PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: COMPARTILHAMENTO DE RISCOS E FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS COMO ATRATIVOS PARA INVESTIDORES PRIVADOS

Transcrição

1 FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ Curso de Direito PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: COMPARTILHAMENTO DE RISCOS E FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS COMO ATRATIVOS PARA INVESTIDORES PRIVADOS Daniel César de Azevedo Chagas Matr.: /5 Fortaleza Dezembro

2 DANIEL CÉSAR DE AZEVEDO CHAGAS PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: COMPARTILHAMENTO DE RISCOS E FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS COMO ATRATIVOS PARA INVESTIDORES PRIVADOS Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação de conteúdo da Professora Márcia Albuquerque S. Farias e orientação metodológica da Professora Simone da Cunha Gomes. Fortaleza Ceará 2006

3 DANIEL CÉSAR DE AZEVEDO CHAGAS PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: COMPARTILHAMENTO DE RISCOS E FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS COMO ATRATIVOS PARA INVESTIDORES PRIVADOS Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade de Fortaleza, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito, em conformidade com os normativos do MEC, regulamentada pela Res. n R028/99, da Universidade de Fortaleza. Fortaleza (CE), 01 de dezembro de Márcia Albuquerque S. Farias, Ms. Profa. Orientadora da Universidade de Fortaleza Joilson Luis de Oliveira, Esp. Prof. examinador da Universidade de Fortaleza Jane Lúcia Medeiros de Oliveira, Ms. Profa. examinadora da Universidade de Fortaleza Simone da Cunha Gomes, Dra. Profa. Orientadora de Metodologia Profa. Núbia Maria Garcia Bastos, Ms. Supervisora de Monografia Profa. Ana Edite Olinda Norões Costa, Ms. Coordenação do Curso de Direito

4 À minha mãe, Shanja Margarida Cunha de Azevedo, que se dedicou incondicionalmente à minha criação e formação do ser humano que sou hoje.

5 AGRADECIMENTOS como esse. A Deus, por estar sempre abençoando minha vida e proporcionando momentos felizes honradas. A minha mãe, por todo esforço e dedicação que teve para tornar os dois filhos pessoas Ao meu pai, pelo exemplo de honestidade e de dedicação aos estudos e ao trabalho. Ao meu irmão, que admiro pela coragem como enfrenta as novas fases da vida, e que sempre está ao meu lado me protegendo, ensinando e vibrando com o meu sucesso. A minha família, pela educação e valores que me ensinaram, e por estar sempre me apoiando nas minhas decisões. Aos meus amigos e amigas, que sempre participam dos momentos importantes da minha vida, que contribuem e torcem pelo meu sucesso. E aos meus professores, que exercem uma profissão nobre e foram responsáveis por me transmitirem não só lições acadêmicas, mas principalmente lições de vida.

6 RESUMO Parceria público-privada: compartilhamento de riscos e fundo garantidor de parcerias como atrativos para investidores privados. Diante das transformações político-econômicas e mudanças nas relações entre o Estado e o setor privado, no século passado, originou-se, na Inglaterra, o instituto das parcerias público privadas. A implementação da PPP obteve sucesso em vários países, como: Inglaterra, Chile, dentre outros. Entretanto, em Portugal, as parcerias público-privadas ficaram marcadas pela ocorrência de alguns erros que servirão de experiência para os demais países que vierem adotar a PPP. No Brasil, a PPP surge com a Lei /04, baseada no programa de Reforma do Estado implementado na década de 90. A nova filosofia, trazida na lei da PPP, de relacionamento entre o Poder Público e a iniciativa privada proporcionará investimento em setores não alcançados pelos dois sistemas legais que disciplinavam as licitações e contratos envolvendo a Administração Pública. O sistema de concessão por parceria público privada foi criado para atrair investidores privados para realizarem empreendimentos nos setores considerados estratégicos para a sustentação e crescimento do país. Para atrair esses investidores foram usados mecanismos, como: uma nova forma de compartilhamento de riscos e a criação de um fundo garantidor. Palavras-chave: Investimento em infra-estrutura. Parceria público-privada. Repartição de riscos. Fundo garantidor de parceria.

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ORIGEM DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Contexto histórico-econômico mundial Parceria público-privada no Chile Parceria público-privada em Portugal ORIGEM DA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO BRASIL NOVO MARCO REGULATÓRIO E INOVAÇÕES DA PPP Principais inovações da lei da parceria público-privada O QUE É PARCERIA PÚBLIO-PRIVADA? REPARTIÇÃO DE RISCOS FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS FGP...34 CONCLUSÃO...37 REFERÊNCIAS...39 APÊNDICE...41

8 INTRODUÇÃO O tema de Parceria Público-Privada - PPP surgiu no Brasil com o programa de Reforma do Estado, que teve início na década de 90 do século passado e buscava investimentos na infra-estrutura e retomada do crescimento econômico do país. A situação político-econômica atual do Brasil é totalmente desfavorável ao investimento na infra-estrutura, como em áreas de saúde, rodovias, ferrovias, portos, segurança, devido a uma política de superávit primário voltada para o pagamento de juros, uma das maiores cargas tributárias do mundo, sem uma devida contraprestação de serviços para com os contribuintes, dificultando demasiadamente o crescimento econômico do país. Diante desse contexto insere-se o instituto das Parcerias Público-Privadas, criadas pela Lei nº , de 30 de dezembro de 2004, como uma forma de suprir as deficiências, imediatas, de recursos públicos para o investimento em setores cruciais para a retomada do crescimento econômico do Brasil. As PPPs são um instrumento de atração de recursos privados para o setor de infraestrutura público. O contrato de PPP procura unir a eficiência do serviço e investimento do setor privado ao planejamento econômico e visão de longo prazo do Governo, fazendo com que o particular, ao agir em interesse próprio, beneficie a sociedade. A Lei n /04 trouxe inovações no tocante ao regime de concessões de serviços públicos e obras públicas criando duas novas modalidades, a concessão patrocinada e a concessão administrativa. A patrocinada se caracteriza pelo pagamento adicional à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é aquela em que os particulares assumem os encargos de investir, implantar uma infra-estrutura e depois mantê-la, fazendo-a cumprir seus fins, sendo remunerados em prazo longo.

