ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO

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1 DIREITO DO TRABALHO I Prof. Emerson Spigosso 2016 ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho, como os demais contratos jurídicos, nasce em um certo instante, cumpre-se parcialmente ou de modo integral, sofre alterações ao longo do tempo e quase que inevitavelmente, um dia extingue-se. Segundo a regra do artigo 442 da CLT o contrato de trabalho, como regra, não prevê qualquer forma ou solenidade especial para a sua formação. O contrato de trabalho pode ser celebrado de forma tácita ou expressa (escrita ou verbal). FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Segundo a regra do artigo 442 da CLT o contrato de trabalho, como regra, não prevê qualquer forma ou solenidade especial para a sua formação. O contrato de trabalho pode ser celebrado de forma tácita ou expressa (escrita ou verbal). REGRAS APLICÁVEIS À FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Segundo a regra do artigo 444 da CLT as relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo o quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. O artigo em epígrafe consagra a plena liberdade de contratação às partes, isto é, preserva a liberdade para as partes contratarem o que lhes parecer conveniente, desde que não desrespeitadas as normas legais de proteção, as normas coletivas e as decisões judiciais. O contrato de trabalho se desenvolve sob o foco de dois atores sociais: empregador e empregado. Empregador aquele que assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Poder de direção. Empregado dever de obediência, dever de fidelidade; dever de colaboração; dever de fidelidade. Estado de sujeição/dependência. 1

2 Em razão do seu poder de direção é que o empregador dirige a prestação pessoal do serviço do empregado, instrumentalizando um complexo de faculdades necessárias à organização, fiscalização, coordenação e regulamentação geral do trabalho, com vistas aos fins e necessidades da empresa. Indiscutivelmente o empregador necessita do poder de direção externado através do poder de fiscalizar, coordenar e punir o empregado para dar eficácia ao exercício de sua atividade empresarial. Em razão desse poder de direção, pacificamente reconhecido pela nossa doutrina e jurisprudência trabalhista, é que fica concedido ao empregador o jus variandi, isto é, a faculdade de introduzir pequenas alterações relacionadas com a prestação de serviço do empregado ou com à organização da empresa. ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO Em razão do PRINCÍPIO PROTETIVO, especialmente na premissa da CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA, é vedado ao empregador promover alterações contratuais que resultem em prejuízo para o empregado. Esta regra, porém, não é absoluta, eis que, se ao empregador cabe o risco do negócio, por outro lado cabe-lhe também o PODER DE DIREÇÃO, de onde resulta o JUS VARIANDI. O jus variandi do empregador encontra plena justificativa no contrato de trabalho, pelo fato do mesmo ser de trato sucessivo e dinâmico, o que o torna impossível, durante toda a sua vigência, ser mantido na íntegra, sem sofrer qualquer tipo de modificação em razão de circunstâncias relativas à prestação de serviços do empregado ou à organização da empresa. Como é lógico, o contrato de trabalho é essencialmente dinâmico, por estar atrelado às vicissitudes próprias da vida, das circunstâncias próprias do momento, ensejando surgirem modificações ao longo de sua vigência. Nos termos do Art. 468 da CLT, para que a alteração seja válida, são necessários dois requisitos: Que haja mútuo consentimento; e Que não acarrete prejuízo ao empregado. Ambos os requisitos devem estar presentes; se somente um deles estiver presente, a alteração contratual é considerada nula de pleno direito. Mas, por força do jus variandi, pode o empregador alterar, por exemplo, os horários de entrada e de saída do empregado, desde que não fira acordos pessoais prévios entre as partes (Ex.: o empregado que faz faculdade à noite e que, quando da contratação, obteve 2

