todo do ordenamento jurídico, revogando aquilo que com elas seja incompatível, conferindo novo fundamento de validade às disposições infraconstitucionais e reorientando a atuação de todas as instâncias de poder, bem como as relações entre os indivíduos ou grupos sociais e o Estado. Vacatio Constitutionis As Constituições normalmente contêm cláusula especial que determina o momento em que seu texto começará a vigorar. Não havendo essa cláusula expressa, entende-se que a vigência é imediata, a partir da sua promulgação. Caso a Constituição contenha cláusula expressa que difira a entrada em vigor de todo o seu texto, surge a chamada vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno entre a publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos. Nesse período, embora já promulgada, a nova Constituição não tem vigência, e a ordem jurídica continua a ser regida pela Constituição que já existia. Nota: Ver art. 34 do ADCT. Retroatividade mínima A Constituição é obra do poder constituinte originário, que tem como características principais o fato de ser inicial, ilimitado e incondicionado. Significa dizer, que não está o legislador constituinte originário obrigado a observar nenhuma norma jurídica do ordenamento constitucional anterior, tampouco a respeitar o chamado direito adquirido. Segundo a jurisprudência do STF, as novas normas constitucionais, salvo disposição expressa em contrário, se aplicam de imediato, alcançando, sem limitações, os efeitos futuros de fatos passados (RE , rel. Min. Moreira Alves, 20/03/2001). Essa eficácia especial das normas constitucionais recebe a denominação de retroatividade mínima.

2 Classificam-se as espécies de retroatividade, quanto à graduação por intensidade, em três níveis: retroatividade máxima, média e mínima. A retroatividade é mínima quando a lei nova alcança as prestações futuras (vencíveis a partir da sua entrada em vigor) de negócios celebrados no passado. A retroatividade é média quando a norma nova alcança as prestações pendentes (vencidas e ainda não adimplidas) de negócios celebrados no passado. A retroatividade é máxima quando a norma nova alcança fatos já consumados no passado, inclusive aqueles atingidos pela coisa julgada. Paralelamente a esses graus de retroatividade, temos, ainda, a irretroatividade, que ocorre quando a lei nova só alcança novos negócios, celebrados após a sua entrada em vigor....é importante anotar que o STF entende que a regra geral de retroatividade mínima com possibilidade de adoção de retroatividade média ou máxima, desde que prevista de forma expressa somente se aplica às normas constitucionais federais. Entrada em vigor da nova Constituição e a Constituição pretérita Simplesmente, a promulgação de uma Constituição revoga integralmente a Constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos. A perda da vigência da Constituição pretérita é sempre total, em bloco. Há uma autêntica revogação total, ou ab-rogação. Direito ordinário pré-constitucional Com o intuito de evitar uma insustentável situação de insegurança jurídica, adotase uma solução pragmática: as leis anteriores são aproveitadas, desde que o seu conteúdo não conflite com o novo texto constitucional. É necessário, portanto, analisar esse direito infraconstitucional pretérito a fim de determinar quais de suas normas são incompatíveis e quais se harmonizam com a nova Constituição. Direito ordinário pré-constitucional incompatível As normas integrantes do direito ordinário anterior que sejam incompatíveis com a nova Constituição não poderão ingressar no novo ordenamento constitucional. A nova Constituição, ápice de todo o ordenamento jurídico, e fundamento de validade deste, não pode permitir que leis antigas, contrárias a seus princípios e

3 regras, continuem a ter vigência sob sua égide. Assim, todas as leis pretéritas conflitantes com a nova Constituição serão revogadas por esta. Inconstitucionalidade superveniente Para os defensores da tese da ocorrência da inconstitucionalidade superveniente, o direito ordinário anterior incompatível não seria revogado pela nova Constituição, mas se tornaria inconstitucional em face dela. Inconstitucionalidade superveniente é, pois, o fenômeno jurídico pelo qual uma norma tornar-se-ia inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional, com ela conflitante....segundo o entendimento do STF, o juízo de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a lei e a Constituição sob cuja égide foi editada. Direito ordinário pré-constitucional compatível Se as leis pré-constitucionais em vigor no momento da promulgação da nova Constituição forem compatíveis com esta, serão recepcionadas. Significa dizer que ganharão nova vida no ordenamento constitucional que se inicia. Essas leis perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior, com a revogação global desta. Entretanto, ao mesmo tempo, elas recebem da Constituição promulgada novo fundamento de validade. Para que a norma pré-constitucional seja recepcionada pela nova Constituição, deverá ela cumprir, cumulativamente, três requisitos: Estar em vigor no momento da promulgação da nova Constituição; Ter conteúdo compatível com a nova Constituição; Ter sido produzida de modo válido (de acordo com a Constituição de sua época). Direito ordinário pré-constitucional não vigente... para as leis que não estejam em vigor no momento de promulgação de uma nova Constituição, por terem sido, antes retiradas do ordenamento jurídico, tem-se o seguinte: a) se a nova Constituição nada disser a respeito, não haverá restauração da vigência da lei (não haverá repristinação tácita); b) a nova Constituição poderá restaurar a vigência da lei, desde que o faça expressamente (poderá ocorrer repristinação expressa).

4 RECEPÇÃO Direito pré-constitucional em vigor no momento da promulgação da nova Constituição. Fenômeno tácito, que ocorre independentemente de disposição expressa na nova Constituição REPRISTINAÇÃO Direito pré-constitucional não mais vigente no momento da promulgação da nova Constituição. Fenômeno que só ocorre de houver disposição expressa na nova Constituição Direito ordinário em período de vacatio legis Embora não exista consenso a respeito, a posição doutrinária dominante é que a lei vacante não entrará em vigor no novo ordenamento constitucional, isto é, não poderá ser recepcionada pela nova Constituição. Segundo esse entendimento, o fato de a recepção do direito pré-constitucional válido e materialmente compatível só alcançar as normas que estejam em vigor na data da promulgação do novo texto constitucional impede a recepção de leis que estejam em vacância, porquanto, afinal, não são leis vigentes na data da promulgação da Constituição nova. Controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional No controle do direito pré-constitucional em face da Constituição de sua época, o Poder Judiciário examinará o norma objeto da ação em confronto com a Carta pretérita porquanto à compatibilidade material (de conteúdo) e também quanto à compatibilidade formal (validade do procedimento de elaboração e verificação se o instrumento normativo impugnado, por exemplo, lei ordinária ou lei complementar, é aquele formalmente exigido pela Constituição pretérita para tratar da matéria de ele tratou). E assim é porque uma lei deve ser formal e materialmente compatível com a Constituição de sua época. Mesmo hoje, se for constatada incompatibilidade material ou incompatibilidade formal entre a lei pré-constitucional e a Constituição de sua época, a lei será declarada inconstitucional.

5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DE SUA ÉPOCA Visa o reconhecimento da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei. Exame de compatibilidade material e formal. Só é realizado no controle difuso, diante de casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário. EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FUTURA Visa ao reconhecimento da recepção ou da revogação da lei. Exame somente de compatibilidade material. É realizado mediante controle difuso, diante de casos concretos, ou abstratos, mediante arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF.

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