9 As Parcerias Público-Privadas são uma manifestação inequívoca da convergência na ação do Estado e das entidades privadas no contexto do conceito de responsabilidade social. O Estado busca no setor privado o apoio a projetos estruturantes que propiciem seu desenvolvimento econômico e social, diante das limitações orçamentárias. O desafio para o sucesso das PPPs em nosso país está em como o Governo irá atrair parceiros e investidores privados para realização de contratos de longo prazo; tendo a Administração que honrar as suas obrigações contratuais, diminuir os riscos dos investimentos privados, oferecer garantias e meios de executá-las de forma rápida e eficiente em caso de descumprimento do contrato, e tudo isso estando de acordo com o princípio da supremacia do interesse público. Desta forma, no decorrer deste trabalho de monografia, procurar-se-á responder os seguintes questionamentos: O que levou o Brasil a adotar o instituto das parcerias públicoprivadas como um novo modelo de concessão? Quais os riscos decorrentes de investimentos em PPPs? O que é o fundo garantidor e qual a sua importância? A justificativa para esse trabalho é que diante da urgência de investimentos em infraestrutura e da falta de recursos públicos disponíveis para realizá-los, a PPP surge como um importante instrumento que deverá ser utilizado para suprimir essa carência de investimento na infra-estrutura nacional. Tem-se, então, como objetivo geral, analisar o instituto da parceria público-privada criada pela Lei /04, as novas modalidades de concessão, as vantagens oferecidas ao setor privado para estabelecer as parcerias necessárias, os riscos desse tipo de investimento e as garantias disponibilizadas pelo poder público. Os objetivos específicos são: averiguar a origem das PPPs; analisar as inovações das concessões patrocinadas e administrativas; identificar os riscos que podem prejudicar os contratos de parceria do setor público-privado; caracterizar o fundo garantidor como forma de mitigação dos riscos de investimento. Em relação aos aspectos metodológicos, as hipóteses são investigadas através de pesquisa bibliográfica, análise da literatura já publicada na foram de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita, e documental, através de projetos, leis, normas, resoluções, pesquisas on-line,dentre outras que tratam sobre o tema. Quanto aos objetivos, a

10 pesquisa é exploratória, procurando aprimorar idéias, definir objetivos e buscando maiores informações sobre o tema em questão. No primeiro capítulo, apresenta-se a origem das parcerias público-privadas, abordando o contexto histórico-econômico mundial em que a parceria foi instituída, bem como experiências do uso da PPP em países como: Inglaterra, Chile e Portugal. O segundo capítulo trata da origem da PPP no Brasil, fazendo referência à evolução político econômica que passou o país. O terceiro capítulo apresenta a evolução do marco legal do relacionamento contratual entre a Administração Pública e a iniciativa privada. É abordado, também, nesse capítulo algumas inovações trazidas na lei da PPP. No quarto capítulo, encontra-se o conceito, finalidade, modalidades da parceria público-privada. Já o quinto capítulo, expõe o compartilhamento de riscos entre os parceiros público e privado como mecanismo de atrair investidores privados. O sexto capítulo, dispõe sobre o fundo garantidor, demonstrando a sua finalidade, natureza jurídica e instrumento de garantia do investimento privado.

11 1 ORIGEM DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Para entender melhor a origem das Parcerias Público-Privadas é necessário voltar um pouco na história e analisar alguns fatos políticos e econômicos que ocorreram no último século. 1.1 Contexto histórico-econômico mundial O otimismo liberal que vivenciou o mundo capitalista até a década de 20 era baseado na política econômica liberal, que pregava o desenvolvimento ilimitado do capitalismo, sendo a sua política caracterizada, principalmente, pela busca incessante do lucro. No entanto, esse estado de otimismo passou por algumas crises. O desenvolvimento do capitalismo ocorria com o avanço da produção industrial, que se utilizava, cada vez mais, de melhores máquinas para o aumento da produtividade, eliminando o trabalho de muitos homens, reduzindo o custo da produção, logo, propiciando maiores lucros. Por outro lado, o desemprego e os baixos salários oferecidos diminuíam a capacidade de compra do mercado consumidor, ocasionando a estocagem da mercadoria, queda do preço e diminuição da produção e emprego. Essas crises de produção se tornaram constantes, ganhando um caráter cíclico. Uma saída para a superprodução foi a expansão do mercado, em que os países produtores começaram a escoar seus produtos para suas colônias, internacionalizando o mercado e conseqüentemente a crise. A concorrência de mercado pelos diversos países capitalistas deu origem a Primeira Guerra Mundial em Em 1917, a União Soviética protagonizou a Revolução Socialista abolindo a propriedade privada e substituindo a economia capitalista por uma economia que produzia somente o necessário ao consumo, sem objetivar o lucro, pois tudo pertencia a todos.