3 do empregador a garantia de não alterar o seu turno de trabalho de forma a prejudicar seus estudos). O jus variandi decorre do poder de direção do empregador. Assim, o titular do jus variandi é o empregador, que o exerce em face do empregado, unilateralmente, ao estabelecer certas modificações quanto à prestação do serviço. Havendo o abuso no seu exercício, o empregado pode se opor, valendo-se do chamado direito de resistência. Por outro lado, o TST tem entendido que o empregador pode fazer retornar o empregado do turno da noite para o turno do dia, com perda do adicional noturno (Súmula 265 do TST). De igual modo, o empregador pode fazer retornar o empregado ocupante de função gratificada ao cargo efetivo, com perda da gratificação de função, exceto se exercida ininterruptamente a função por dez anos ou mais (Súmula 372 do TST). O empregador pode também suprimir as horas suplementares de trabalho, fazendo o empregado trabalhar apenas a jornada contratual. Mas se o empregado tiver trabalhado em sobrejornada habitual por um ano ou mais, terá direito a uma indenização de um mês de horas extras por cada ano (ou fração igual ou superior a 06 meses) trabalhado em sobrelabor, conforme Súmula 291/TST. Pode (e deve), ainda, o empregador envidar esforços para eliminar a insalubridade nas atividades de seus empregados, hipótese em que cessará a obrigação de pagar os respectivos adicionais. Sendo ilegal ou abusiva a alteração promovida pelo empregador, o empregado pode resistir a ela (jus resistentiae), inclusive pela via judicial, ou mesmo pedir rescisão indireta do contrato de trabalho (Art. 483/CLT) c/c perdas e danos. Já a transferência do empregado para localidade diferente daquela do contrato é vedada pelo Art. 469, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. Tal proibição não ampara os empregados exercentes de cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição (explícita ou implícita) a transferência por real necessidade de serviço. Se for extinto o estabelecimento em que trabalha o empregado, também é lícita a sua transferência ( 2º do Art. 469/CLT). Dispõe o 3º do Art. 469 da CLT que em caso de necessidade de serviço o empregador pode transferir qualquer empregado para outra localidade desde que pague o adicional de transferência de 25% dos salários do empregado, enquanto durar essa transferência. Tal adicional é devido mesmo aos exercentes de cargo de confiança e àqueles que trabalham sob a previsão contratual de transferência, enquanto esta for provisória. 3

4 Princípio da força obrigatória dos contratos De regra, as cláusulas básicas do contrato não podem ser modificadas, porque sobre elas recai o Princípio da força obrigatória dos contratos, que encontra sua substância na máxima latina pacta sunt servanda, tornando imperativo a fiel observância das condições pactuadas. No âmbito do direito do trabalho, a imodificabilidade do contrato de trabalho está consubstanciada no artigo 468 da CLT, que veda ao empregador promover alterações contratuais que possam causar prejuízo ao empregado. Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Portanto, os limites da alteração contratual possuem expressa previsão legal, qual seja: prejuízo causado ao empregado. Por outras palavras, todas as alterações contratuais que causem ou venham a causar prejuízo ao empregador são expressamente proibidas. É a regra contida no artigo 468 da CLT, que prevê o princípio da imodificabilidade das cláusulas e condições contratuais. Alteração contratual subjetiva É a alteração contratual que leva em consideração a modificação da organização da empresa: Artigo 10 CLT alteração na estrutura jurídica da empresa (forma); Artigo 448 CLT mudança de propriedade (transferência/dono). Sucessão trabalhista Art. 448 da CLT - Transferência da titularidade do empregador - Continuidade da prestação de serviços pelos empregados 4

5 Efeitos da sucessão trabalhista A alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa não afeta o contrato de trabalho. O sucessor é o responsável pela satisfação de todos os débitos trabalhistas passados, presente e futuros. Alterações contratuais objetivas As alterações contratuais objetivas têm como parâmetro o contrato de trabalho. Já vimos que, de regra, a consolidação das leis do trabalho adotou o princípio da imodificabilidade do contrato de trabalho, vedando as alterações contratuais que causem prejuízo ao empregado. Art. 468 da CLT. A regra geral é a de que o empregador não pode alterar unilateralmente as condições de trabalho sem a anuência do empregado e, mesmo com a anuência deste, desde que a respectiva alteração não lhe acarretar prejuízo. Todavia, em certas situações excepcionais, o empregador poderá proceder à alteração das cláusulas contratuais, sem o consentimento do empregado, de forma lícita. Tal direito está fundamentado no princípio do jus variandi, que pode ser enunciado como o direito do empregador alterar, unilateralmente, as condições de trabalho, sem autenticar violação ao direito do empregado. Essas alterações estão relacionadas, como já dito, ao contrato de trabalho e especificamente relacionadas com a função do empregado o local da sua prestação de serviços. Alterações contratuais lícitas em relação à função Situações excepcionais ou de emergência Art. 450 da CLT É lícita a alteração funcional de curta duração, a título excepcional ou para suprir situações de emergência, sempre em caráter transitório, sem prejuízo salarial. É o que se depreende do art. 450 da CLT e Enunciado 159 do TST. Art. 450 CLT - Empregados chamados a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. Resulta da aplicação dos princípios de lealdade e colaboração que são inerentes à conduta contratual do empregado e se constitui em alteração contratual lícita. 5

