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Transcrição

1 DIREITO DO TRABALHO I. Dos Princípios e Fontes do Direito do Trabalho II. Dos Direitos Constitucionais dos Trabalhadores (Art. 7.º da CRFB/88) III. Da Relação de Trabalho e da Relação de Emprego IV. Dos Sujeitos do Contrato de Trabalho Stricto Sensu V. Do Grupo Econômico; da Sucessão de Empregadores; da Responsabilidade Solidária... VI. Do Contrato Individual de Trabalho: conceito, classificação e características VII. Da Alteração do Contrato de Trabalho VIII. Da Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho IX. Da Rescisão do Contrato de Trabalho e Aviso Prévio X. Da Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego XI. Da Duração do Trabalho e da Jornada de Trabalho XII. Do Salário-Mínimo XIII. Das Férias XIV. Do Salário e da Remuneração XV. Da Equiparação Salarial; do Princípio da Igualdade de Salário; do Desvio de Função... XVI. Do FGTS XVII. Da Prescrição e Decadência XVIII. Da Segurança e Medicina no Trabalho XIX. Da Proteção ao Trabalho do Menor XX. Da Proteção ao Trabalho da Mulher XXI. Do Direito Coletivo do Trabalho XXII. Das Comissões de Conciliação Prévia; da Renúncia e Transação XXIII. Do direito de Greve XXIV. Cálculos Trabalhistas

2 (...) DIREITO DO TRABALHO X. DA ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO Estabilidade é um instituto jurídico de proteção ao trabalhador, inserido nas técnicas de conservação do contrato de trabalho, que se consubstancia em restrições ao direito potestativo patronal de despedir. O direito à manutenção do contrato de trabalho, além da esfera do serviço público, foi concedido primeiramente aos ferroviários, até ser estendido e uniformizado, em 1943, com o advento da CLT, a todos os empregados urbanos, com exceção dos domésticos. A Lei 4.214/63 estendeu o direito também aos empregados rurais. O sistema de proteção ao emprego na CLT dividia-se em 3 etapas. Na primeira, que percorria todo o primeiro ano do contrato de trabalho, o trabalhador não tinha direito a nenhum tipo de indenização pela rescisão contratual, pois este período era considerado como de experiência (art. 478, 1º, CLT). Passado o primeiro ano até o final do nono ano, o trabalhador teria direito a uma indenização de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo (ou por fração igual ou superior a 6 meses), desde o início do contrato de trabalho (art. 478, CLT), se não tivesse o obreiro dado motivo para o término. Passados 10 anos de serviço na empresa, o empregado não poderia ser despedido, salvo por falta grave apurada em inquérito judicial, por extinção do estabelecimento (com indenização em dobro arts. 497 e 498, CLT) ou por força maior (com indenização simples art. 502, I, CLT). O regime da estabilidade vigorou como único até a edição da Lei 5.107/66, que estatuiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, aplicado para os trabalhadores urbanos. Na sua concepção, o FGTS não era extensivo aos rurais. O FGTS não propicia a manutenção do vínculo de emprego, sua intenção é criar um lastro econômico ao trabalhador. Os regimes eram excludentes, ou seja, se o trabalhador fosse optante pelo FGTS, não adquiriria a estabilidade mesmo após 10 anos de serviço para o mesmo empregador (Súmula 98, TST). A dualidade de regimes vigorou para os empregados urbanos até a Constituição Federal de 1988, quando o FGTS passou a ser o único sistema utilizado, passando também a ser aplicado aos empregados rurais. 2

3 Foi respeitado o direito adquirido, assim, os trabalhadores que tinham 10 anos de serviço até a data da promulgação da Constituição e não eram optantes pelo FGTS permaneceram com a estabilidade conquistada. Sobre a proteção ao término do contrato de trabalho, a Constituição Federal de 1988 dispõe no art. 7º, I: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. A lei complementar a que alude o dispositivo acima transcrito até hoje ainda não foi concluída, levando então à aplicação do art. 10 do ADTC: Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966 Desta forma, constitucionalmente a proteção à continuidade do emprego está restrita ao aumento da indenização por despedida imotivada, calculada sobre os valores que o empregado possui no FGTS, que passou de 10% para 40%. Com esta alteração constitucional, desapareceu em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de aquisição de estabilidade definitiva, sendo esta a que, uma vez adquirida, se acopla ao contrato de trabalho. Diferem desta as chamadas estabilidades provisórias, que vigoram com prazo pré-determinado e se justificam por uma situação especial em que o empregado se encontra. Como regra geral, no Brasil há o direito potestativo do empregador em despedir seus empregados, havendo apenas alguns mecanismos de restrição a esse direito. A estabilidade ainda pode ser analisada quanto à limitação ao direito de despedir, e, nesse aspecto se divide em absoluta ou relativa. Absoluta é aquela que autoriza a dispensa apenas nos casos de justa causa do empregado, devidamente constatada através de inquérito para apuração de falta grave. Relativa é a estabilidade que autoriza a dispensa nos casos de justa causa e/ou despedida não arbitrária e prescinde do ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave. 1. HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DA ESTABILIDADE 3