12 Além das constantes crises cíclicas, o mundo capitalista passou pela crise do pós-guerra e a crise de A quebra da bolsa de Nova York em 1929 ocorreu devido a uma série de fatores decorrentes da política econômica liberal. Em 1929, os Estados Unidos eram responsáveis por cerca de 42% da produção industrial mundial, no entanto, o mercado consumidor interno era insuficiente para absorver toda essa produção, e o externo ainda se recuperava das conseqüências da Primeira Guerra Mundial. A superprodução acompanhada do baixo consumo levou a especulação financeira ao limite, provocando um rápido declínio das atividades econômicas nos Estados Unidos, que culminou na falência de 85 mil empresas, 4 mil bancos, e cerca de 12 milhões de trabalhadores ficaram desempregados. A crise norteamericana atingiu todos os países capitalistas, pondo fim à política liberal. (VICENTINO, 2000, p. 374). A incapacidade de o partido republicano vencer a crise fez com que, em 1932, o candidato democrata Franklin Roosevelt fosse eleito o novo Presidente dos Estados Unidos. Roosevelt adotou como política econômica o neocapitalismo intervencionista na economia, que se ficou conhecido como New Deal. O New Deal foi um plano econômico elaborado para combater a crise existente. Esse plano promoveu uma melhor distribuição de renda, diminuiu a capacidade de produção, aumentou o poder de consumo, limitou o poder do capital, investiu na construção de grandes obras públicas, aumentando a taxa de emprego, e retomando o ritmo de crescimento econômico. Na Inglaterra o conjunto de medidas intervencionistas tomadas pelo Estado para contornar os efeitos da crise foi chamado de Welfare State, Estado do Bem-Estar. A política neocapitalista teve predomínio até final dos anos de 1970, quando a política neoliberal voltou a ganhar prestígio. Com o fim da Segunda Guerra Mundial ( ), surgiram duas superpotências, os Estados Unidos (EUA) e a União Soviética (URSS), em torno das quais gravitavam os Estados capitalistas e socialistas. Devido à própria forma e natureza de cada uma das nações, uma sendo a negação da outra, iniciou-se um confronto político, militar, econômico e

13 ideológico entre EUA e URSS, que ficou conhecido como Guerra Fria, provocando uma bipolarização mundial entre o Bloco Capitalista e o Bloco Socialista. A queda do Muro de Berlim, em novembro de 1989, somado à formalização oficial, em dezembro de 1991, do fim da União Soviética, decretou, de forma definitiva, o fim do bloco socialista, consagrando a vitória da política capitalista e a introdução de uma nova ordem econômica internacional. Essa nova ordem econômica internacional se caracterizou pela política neoliberal, na qual o dinamismo econômico das grandes empresas ligadas a amplos mercados, a preocupação com a concorrência, qualidade e preços dos produtos, eram decisivos para garantia da lucratividade. Tal política esmagou grande parte das médias e pequenas empresas, já que a globalização, impulsionada com o fim do socialismo, proporcionou a formação de blocos econômicos, associações regionais de livre comércio, que provocou a diminuição e eliminação das barreiras protecionistas, atraindo investimentos internacionais, limitou os gastos governamentais caracterizando a prevalência da economia de mercado e a formação de um Estado Mínimo, devido ao redirecionamento de sua atuação e redução do seu tamanho. Para os teóricos neoliberais a interferência da política na economia atrapalha o desenvolvimento econômico. Essa tendência neoliberal adotada pela maioria dos países globalizados ocasionou a privatização das empresas estatais, ampliando os espaços econômicos empresariais e também a subordinação dos Estados minimizados à lógica do mercado internacionalizado. O Estado Mínimo envolveu ainda a redução dos gastos públicos com saúde, educação, previdência social e outras políticas sociais, significando para os países desenvolvidos, a desmontagem do Estado de bem-estar social e para os países dependentes, chamados de em desenvolvimento`, o agravamento geral do quadro social. Esse fato acentuaria as fraturas sociais de desigualdades entre extremos de pobreza para a maioria e riqueza para um reduzido número de pessoas. (VICENTINO, 2000, p. 465). Desenvolvidos ou em desenvolvimento, os países que adotaram o neoliberalismo sofreram conseqüências tanto no plano econômico quanto no social. Na Inglaterra a economia decresceu, sendo superada pela economia italiana, o número de miseráveis passou de cinco milhões para quatorze milhões no período de 1979 e Nos Estados Unidos houve problema no setor de saúde, onde só os casos de tuberculose cresceram 20% entre 1979 e 1992, crise de mercado para os produtos americanos, principalmente no setor automotivo. Já

14 na América Latina as conseqüências do neoliberalismo foram ainda piores; cresceu a concentração de riquezas, o desemprego, a miséria e a exclusão social, enquanto a desindustrialização e as privatizações a qualquer custo comprometeram a soberania das nações. (FERRARI, on line) Uma conclusão plausível para o quadro histórico deste final de século XX é que tanto o socialismo quanto o capitalismo foram incapazes de indicar diretrizes para a solução dos graves problemas socioeconômicos e políticos que afligem a humanidade nessa passagem do segundo para o terceiro milênio. O socialismo não conseguiu acompanhar a dinâmica econômica capitalista dos países desenvolvidos e nem superar os seus crescentes entraves burocráticos, além de não oferecer as liberdades democráticas exigidas pela população. Do outro lado, o capitalismo, avançado na globalização, também não conseguiu dar respostas adequadas à miséria da maioria da população mundial e às suas crescentes carências, exceto aos poucos bolsões de países desenvolvidos..a nova ordem internacional manteve o velho quadro de misérias, guerras e sofrimentos em quase todos os pontos da terra, e o que é pior, em crescente agravamento, sob a feição de um capitalismo vitorioso e globalizado. (VICENTINO, 2000, p. 472). Diante do cenário mundial apresentado, somado às transformações de política de governo e mudanças nas relações entre o Estado e o setor privado, ocorridas a partir dos anos 80, foi que se originou, na Inglaterra, o Instituto das Parcerias Público-Privadas (PPPs), sob a ótica de que o Estado passou a ver o setor privado como um parceiro imprescindível a ser atraído para viabilização dos projetos de infra-estrutura e de provisão de serviços públicos. Até 1989 a concepção de parceria do Governo britânico baseava-se nas premissas contidas nas chamadas Ryrie-Rules. Esse conjunto de regras e diretrizes determinava que projetos, como a construção de estradas, presídios e hospitais, deveriam estar sob a responsabilidade do setor público e, caso houvesse participação privada, a cobertura dos investimentos dar-se-ia pelo Estado. Em maio de 1989, John Major, secretário do tesouro de Margareth Thatcher, extinguiu as Ryrie-Rules baseado nos imperativos de eficiência e custo/benefício. (COUTINHO, 2005, p.51). Com o objetivo de estimular empreendimentos conjuntos envolvendo os setores públicos e privados, em um contexto de implementação da agenda liberal de Margareth Thatcher, nasceu em 1992 a versão inglesa das PPPs a private finance initiative (PFI) sendo definida como um conjunto de ações para aumentar a participação do capital privado na prestação de serviços públicos. (COUTINHO, 2005, p. 50).