6 Destituição do cargo ou função de confiança Art. 468, Único da CLT Envolve o retorno ao cargo efetivo, após o exercício de cargo ou função de confiança. Reversão. É a reversão do empregado chamado a ocupar cargo de confiança ao seu antigo cargo. Não constitui alteração contratual. A reversão é admitida pelo art. 468, único da CLT. Readaptação profissional por causa previdenciária Art. 461, 4º da CLT Envolve o empregado com deficiência física ou mental, superveniente à sua contratação, isto é, ocorrida no curso do contrato de trabalho. O empregado que sofre um acidente de trabalho ou doença profissional e venha a ser readaptado em outra função, constitui alteração contratual lícita. Extinção de cargo ou de função A legislação trabalhista também tolera a alteração contratual decorrente do aproveitamento do empregado em outra função em razão da extinção do cargo ou da função. A princípio, a alteração funcional só é considerada lícita se não haver prejuízo patrimonial ou moral ao empregado e desde que a nova função tenha afinidade com a antiga. Não pode haver modificação substancial com a nova função. Alterações contratuais em relação ao local da prestação de serviços As alterações contratuais relacionadas ao local do trabalho estão reguladas através dos artigos 469 e 470 da CLT. Segundo os referidos dispositivos legais as alterações do local da prestação de serviços por parte do empregado podem ser lícitas ou ilícitas, segundo a sua harmonia ou desajuste à ordem jurídica. O artigo 469 da CLT consagra: Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio. 6

7 Do disposto no artigo supra, é correta as seguintes conclusões: Havendo concordância, consentimento do empregado, a alteração contratual do local da prestação de serviços do empregado é lícita. Decorrem da vontade e do interesse manifestado pelo empregado, que concorda com a transferência do local de trabalho. Atende ao interesse do empregado. Todavia, a lei trabalhista prevê algumas hipóteses em que, mesmo sem a anuência, sem a concordância do empregado, o empregador poderá, unilateralmente, alterar o local da prestação do serviço. Para melhor fixarmos esta faculdade que é atribuída ao empregador, convém distinguirmos o significado das palavras LOCAL e LOCALIDADE. Local é o local, o estabelecimento, onde o empregado presta seu serviço e que pode ser exemplificado: oficina, escritório, garagem, etc. Localidade é a cidade, o município ou a região econômica onde empregado presta seu serviço. No sentido legal, TRANSFERÊNCIA é a modificação da LOCALIDADE onde o empregado presta seu serviço. Não se considera alteração ilícita do contrato de trabalho quando o empregador determina a alteração do local de trabalho do empregado, mesmo sem a sua anuência. Shopping Norte para Shopping Morumbi; Depto. Pessoal Depto Fiscal; Depto de compras Depto de vendas. No sentido legal, NÃO SE CONSIDERA TRANSFERÊNCIA, aquela que não acarretar a mudança do domicílio do empregado. A jurisprudência trabalhista interpreta a expressão domicílio como residência, isto é, o local onde o empregado mora e trabalha. Exemplo: Mora em São Paulo vai trabalhar em Santos continua morando em São Paulo não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência. Mora em São Paulo vai trabalhar em Bragança vem todo final de semana para São Paulo - não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência. Hipótese lícita de transferência sem anuência do empregado art. 469, 1º, 2 e 3º da CLT Empregado exercente de cargo de confiança art. 469, 1º 7

8 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. O empregado que exerce cargo de confiança pode ser transferido, a qualquer momento, do local da prestação de serviços, sem a sua anuência, por ato unilateral do empregado, de forma lícita. Empregado que tenha essa condição de transferência explícita ou implícita no contrato de trabalho - Art. 469, 1º da CLT Condição explícita Quando o contrato de trabalho prever expressamente que o empregado pode ser transferido de um local de trabalho para outro. Quando o contrato de trabalho prever condição de transferência, a mesma é lícita, e independe de anuência do empregado. Condição implícita É a cláusula que resulta da própria natureza da atividade ou serviço do empregado. De modo que não está escrita, mas está implícita a condição de transferência de local de serviço. Exemplo: auditores, aeroviários, atores, etc. Extinção de estabelecimento Art. 469, 2º da CLT 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Quando o estabelecimento é extinto, é lícito ao empregador, mesmo sem a anuência do empregado, alterar o local da prestação de serviço. Em caso de real necessidade de serviço - Art. 469, 3º da CLT 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. 8

9 Em caso de real necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado, mesmo sem a sua concordância, hipótese em que ficará sujeito ao pagamento de um adicional de 25% do salário percebido pelo empregado, enquanto perdurar a situação. É uma hipótese de transferência provisória, de curta duração, finda à qual o empregado deverá retornar à sua antiga localidade de prestação de serviços. É a única hipótese deve ser recompensada com o adicional de 25% do valor do salário. Em todas as hipóteses de transferência mencionadas as despesas de transferência correrão por conta do empregador Artigo 470 da CLT e Enunciado 29 do TST. Finalmente, cabe registrar que o dirigente sindical não pode ser transferido de local de trabalho, conforme disciplina do artigo 543 da CLT. Art O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. A transferência do dirigente sindical só é lícita se for solicitada ou voluntariamente aceita pelo mesmo. Se transferir contra vontade - Art. 659, IX da CLT Medida liminar para sustação da transferência. Através de processo judicial, perante a Justiça do Trabalho o empregado torna sem efeito a transferência para garantia de manutenção no seu local de trabalho primitivo. 9