DIREITO DO TRABALHO. Alterações objetivas do Contrato de Trabalho e transferência. Prof. Antero Arantes Martins

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1 DIREITO DO TRABALHO Alterações objetivas do Contrato de Trabalho e transferência Prof. Antero Arantes Martins

2 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco protetor ao contrato de trabalho: Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Decorre deste dispositivo o princípio do pacta sunt servanda, ou seja, as alterações devem ser sempre bilaterais e não prejudiciais ao empregado.

3 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Nesta linha tradicional protetiva podemos encontrar: 51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ ) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-oj nº Inserida em )

4 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição Mais Benéfica. Sabendo-se que o contrato de trabalho é consensual, ou seja, informal, muitas das cláusulas contratuais podem ser estabelecidas tacitamente, ou seja, pela sua reiteração. Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando mais benéficas, incorporam-se ao contrato de trabalho e, em tese, não podem ser mais alteradas para prejudicar o empregado.

5 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Cláusula rebus sic standibus É sabido que a cláusula pacta sunt servanda tem origem no Direito Civil, e é condição para preservação da segurança das relações contratuais. Para balancear o rigor desta cláusula, outra foi igualmente desenvolvida no Direito Civil: é a cláusula rebus sic standibus, que, numa tradução livre, significa as coisas ficam como estão. É aplicada quando fatores externos ao contrato causam desequilíbrio entre as partes contratantes e modo que o pactuado deve ser revisto para recompor a situação de equilíbrio. O Direito Civil admite que esta cláusula está implícita em todos os contratos. Tem cabimento no Contrato de trabalho?

6 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Cláusula rebus sic standibus A resposta é negativa. O Direito do Trabalho atribui o risco do negócio exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT). É o risco do negócio que concede ao empregador o poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negócio como bem entender, já que a ele serão atribuídos os ônus do fracasso. Por via de conseqüência, é a justificativa jurídica para que o empregado seja subordinado, ou seja, obedeça ordens. Logo, a alteração das condições de mercado que prejudiquem o andamento do negócio estão no campo do risco, a ser suportado exclusivamente pelo empregador.

7 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Jus variandi A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito de forma absoluta e incondicional engessa o contrato de trabalho, anulando, na prática, o poder diretivo do empregador que é previsto no art. 2º do texto consolidado. Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudência tem acatado, a teoria do jus variandi, buscando uma interpretação sistemática e harmônica dos dois dispositivos. O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterar unilateralmente algumas condições do contrato de trabalho, a fim de direcionar a utilização da mão-de-obra na forma que melhor atenda às necessidades de produção, porque ao empregador cabe o risco do negócio.

8 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Jus variandi É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda e o jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atua no chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulas fundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi na área periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modus operandi. Uma das características do empregado é a subordinação jurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador o modus operandi da prestação de serviços. Decorre daí o poder diretivo conferido ao empregador no art. 2º mencionado. O empregador assume integralmente o risco do negócio. É preciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim de alterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo às necessidades do empreendimento econômico.

9 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Jus variandi O critério tradicional, neste caso, abre espaço para uma desconsideração total do requisito bilateralidade da alteração, e um abrandamento quanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se a alteração unilateral com certo grau de prejudicialidade. Registre-se, porém, que o jus variandi deve ser utilizado na medida da necessidade da empresa, vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso, imotivado ou discriminatório. Neste sentido, podemos encontrar os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

10 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Jus variandi ALTERAÇÃO DE HORÁRIO Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. (Res. 13/1986, DJ ) ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULA CONTRATUAL TÁCITA) Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

11 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Jus variandi REDUÇÃO DE SALÁRIO. PROFESSOR. RISCO DO NEGÓCIO. Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-1 do C. TST. - Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. AUMENTO DE JORNADA. CLÁUSULA CONTRATUAL (TÁCITA) MAIS BENÉFICA Orientação Jurisprudencial nº 308 da SDI-1 do C. TST. - Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

12 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Reversão ao Cargo efetivo Art. 468, Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Tratando-se de empregado que tenha um cargo efetivo e esteja ocupando cargo de confiança comissionada (ou gratificada). Inaplicável àquele que já foi contratado na função de confiança.

13 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Reversão ao Cargo efetivo Lembrar Cargo de confiança. Art. 62, II, CLT. A recondução ao cargo efetivo é lícita pelo dispositivo legal em exame e não importa em rebaixamento. Neste caso considera-se que o empregador é o titular do posto de trabalho, em face da característica especial da confiança. Sendo autorizada a reversão ao cargo efetivo, é possível a supressão da comissão respectiva?

14 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Reversão ao Cargo efetivo Duas correntes: NÃO, em face à irredutibilidade salarial garantida no art. 7º, VI, CF SIM, em face à comutatividade do contrato de trabalho. As verbas condicionadas não se incorporam definitivamente ao salário, sendo devidas apenas enquanto perdurar a condição (ex: adicionais, prêmios, etc).