15 No discurso de anúncio da PFI ficou clara a mudança da política de investimentos adotada pelo Governo britânico, que, freqüentemente, tratava os projetos apresentados a ele como inteiramente privados ou inteiramente públicos, com a implantação da PFI o Governo passaria a estimular os empreendimentos conjuntos com o setor privado quando estes envolverem uma sensível transferência de risco para o setor privado. De acordo com o modelo britânico, o risco associado a um empreendimento (obras e serviços públicos) seria transferido para os agentes privados. Subjacente estava a suposição de que esses agentes teriam mais habilidade que o Estado para desempenhar tarefas que estariam, assim, fora do escopo de atuação do poder público, embora tenham sido por ele desempenhadas no passado(...). Por outro lado, riscos com respeito aos quais a iniciativa privada tinha historicamente menos contato no Reino unido (como, por exemplo, o risco de a demanda pelo serviço não chegar a níveis adequados, inviabilizando a sustentabilidade da atividade) deveriam permanecer nas mãos do setor público. (COUTINHO, 2005, p ). No Governo de Tony Blair os objetivos do PFI foram sendo corrigidos e adaptados dando-se uma revisão da PFI, até que o Private Finance Initiative foi rebatizado Public Private Partnership, em português, Parceria Público-Privada - PPP. Essa revisão incorporou a idéia de parceria, que passou a ser vista como um elemento de uma economia dinâmica, a serviço do interesse público, em que a capacidade empreendedora do mercado e o rigor da competição são associados às forças de parceria e cooperação. De acordo com estudos divulgados no Reino Unido, constata-se que até 2003 houve mais de 600 projetos no contexto PFI/PPP, que somados todos eles representa um valor superior a 50 bilhões. Estão sendo beneficiados por esses projetos os setores de transporte, educação, saúde, presídios, defesa, lazer, meio ambiente, habitação, desenvolvimento de tecnologia e obras públicas em geral. No entanto, as áreas de transporte e saúde são as que mais contratam. 1.2 PPPs no Chile O Governo chileno, no início da década de 90 do século passado, preocupado com a intra-estrutura existente no país e com a falta de recursos públicos para investimentos de obras de infra-estrutura, buscou no capital privado o parceiro para propiciar a construção de estradas, pontes, túneis e aeroportos. Construções essas que eram essenciais para atender as demandas existentes em um país que obteve um rápido crescimento econômico por mais de

16 uma década e não investiu nos setores estruturantes da economia, prejudicando, então, a continuidade da prosperidade econômica. O mecanismo utilizado para atrair investimentos do setor privado para o setor público foi através das concessões. No Chile a implementação das PPPs só se deu após alterações na já existente Lei de Concessões. Os projetos de Parceria Público-Privada, no direito chileno, originam-se por duas formas: a) Como resposta a uma proposta de um particular (por postulación); b) como recomendação do Ministério de Obras Públicas, órgão administrador das concessões das parcerias. A outorga das concessões obedece aos seguintes critérios: valor da tarifa e sua composição, período de tempo, valor do subsídio a ser aportado pelo Estado, valor dos pagamentos pelo concessionário pelo uso de infra-estrutura preexistente, valor dos níveis mínimos de receita assegurados pelo Estado e o modo com se distribuem os riscos entre as partes pública e privada durante e posteriormente à construção. (COUTINHO, 2005, p ). A experiência chilena com as PPPs é considerada de sucesso, já que conseguiu alcançar resultados positivos em setores que eram carentes de infra-estrutura. Desde 1994, foram executados 36 projetos, que geraram um investimento, no Chile, de UU$ 5,5 bilhões de dólares. 1.3 PPPs em Portugal A instituição do sistema de Parceria Público-Privada em Portugal ocorreu, como nos demais países que adotaram as PPPs, como forma de atrair investimentos do setor privado para realização de obras e serviços públicos de infra-estrutura, já que o Estado não possuía esses recursos e essas obras eram essenciais para continuidade do crescimento econômico. A experiência portuguesa na utilização das PPPs ficou marcada pela ocorrência de alguns erros que servirão como aprendizado para os demais projetos de parceria públicoprivada.

