Constituição de Pessoa Jurídica para a prestação de serviços personalíssimos. Rosana Oleinik Mestre e doutoranda PUC/SP

Transcrição

1 Constituição de Pessoa Jurídica para a prestação de serviços personalíssimos Rosana Oleinik Mestre e doutoranda PUC/SP

2 Forma x conteúdo? Forma x conteúdo A forma é o que aparece ao interlocutor e pressupõe um conteúdo: Enunciado e norma jurídica. Discussão filosófica trazida para o direito: forma (legalidade) x conteúdo (finalidade).

3 Impossibilidade semiótica Forma x conteúdo Movimento dialético: da forma conteúdo forma : cerco inapelável da linguagem enunciado norma enunciado

4 Art. 167 do Código Civil Forma x conteúdo É nulo negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou se válido for na substância e na forma: Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (é necessária a forma para se atribuir conteúdo)

5 Forma x conteúdo A discussão que se apresenta entre forma e conteúdo é sobretudo pragmática. O valor performativo. Conflito de valores representados por conflitos entre forma e conteúdos adequados

6 Sistema de direito positivo Nomoempírico: não se trata de forma ideal. É voltado a regular condutas intersubjetivas. Possui coercibilidade. Composto de normas jurídicas Fundamento último de validade: Constituição da República

7 Sistema de direito positivo Gramática própria: regras de formação e transformação que lhe são próprias Fechamento sintático. Abertura semântico-pragmática: inserção na contemporaneidade. Aspecto cultural e histórico.

8 Pessoa fisica e juridica Personalidade no direito Conceito de pessoa no direito é diferente do conceito para a biologia (primata, bípede do gênero homo), para a moral (vontade, pensamento, consciência ligada a um organismo) ; Varia historicamente: escravo era coisa comercializável. Matar escravo não era homicídio, mas destruição de coisa alheia (Direito Romano)

9 Pessoa física e jurídica Juridicamente: pessoa natural refere-se a um centro de convergência de direitos e deveres, dotado de personalidade e capacidade jurídica para praticar todos ou determinados atos da vida civil.

10 Pessoa física e jurídica A aquisição e a perda da personalidade e da capacidade jurídica são reguladas por prescrições gerais e abstratas aplicadas pelas autoridades competentes aos fatos sociais que se enquadrem às hipóteses de incidência da lei, produzindo fatos jurídicos. Ver art. 9º do Código Civil: registro público

11 Pessoa física e jurídica A pessoa jurídica equivale a uma unidade formada por pessoas naturais, patrimônios ou pessoas jurídicas que voltam para a realização de determinadas finalidades. É sujeito de direitos e obrigações. Criar pessoa jurídica é ato lícito

12 Código Civil, art. 45:determina que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado se inicia com o registro em órgão competente de seus atos constitutivos. Requisitos para se produzir linguagem que faça nascer a pessoa jurídica de direito privado : (i) ato constitutivo (estatuto ou contrato social), e (ii) registro desses atos no órgão competente. Conteúdo mínimo de seu contrato social ou estatuto, que deve conter, entre outras coisas a finalidade do ente jurídico, seus sócios, órgão administrativo e a existência ou não de responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações assumidas pela empresa.

13 Art. 46, do Código Civil: o registro declarará: I a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver: II o nome e a individualização dos fundadores e instituidores, e dos diretores; III o modo pelo qual se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio.

14 Pessoa física e jurídica Pessoas distintas: princípio da autonomia da pessoa jurídica Teoria das relações: ninguém está em relação consigo mesmo (irreflexividade): sócios podem ser credores ou devedores da pessoa jurídica. Pessoa jurídica pode ser credora da pessoa física (integralização de capital) e também devedora (empréstimo)

15 Serviços personalíssimos obrigações de fazer vinculadas a características ou qualidades pessoais do prestador. prevalece o conhecimento especializado (advogado que empresta nome à banca), ou habilidades inatas (pintor ou repentista)

16 Serviços personalíssimos Pode ser prestado de três maneiras: (i) mediante relação jurídica que denota vínculo empregatício, com subordinação hierárquica e remunerado por salário; (ii) como trabalho autônomo regulado pela lei civil, portanto, sem vínculo empregatício e, (iii) por sociedade prestadora de serviços, na qual, a pessoa figura como sócia

17 Serviços personalíssimos O artigo 966 do Código Civil: empresário é aquele que exerce atividade econômica voltada para a produção ou circulação de bens e serviços, com ânimo de lucro exclui da categoria, em seu parágrafo único, quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

18 Serviços personalíssimos intelectual, artista ou cientista organiza uma empresa, investir capital e ofertar seus serviços mediante atividade econômica organizada pode ser enquadrado como empresário, em virtude da exceção contida na última parte do parágrafo único do artigo 966 do Código Civil.

19 Serviços personalíssimos Esfera da licitude Não cabe simulação: O Código Civil, art. 167, 1º considera simulados os negócios jurídicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Simulação deve ser provada

20 Serviços personalíssimos

21 Serviços personalíssimos atos tendentes a impedir a constituição do fato jurídico tributário, quando deveria, por força de subsunção do fato à lei, ser produzida linguagem competente para sua constituição denotam situação simulada Simulação deve ser provada

22 Serviços personalíssimis art. 129 da Lei /2005: Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo à observância do disposto no art. 50 da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002 Código Civil.

23 Caso Boechat 1. A Constituição Federal e o Código Civil autorizam, em princípio, a constituição de sociedades destinadas à prestação de serviços de natureza intelectual e o exercício de atividades personalíssimas pelos seus próprios sócios e empregados, o que inclui os serviços de jornalista a terceiros; o disposto no art. 129 da Lei nº /2005 se presta a afastar a controvérsia sobre a incidência tributária nesses casos. 2 A elisão aceitável ocorre sempre que o planejamento fiscal estiver lastreado, não somente na literalidade da norma, mas sobretudo na sua mens legis; ao contrário, a evasão fiscal se caracteriza pela prática de atos com o intuito de lesar terceiros, mediante dolo, fraude ou simulação. 3 Em um contrato de prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas, apenas se houver demonstração (observadas as garantias do devido processo legal) que na essência desenvolva-se uma relação de emprego regida pela CLT, devem ser desconsiderados o status de sociedade do prestador de serviço e a roupagem jurídica atribuída àquele contrato, incidindo-se, assim, as exações correspondentes.

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