15 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Reversão ao Cargo efetivo O C. TST pacificou a questão através da Súmula Nº 372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

16 Prescrição

17 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Prescrição PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. Nº 294 Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano - Cancela os Súmulas nºs 168 (RA 102/1982, DJ e DJ ) e 198 (Res. 4/1985, DJ ) Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (Res. 4/1989, DJ ) PRAZO BIENAL X QÜINQÜENAL

18 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Prescrição SUPRESSÃO DE COMISSÕES. SALÁRIO 175. Alteração contratual. Comissões. Supressão. Prescrição total. Inserido em A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei Comissões. Alteração. Prescrição total. Enunciado nº 294. Aplicável. Inserido em A alteração das comissões caracteriza-se como ato único e positivo do empregador, incidindo a prescrição total, nos termos do Enunciado nº 294 do TST.

19 4. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS. Prazo determinado: Convenções coletivas e os acordos coletivos (Art. 613, II, CLT). Não superior a dois anos (art. 614, 3º, CLT). As sentenças normativas também são fixadas por prazo determinado. Logo, as condições gerais de trabalho estipuladas por estes instrumentos normativos são provisórias. Findo o prazo do instrumento coletivo sem que haja outro em substituição, ou havendo outro, não trate especificamente daquele tema, é ilícito ao empregador suprimir sua concessão?

20 4. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS. Sentenças normativas. Súmula 277: 277. Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos. Convenções coletivas e acordos coletivos O STF indeferiu liminar na ADIN e manteve a eficácia da MP que, em seu art. 19, revoga a Lei 8.542/92 art. 1º, 1º e 2º (Esta MP foi convertida na Lei /2001). A Lei revogada garantia a vigência de cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho até que fossem firmados novos instrumentos normativos.

21 4. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. (Res. 10/1988, DJ ) (Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em pela Resolução nº 185/2012, DeJT ) As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

22 4. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS. O TST alterou radicalmente seu posicionamento. Agora incorporam, mas só após setembro de Por conseqüência, possível também que norma posterior venha a reduzir o benefício instituído na anterior o que, igualmente, não é alteração ilícita do contrato de trabalho. Atenção apenas às cláusulas de efeito continuado, cujo direito foi adquirido na vigência da norma (Ex: Garantia de emprego)

23 Transferência

24 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Transferência Só é transferência a alteração de local de trabalho que acarretar em alteração de residência (O art. 469 da CLT referese a domicílio, mas, veremos, a referência é irregular). Regra Geral: Vedada a transferência unilateral, exigindo-se expressa concordância do empregado.

25 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Transferência Validade da transferência. Requisitos ( 1º): Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação da necessidade de serviço há que ser considerada abusiva a transferência. + Previsão contratual explícita ou implícita ou Cargo de Confiança

26 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Transferência A validade da transferência não se relaciona com o pagamento de adicional, mas, sim, com a essência do próprio ato. Sendo inválida a transferência o empregado pode a ela resistir sem praticar insubordinação. Também é válida a transferência, neste caso unilateral, na hipótese de extinção do estabelecimento ( 2º).

27 3. Alterações objetivas do contrato de trabalho. Transferência A transferência deve ser remunerada com o adicional de no mínimo 25% sobre o valor do salário ( 3º). O adicional será devido quando a transferência for provisória. Será indevido se a transferência for definitiva. A transferência será provisória quando o empregado não alterar seu domicílio para o novo local, ou seja, quando não houver animus de ali permancecer. Observar, portanto, que a literalidade do caput do artigo (ao se referir ao domicílio) contraria o teor de seu 3º. É preciso harmonizar.

28 Flexibilização (Material de estudo)

29 5. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. Introdução Flexibilização é a corrente de pensamento que entende ser necessária e possibilidade de tornar menos rígida a imperatividade da norma trabalhista através da negociação coletiva. Em outras palavras, sustenta que a negociação coletiva in pejus possa prevalecer sobre a norma legislada mais favorável, a fim de possibilitar a adaptação das condições de trabalho às peculiaridades de determinada categoria (convenção coletiva) ou empresa (acordo coletivo). Há grandes controvérsias na doutrina e na jurisprudência a respeito do tema.

30 5. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. Constituição Federal: Art. 7º, incisos VI, XIII e XIV. A questão é saber qual o alcance desta inovação. Partindo da análise destes dispositivos constitucionais, em especial do inciso VI supra mencionado, que permite a redução salarial, parte da doutrina nacional sustenta a ampla possibilidade de flexibilização, baseada na premissa de interpretação lógica de que quem pode o mais, pode o menos. Se é possível reduzir salário (o mais) através de negociação coletiva, pode-se reduzir qualquer outro direito (o menos). Outra parte da doutrina, entretanto, em sede de interpretação restritiva, sustenta que a flexibilização somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas na Carta Magna.