17 As parcerias em Portugal se destacaram, especialmente, no setor de concessão de estradas, promovendo a duplicação da malha viária nacional. O programa de concessão de estradas português se deu de duas formas; dos 1800 Km de rodovias, dois terços têm pedágios (real toll), enquanto que um terço funciona sem pedágios, o chamado pedágio sombra (shadow toll). No modelo shadow toll o setor privado fica encarregado do financiamento inicial da obra e, em seguida, passa a receber do governo uma remuneração que varia conforme o número de veículos que trafegam. (COUTINHO, 2005, p. 75). Embora as PPPs portuguesas tenham propiciado ganhos de dinamismo no desenvolvimento da infra-estrutura nacional e de benefícios aos usuários finais e ao Poder Público, verificaram-se alguns problemas que servirão como experiência para outros países, como: falta de um órgão que planejasse e priorizasse setores a serem investidos, atrasos, adiamentos e postergação do lançamento de obras públicas, excessivo impacto orçamentário, gastos governamentais imprevistos com as concessões, burocracia na obtenção de licenças ambientais e do patrimônio histórico, compartilhamento insuficiente e impreciso de riscos, gestão e solução de contratos, representando aspectos negativos da experiência portuguesa. No entanto, o governo português adotou recentemente algumas medidas para minimizar os erros nos processos das parcerias público-privada. ( COUTINHO, 2005, p ). Depois que a Inglaterra passou a se relacionar com o setor privado como um parceiro para fomentar investimentos na infra-estrutura nacional sem comprometer os escassos recursos públicos, outros países, que se encontravam em situação parecida, adotaram o mesmo sistema de parceria entre os setores público e privado. O uso com sucesso dessa parceria norteou-se pelos seguintes princípios: 1- compartilhamento de risco com o setor privado; 2- redução do prazo para implantação dos empreendimentos; 3- estímulo à introdução de inovações, modernizações e melhorias por parte do setor privado; 4- a possibilidade de realização de um maior número de projetos; 5- a liberação de recursos públicos para outros projetos prioritários sem condições de retorno financeiro e sem capacidade de serem realizados por meio da PPP; 6- asseguramento da qualidade da operação e da manutenção dos serviços concedidos por longo prazo; 7- gerenciamento de contratos.

18 2 ORIGEM DA PPP NO BRASIL A quebra da bolsa de Nova York, em 1929, desencadeou crises em toda economia mundial capitalista. No Brasil não foi diferente, atingindo diretamente os produtores de café, conseqüentemente a economia nacional. Com a revolução de 1930, Getúlio Vargas assumiu o poder, apoiando os cafeicultores e superando a grande depressão econômica da década de 30. Com fatores propícios ao desenvolvimento industrial interno, o período de foi marcado por um crescimento expressivo da nossa indústria. A partir de então, o modelo agrário-exportador começou a conviver com o modelo de industrialização por substituição de importados, contando com a participação decisiva do Estado na economia. A década de 40 ficou caracterizada pelo investimento estatal na indústria pesada e em setores importantes para o desenvolvimento da economia, sendo criadas grandes empresas estatais, como: Companhia Siderúrgica Nacional, Companhia Vale do Rio Doce, Companhia Hidrelétrica do Vale do São Francisco, Fábrica Nacional de Motores, Fábrica Nacional de Álcalis, dentre outras. (VICENTINO, 2001, p. 537). O início dos anos 50 teve como relevância a disputa pelo melhor projeto para alcançar o desenvolvimento econômico do Brasil, o projeto liberal contra o projeto nacionalista. O segundo governo de Getúlio Vargas deu continuidade ao nacionalismo por ele implantado, criando dessa vez a Petrobrás e a Eletrobrás. No período de 1956 a 1961 o Brasil foi governado por Juscelino Kubitschek, vivenciando uma época de prosperidade econômica. O Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro cresceu em média 7% ao ano e a renda per capita aumentou quatro vezes mais que no restante da América Latina. Juscelino, apesar de nacionalista, abriu a economia nacional ao capital estrangeiro, através da entrada de empresas multinacionais, concessão de empréstimos aos setores público e privado, alimentando o sonho do Brasil Potência. (VICENTINO, 2001, p. 549).

19 A dívida externa brasileira cresceu enormemente nos anos JK. O problema estava no fato de as exportações não haverem crescido na mesma proporção do endividamento, com os preços do café, ainda a principal fonte de divisas na época, registrando queda no final da década de Para administrar esse problema, Juscelino realizava novos empréstimos no exterior. Mas no final do seu governo, esse capital começava a escassear, ou pelo menos não existia no volume necessário. (VICENTINO, 2001, p. 554). No começo da década de 60 a situação econômica do país se encontrava com uma dívida externa fora do controle, inflação subindo e o ritmo de crescimento econômico desacelerando. As medidas político-econômicas adotadas na época causaram a recessão. De positivo apenas a renegociação da dívida externa com o FMI. O regime militar instaurado em 1964 promoveu a queda da inflação, estabilidade econômica e a retomada do crescimento econômico. (VICENTINO, p. 599). A década de 70 foi marcada pelo chamado milagre econômico brasileiro, que foi o crescimento da economia em ritmo bastante acelerado. O milagre deveu-se à estabilidade econômica conquistada no final dos anos 60 pelo governo militar, que provocou o ingresso maciço do capital estrangeiro em nosso país. (VICENTINO, 2001, p. 604). Para viabilizar o crescimento acelerado da produção industrial brasileira, procurou-se ampliar o mercado consumidor tanto externo como interno. Pela primeira vez, a produção industrial brasileira passava a encontrar um mercado consumidor significativo no exterior, como os países de Terceiro Mundo, os países da Europa e os Estados Unidos. Entretanto, eram as empresas multinacionais que mais exportavam, já que ao transferirem suas linhas de montagem para o Brasil, que possuía abundância em matéria-prima e mão-de-obra barata, proporcionavam ao mercado externo produtos modernos e sofisticados a preços baixos. (VICENTINO, 2001, p. 605). A expansão econômica nessa época foi espetacular. No entanto, aumentava-se a dependência em relação ao capital estrangeiro e a dívida externa atingia números alarmantes. O milagre brasileiro gerou uma grande desigualdade na distribuição de renda. O esgotamento do milagre econômico no fim da década de 70, somado à segunda crise internacional do petróleo, em 1979, provocou uma diminuição no ingresso de capitais estrangeiros no Brasil. Em 1982, a moratória decretada pelo México assustou os bancos