4 Estabilidade Decenal Esta estabilidade é do tipo absoluta e definitiva. Prevista no art. 492 da CLT, hoje não pode mais ser adquirida, mas continua a ser aplicada para aqueles que a adquiriram, ou seja, empregados que possuíam 10 anos de serviço para a mesma empresa até a promulgação da atual Constituição e não eram optantes pelo FGTS. Empregados Públicos Existem duas situações de estabilidade definitiva deferida aos empregados públicos 1 : 1) Estabelece o caput do artigo 19 do ADCT: Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. Há então estabilidade para os empregados públicos que, mesmo sem concurso público, foram contratados até 05/10/1983 e permaneceram em atividade até a data da atual Constituição. 2) Para empregados públicos da administração direta, autárquica ou fundacional também é estendido o direito à estabilidade, conforme estabelece a Súmula 390 do TST: Sum. 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Há discussão se para estes empregados há necessidade de ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave ou se o procedimento previsto pela administração pública para o seu afastamento seria suficiente. 1 Os empregados públicos não podem ser confundidos com os servidores públicos estatutários. Aqueles são regidos pela CLT, enquanto estes o são pela Lei 8.112/90. 4

5 Dirigente sindical O dirigente sindical tem vedada a sua dispensa a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente (art. 543, 3º, CLT e art. 8º, VIII, CRFB). Assim, registrada a candidatura, o empregado torna-se estável. Não eleito, cessa a estabilidade. Trata-se de estabilidade provisória, pois há determinação de prazo de duração. Conforme art. 543, 4º da CLT, considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. O TST pacificou a questão em torno da inaplicabilidade da estabilidade para membros do Conselho Fiscal e Delegados Sindicais, através das OJs 365 e 369, ambas da SDI-1. OJ 365 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, 2º da CLT). OJ 369 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo. A estabilidade é aplicada a no máximo sete dirigentes por entidade sindical (sete titulares e sete suplentes), conforme se extrai do art. 522 da CLT, que a Súmula 369, II do TST entendeu recepcionado pela Constituição Federal de Este mesmo verbete sumular pacificou a indispensabilidade da comunicação por escrito à empresa, pela entidade sindical, dentro de 24 horas, do dia e da hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, de sua eleição e posse (item I). Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não subsiste a estabilidade (Súmula 369, IV, TST). O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente (Súmula 369, III, TST). O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade (Súmula 369, V, TST). A modalidade de estabilidade do dirigente sindical é absoluta, assim, o rompimento do vínculo somente é possível se o obreiro cometer falta grave e mediante a instauração do inquérito para apuração de falta grave (a necessidade deste se extrai da parte final do art. 543, 5

6 3º da CLT e Súmulas 379 do TST e 197 do STF). Ainda sobre o tema há as OJs 65 2 e da SDI-2. Representante dos Trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) Trata-se de estabilidade absoluta e provisória. A Lei 8.213/91 instituiu o Conselho Nacional de Previdência Social, composto por 6 representantes do governo, 3 representantes aposentados e pensionistas, 3 representantes dos trabalhadores na ativa e 3 representantes dos empregadores. A competência do conselho está estipulada no art. 4 o da Lei 8.213/90. Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato (art. 3º, 7º, Lei 8.213/1991). Os obreiros somente podem ser despedidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de inquérito judicial. Representante dos Trabalhadores no Conselho Curador do FGTS O Conselho Curador do FGTS é um conselho tripartite, composto de representantes dos trabalhadores, empregadores e governo. Goza de estabilidade somente o representante dos trabalhadores, conforme determina a Lei 8.036/1990: Art. 3º, 9º. Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical 4. O art. 3º, 3º do mesmo diploma legal estabelece que os representantes dos trabalhadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho, e terão mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos uma única vez. É modalidade de estabilidade absoluta e provisória. 2 OJ-SDI2-65 MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. DIRIGENTE SINDICAL. Ressalvada a hipótese do art. 494 da CLT, não fere direito líquido e certo a determinação liminar de reintegração no emprego de dirigente sindical, em face da previsão do inciso X do art. 659 da CLT. 3 OJ-SDI2-137 MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. ART. 494 DA CLT. APLICÁVEL. Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, caput e parágrafo único, da CLT. 4 Há discussão sobre o que representa este processo sindical. Indica parte da doutrina tratar-se do inquérito para apuração de falta grave. 6