31 5. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. O Projeto de Lei 5.483/2001 de iniciativa do Poder Executivo que alterava o art. 618 da CLT para estabelecer que as condições de trabalho negociadas coletivamente prevaleciam sobre o que estivesse legislado a respeito. Este projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, mas foi arquivado no Senado Federal a pedido do autor do projeto. A aprovação desta alteração legislativa seria a concretização final da flexibilização no país, caso não viesse a ser declarada inconstitucional. Com o arquivamento do referido projeto, a controvérsia subsiste. Vejase, como exemplo, as seguintes decisões contraditórias (coincidentemente do mesmo Ministro Relator):

32 AJUDA-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. 1. A Constituição da República, a par de assegurar condições mínimas de trabalho, protege as convenções e acordos coletivos de trabalho, especialmente permitindo a negociação coletiva para reduzir salários e fixar jornada de trabalho. Enseja, assim, uma relativa flexibilização de tais cláusulas do contrato de trabalho, privilegiando, no particular, a desejável autonomia privada coletiva do Sindicato. 2. Equivocado, pois, apresenta-se o acórdão regional que, desconsiderando os termos da negociação coletiva, afasta a natureza indenizatória consignada no instrumento normativo e, via de conseqüência, reconhece a natureza salarial da parcela ajudaalimentação. 3. Não pode a Justiça do Trabalho exacerbar o intervencionismo estatal na relação de emprego, revelando-se mais realista que a Constituição da República e que os próprios interlocutores sociais, que decerto têm razões sérias quando ultimam, com êxito, uma negociação coletiva, máxime quando tem por objeto um direito trabalhista. 4. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.

33 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA JURÍDICA. FLEXIBILIZAÇÃO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. 1. O adicional de insalubridade destina-se a compensar o labor em condições de agressão à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos no organismo humano, não apenas garantida por norma legal imperativa, nos termos do artigo 189 c/c 192 da CLT, como também tutelada constitucionalmente, no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal. 2. Em se tratando de comando de ordem pública, é inderrogável pelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva a modificação da natureza jurídica do adicional de insalubridade. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.

34 Interrupção e Suspensão do contrato de trabalho (Material de estudo)

35 6. Paralisações do Contrato de Trabalho Tratando-se o contrato de trabalho de um contrato de trato sucessivo, está este sujeito a paralisações na sua execução, em virtude de diversos fatores que dependem (ou não) da vontade das partes. Estas paralisações podem ser classificadas como interrupção, suspensão e suspensão atípica do contrato de trabalho. Em qualquer situação estarão paralisadas as obrigações do empregado.

36 6. Paralisações do Contrato de Trabalho Temos interrupção quando estão paralisadas as obrigações do empregado, mas mantidas as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar, mas o empregador é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: Férias, Descansos Semanais Remunerados (DSR s), licenças remuneradas, afastamentos previdenciários durante os 15 primeiros dias.

37 6. Paralisações do Contrato de Trabalho Temos suspensão quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: licença maternidade; licenças não remuneradas; greve (ainda que considerada não abusiva), suspensão das atividades por motivo de força maior.

38 6. Paralisações do Contrato de Trabalho Temos suspensão atípica quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também a principal obrigação patronal. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a pagar salário, mas, subsistem obrigações acessórias. Exemplos típicos: Afastamento para cumprimento do serviço militar obrigatório (FGTS); afastamento de acidente de trabalho e/ou doença profissional após o 16º dias (FGTS); cláusulas normativas que prevêem o fornecimento de benefícios durante o afastamento não remunerado, etc.

39 6. Paralisações do Contrato de Trabalho. Contrato a termo Tratando a hipótese de contrato por prazo determinado, qual o efeito da ocorrência de fatores de interrupção e/ou suspensão do contrato de trabalho? Duas teorias: O contrato finda-se no termo estipulado, já que assim previamente contratado; O período de interrupção e/ou suspensão do contrato tem igual efeito na contagem do prazo. Findo o período, retoma-se pelo prazo faltante

40 6. Paralisações do Contrato de Trabalho. Contrato a termo Art O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.... 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

41 6. Paralisações do Contrato de Trabalho. Contrato a termo A solução passa pela verificação das razões que levaram as partes a celebrar um contrato a termo: Se, por exemplo, destinava-se à obra certa e/ou a acréscimo extraordinário de serviços, então a extinção é automática porque o motivo da contratação não existe mais. Se, por outro lado, destinava-se à experiência, por exemplo, é possível a prorrogação, desde que assim tenham acordado as partes (aplicação analógica do art. 472, 2º da CLT), a fim de completar o período de prova.