20 internacionais, que cancelaram novos empréstimos ao Brasil, pois temiam uma moratória brasileira, já que a dívida era maior que a do México. A brusca elevação dos juros no mercado internacional comprometeu ainda mais a estabilidade econômica do Brasil, que sequer conseguia pagar os juros da dívida externa. Finalmente, a inflação, que já vinha crescendo desde a época do milagre, escapou de qualquer controle, chegando a 237% em O princípio dos anos 80 também ficou marcado pelo auge do intervencionismo estatal na economia, como a política das obras faraônicas. (VICENTINO, 2001, p ). Como o fim do regime militar e a realização das eleições indiretas em 1985, José Sarney assume a presidência da república, já que Tancredo Neves, presidente eleito, faleceu antes de tomar a posse. Em 1986, Sarney promove um plano de combate à inflação que ficou conhecido como Plano Cruzado. Cerca de um ano depois, o Plano Cruzado fracassou, o governo ainda adotou outros planos na tentativa de reajustar a economia, mas nenhum obteve sucesso. O descontrole econômico era total, em 1987 o país declarou-se incapaz de pagar a dívida externa, em 1988 e 1989 a inflação atingiu, respectivamente, 993% e 1764% anuais. As seguidas crises vivenciadas nos anos 80 marcaram essa década, que ficou conhecida como a década perdida. A crise econômica da década de 1980, agravada no governo de Sarney, teve conseqüências drásticas para o futuro do país. Em um momento de grandes transformações mundiais, que exigiam modernização e investimentos, nossa economia estava paralisada, com índices de crescimento econômico que chegaram a ser negativos. A estrutura de serviços do Estado tornou-se obsoleta ou degradou-se, já que não recebia os investimentos necessários, estradas, hospitais, escolas foram deterioradas, e os salários de médicos e professores corroídos. Abalada pelas altas taxas de juros, pelos congelamentos e pela recessão, a indústria nacional ficou paralisada, perdendo a competitividade. Enfim, a permanência da inflação, aliada à recessão e ao desequilíbrio fiscal, agravou nossos problemas sociais (desemprego, baixa renda per capita, etc), levando ao questionamento das características de nossa democracia¹. No ano de 1990 assume Fernando Collor, o primeiro presidente eleito pelo voto direto. Logo que assumiu, divulgou um plano econômico para combater a herança inflacionária do governo anterior. Collor pretendia modernizar o Brasil promovendo o programa de Reforma do Estado através da adoção da política neoliberal, adequando-se à nova realidade mundial. Essa política promoveu a livre concorrência de mercado, abertura para as importações, redução da intervenção do Estado na economia, criação de uma agenda de privatizações, dentre outros. 1 Síntese da crise dos anos 80. Material retirado da apostila do Colégio Christus. Pré-universitário, Módulo de história do Brasil, 2006.

21 O programa de Reforma do Estado teve seu ápice no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso ( ), que promoveu projetos de reformulação fiscal e administrativa, privatizou grandes empresas estatais, flexibilizou monopólios de serviços públicos e estimulou o Terceiro Setor. Mas, a partir de 2002, na transição do governo de Fernando Henrique para o governo Lula a expressão parceria público-privada começou a adquirir força nova, até que em 30 de dezembro de 2004 foi promulgada a lei /04 que trata das parcerias público-privadas, tornando-se um novo marco regulatório no sistema contratual entre a Administração Pública e a iniciativa privada.

22 3 NOVO MARCO REGULATÓRIO E INOVAÇÕES DA PPP A década de 90, no Brasil, foi marcada pela tentativa de transformar o Estado e racionalizar o setor público, implantando um Estado Gerente, privatizando e concedendo os setores estratégicos de infra-estrutura, mantendo no Estado apenas os meios institucionais de controle e regulação. A reformulação na atuação administrativa do Estado implantada no Brasil pode ser considerada sob três bases: 1- a privatização de grandes estatais; 2- concessão da prestação de serviços públicos essenciais; 3- a tentativa de reformulação da Administração Pública de forma a desvinculá-la e diferenciá-la de influências e determinações políticas. (POLTRONIERI, 2005, p. 164). Paralelamente a esse fenômeno de mudança do papel do Estado foi necessário a edição de um aparato legal que sustentasse juridicamente as mudanças que se pretendia implementar. Em 21 de junho de 1993 foi sancionada a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o Art. 37, XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Essa lei de licitações e contratos, individualmente ou em conjunto com outras normas aplicáveis à atuação administrativa, como a adoção da modalidade de licitação por pregão e pregão eletrônico (Lei , de 17 de julho de 2002, e Dec /00), tiveram um papel fundamental na reformulação desse Estado Gerente. Outro marco legal na mudança do padrão de relacionamento contratual entre a Administração Pública e a iniciativa privada foi a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no Art. 175 da CF. Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições

23 de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A Lei Geral de Concessões já apresenta algumas das diretrizes utilizadas pela parceria público-privada, que provocou uma mudança de postura do Estado nas relações com a iniciativa privada. O Estado deixou de ser um agente econômico e passou a exercer a função reguladora, o exemplo mais forte dessa mudança é o do setor de telecomunicações. Então, antes da edição da Lei /04 havia dois grandes sistemas legais para realização de licitações e contratos envolvendo a Administração Pública. O sistema mais tradicional era o previsto na Lei 8.666/93, que parte da premissa de que o investimento para a realização de uma obra pública é um investimento público. A Lei 8.666/93 exige que o Poder Público tenha dinheiro em caixa para realizar a obra, pelo menos tem que ter previsão orçamentária, a lei obriga que o pagamento desse tipo de contratação seja feito no momento da execução da obra. É essa a fórmula: o governo tem dinheiro, faz a obra; não tem dinheiro, não faz. Se faltar dinheiro a obra é paralisada. Existem várias obras públicas paradas no país devido a problemas orçamentários, pois esse sistema depende, exclusivamente, do financiamento público. O modelo de concessão da Lei 8.987/95 funciona nos casos em que o serviço, a infra-estrutura são auto-sustentáveis do ponto de vista econômico. A iniciativa privada elabora um projeto financeiro, e acredita ser, aquele investimento, infra-estrutura rentável. No setor de telecomunicações funcionou, o Poder Público não só deixou de investir, como ainda conseguiu arrecadar dois bilhões e seiscentos milhões de reais. Porque o serviço de telefonia móvel foi considerado pelos investidores privados como algo rentável. Já as concessões de rodovias não obtiveram o mesmo sucesso. Na região sudeste existe um considerável parque de concessionárias de rodovias, com as estradas em excelentes condições. No entanto, em outras regiões, como Norte e Nordeste, não há interesse econômico para explorar esse serviço, já que não são projetos rentáveis. O Rodoanel, uma obra importantíssima para a cidade de São Paulo, não pode ser pedagiado, porque a grande finalidade da obra é a de escoar o tráfego para fora da cidade, e se for cobrado o pedágio, os motoristas irão entrar na cidade e a obra não alcançará a utilidade desejada. Então, existem segmentos que, seja por inviabilidade econômica seja por problemas técnicos, não podem ser pura e simplesmente privatizados. (CÂMARA, 2006, p ).

24 Para esses investimentos que se transformaram em verdadeiros gargalos para o desenvolvimento do país, surge a Lei da PPP como forma de viabilizar determinados setores/serviços que por sua natureza necessitam de longos prazos para oferecerem retorno aos investimentos, do parceiro privado, que demandam, como por exemplo, a construção de estradas, ferrovias, metrovias, portos... A parcerira público-privada (PPP) surge como um complemento do marco regulador em matéria de contratação pública, pois institui condições especiais para realização de contratos de obras e serviços entre a Administração Pública e empresas. A PPP será um contrato celebrado entre a Administração pública e entidades privadas para implantação ou gesta, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público em geral. (POLTRONIERI, 2005, p ). O Estado não possui recursos para fazer todo o investimento em infra-estrutura necessário para atender minimamente o atual nível de carência do país. A parceria públicoprivada é uma aposta para se atrair investimentos para os setores de transporte, energia, saúde, saneamento básico, dentre outros. Essa atração dar-se-á pelo compartilhamento dos riscos entre os parceiros público e privado e pela oferta de garantias ao setor privado, assegurando um futuro ressarcimento. 3.1 Principais inovações da Lei de PPP A Lei /04 surge no ordenamento jurídico vigente com o intuito de complementar o marco regulatório das contratações públicas brasileiras, já que as Leis 8.666/93 e 8.987/95 não são suficientes para atender a demanda nacional das construções e manutenção dos serviços públicos necessários ao crescimento do país. As PPPs têm como objeto os contratos administrativos de concessão de serviços públicos ou de obras públicas mediante contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, contrato da prestação de serviços, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. É vedada a celebração de contrato da parceria públicoprivada quando o objeto único for o fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

25 Os prazos de vigência dos contratos de PPP devem ser compatíveis com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 e nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação. Na Lei de licitação o prazo é de, no máximo, 5 anos. Já a Lei de concessão é mais flexível e permite que o prazo contratual seja determinado no edital de licitação. Nos contratos originários da Lei de Licitação e da Lei de Concessão os riscos do negócio e da obra/serviço são assumidos inteiramente pelo contratado, em regra, pessoa jurídica de direito privado. Já a Lei /04 estabelece que o contrato deve prever a repartição de risco entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, que deve servir como atrativo para os parceiros privados. É importante, também, destacar mais três inovações em relação ao atual marco legal. Primeiro, a possibilidade da instituição de mecanismos garantidores, que têm a finalidade de garantir o pagamento das obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública nos contratos de parceria público-privada. Segundo, a necessidade, como condição para celebração de contrato de PPP, de constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE), incubida de implantar e gerir o objeto da parceria. Terceiro, a possibilidade da adoção da arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato.

26 4 O QUE É PPP? A parceria público-privada consiste em uma nova filosofia de relacionamento entre o Poder Público e a iniciativa privada. A Lei /04, que disciplina as PPPs, é considerada fundamental para suprir a falta de investimentos em infra-estrutura, que dar-se-á através dessa nova fórmula de contrato entre o setor público e o privado, atribuindo ao parceiro privado o ônus do investimento no empreendimento público. Em troca, o investidor privado terá garantias do recebimento da devida contraprestação, do próprio Estado ou do Estado e usuários do serviço, ao longo de um determinado período de exploração econômica do empreendimento. A Lei de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública, traz em seu Art. 2º o conceito de PPP: Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ ,00 (vinte milhões de reais); II cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Antes de analisar o conceito é importante a análise, segundo Carlos Ari Sundfeld

27 (2006, p ), de três diferentes finalidades que acompanham a expressão PPP. A primeira finalidade da expressão PPP é a de propor a mudança do Estado na formação e gestão de seus contratos. É necessário mais flexibilidade nas contratações, mais participação dos possíveis contratados na concepção do modelo contratual, maior confiança entre as partes tornando os contratos mais eficientes, proporcionando um maior retorno à sociedade. Uma empresa de engenharia é mais qualificada, capacitada do que a Administração para planejar e construir uma obra, ainda que a Administração seja a dona da obra. Um exemplo para ilustrar a maior eficiência do parceiro privado é o de uma concessão rodoviária em que o Poder Público faz, apenas, o esboço do rumo que deve tomar a rodovia, enquanto que o parceiro privado decide o traçado exato e a solução exata, provocando uma redução sensível no custo ambiental, custo de construção e tempo de construção. Então, essa é a primeira idéia de PPP, a de mudança gerencial, mudança de gestão administrativa. O que se procura com essa nova filosofia é tentar fazer do particular um parceiro da Administração Pública. O segundo sentido da expressão PPP é o de designar uma tendência de diminuição do tamanho do Estado, do tamanho da Administração. Como já foi demonstrado no capítulo 2 desse trabalho, até meados da década de 80 do século passado o Estado era o responsável direto pelo suprimento de todas as carências da sociedade, criava-se uma grande estrutura estatal para implantar os empreendimentos e geri-los. Com o programa de Reforma do Estado a Administração diminuiu o seu tamanho, mas não deixou de se interessar pela disponibilidade de um serviço público eficiente, pelo contrário, o âmbito de preocupação do Estado aumenta a cada dia, porém a atuação direta do Estado diminui. O Estado deixou de ser um interventor direto na economia para ser um Estado Regulador, no qual o Estado celebra contratos e parcerias transferindo para os particulares o desenvolvimento de atividades de interesse público. O terceiro sentido da PPP é o estrito, que trata, exatamente, das duas modalidades do contrato administrativo de concessão: patrocinada ou administrativa. De acordo com o Art. 2º, 1º da Lei /04, concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,

28 adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Percebe-se que a concessão patrocinada tem o mesmo objeto da concessão comum, que é o serviço público. O que caracteriza a concessão patrocinada é o seu regime remuneratório, que inclui além da tarifa cobrada aos usuários uma contraprestação pecuniária do concedente ao concessionário. A contraprestação pecuniária do parceiro público é indispensável para implementação da concessão patrocinada. Segundo o Art. 6º, I e II da Lei das PPPs, as contraprestações pecuniárias são de duas formas, através de ordem bancária (inciso I) ou por cessão de créditos não tributários (inciso II). As demais formas de contraprestação previstas no mesmo Art. 6º são as contraprestações não pecuniárias, ou receitas alternativas. Estando presentes a cobrança de tarifas aos usuários e a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada, ainda que o concessionário receba contraprestação não pecuniária da Administração. (SUNDFELD, 2005, p ). Portanto, as concessões patrocinadas surgem no ordenamento jurídico brasileiro como uma forma de ampliar a capacidade do Estado de gerar desenvolvimento econômico. O sistema de exploração dos serviços públicos pelas concessões comuns, no qual as infraestruturas são auto-sustentáveis economicamente, já se esgotou. Regiões como Norte, Nordeste e Centro-Oeste há inviabilidade econômica para investimentos pelo setor privado em estradas de rodagem, ferrovias, portos e demais serviços públicos, já que a tarifa cobrado dos usuários dos serviços não seria capaz de cobrir o investimento da implementação e manutenção do serviço. Por isso, o Poder Público, através das concessões patrocinadas, dispôs-se a pagar um adicional de tarifa. Pois se espera que com a realização desses investimentos haja uma explosão de desenvolvimento nas regiões beneficiadas. No entanto, as concessões patrocinadas possuem também aspectos negativos. Uma das preocupações com esse tipo de concessão é que o Estado se comprometa a gastar mais dinheiro do que terá a disposição no futuro, havendo um endividamento irresponsável, e a outra é que o Estado assuma obrigações com concessionárias, como pagar adicional de tarifas e depois não consiga cumprir por ter sido mal concebida. De acordo com o Art. 2º, 2º da Lei /04, concessão administrativa é o contrato

29 de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Há dois tipos de concessão administrativa: a de serviços públicos (a Administração é usuária indireta) e a de serviços do Estado (a Administração é usuária direta). A concessão administrativa de serviços públicos é aquela em que, tendo por objeto os serviços públicos a que se refere o Art. 175 da CF, estes sejam prestados diretamente aos administrados sem a cobrança de qualquer tarifa, remunerando-se o concessionário por contraprestação versada em pecúnia pelo concedente (em conjunto, ou não, com outras receitas alternativas). Nesse caso, embora os administrados sejam os beneficiários imediatos das prestações, a Administração Pública será havida como usuária indireta, cabendo a ela os direitos e responsabilidades econômicas que, de outro modo, recairiam sobre eles. (SUNDFELD, 2005, p. 29, grifo original). A concessão administrativa de serviços públicos é uma nova forma de contratar aqueles mesmos serviços que se pode contratar por concessão comum e concessão patrocinada, mas com uma diferença: o usuário não vai pagar nenhuma tarifa, todo o serviço, vai ser pago, exclusivamente, pelo Poder Público. Essa concessão administrativa de serviços públicos pode ocorrer nos casos em que o Poder Público quer impedir a cobrança de tarifa por razões sociais ou razões de trânsito, como é o exemplo do Rodoanel em São Paulo. Em Portugal, foram feitas várias concessões de rodovias dessa forma, o chamado pedágio sombra. O Estado português não foi capaz de suportar o custo fiscal desse tipo de pedágio em que o Poder Público arca sozinho com a construção e manutenção da obra. (SUNDFELD, 2006, p. 165). A concessão administrativa de serviços do Estado é a que tem por objeto o oferecimento de utilidade, serviços à própria administração, que será havida como usuária direta dos serviços e versará sobre a correspondente remuneração. No fundo, não passa de um contrato de prestação de serviços cumulado com um contrato de obra ou fornecimento. A lógica do contrato de concessão administrativa é a de que o concessionário vai fazer um investimento para criar uma infra-estrutura física, com equipamentos ou com obras; com essa infra-estrutura vai prestar serviço, por, pelo menos, cinco anos, e será remunerado, não pela obra, não pelos equipamentos, mas pelo serviço; o custo da obra, o custo dos equipamentos