DIREITO DO TRABALHO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO Prof. Antero Arantes Martins. (20, 22, 27 e 29/06)

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1 DIREITO DO TRABALHO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO Prof. Antero Arantes Martins (20, 22, 27 e 29/06)

2 Introdução. Modalidades de rescisão. Rescisão por iniciativa do empregador Dispensa Arbitrária x dispensa sem justa causa Dispensa por justa causa. Rescisão por iniciativa do empregado Sem justa causa do empregador (P. de demissão) Com justa causa do empregador (rescisão indireta) Aposentadoria (OJ. 177, SDI-1, TST) Por ato ou fato jurídico Morte Factum Principis Força Maior

3 PARTE 1 Extinção do Contrato de Trabalho por iniciativa do empregador.

4 Dispensa Arbitrária x Dispensa sem justa causa Constituição Federal: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (Sem destaques no original)

5 Dispensa Arbitrária x Dispensa sem justa causa Não há Lei Complementar até a presente data. O tema é regulamentado pelo art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que aumentou em quatro vezes a indenização prevista no art. 6º, "caput" e 1º, da Lei 5.107/66 (10% sobre o saldo de FGTS). Multa de 40% x Indenização de 40%

6 Dispensa Arbitrária DISPENSA ARBITRÁRIA (Art. 165, CLT Revogado mas serve como conceito) Não tem fundamento econômico Não tem fundamento técnico Não tem fundamento disciplinar (sem justa causa)

7 Dispensa sem justa causa. Como vimos, não há regulamentação da garantia de modo que no Brasil é possível a dispensa sem justa causa, desde que satisfeita a indenização de 40% sobre o montante do FGTS e pagas as verbas rescisórias: Aviso prévio indenizado ou trabalhado; Férias vencidas (se houver) e proporcionais + 1/3; 13º salário proporcional; Saldo de salário se houver; É causa de liberação do FGTS e Seguro Desemprego

8 Aviso Prévio. O aviso prévio será sempre de, no mínimo, 30 dias. O inciso XXI do art. 7º da CF acabou com a proporcionalidade da CLT. Redução de 02 horas ou 07 dias no final; Inadmissível aviso prévio trabalhado em casa. (OJ 14, SDI-1, TST). Aviso prévio indenizado projeta o término para todos os fins, inclusive anotação na CTPS (OJ 82, SDI-1, TST). Não se adquire estabilidade no curso do aviso prévio indenizado (S. 371 do TST), mas suspende seus efeitos.

9 Aviso Prévio proporcional. 03 dias a cada ano trabalhado; Limite de 60 dias adicionais (totalizando 90 dias). Apenas para rescisões posteriores à Lei (ainda que o contrato seja anterior); Questões: Considera-se ano completo ou frações? Conta-se o primeiro ano? É devido também pelo empregado no pedido de demissão? Trabalhado ou indenizado (o excedente)? Projeta ou não projeta?

10 Dispensa por justa causa Requer a ocorrência simultânea de quatro elementos: Prática de uma Falta Grave (art. 482, CLT) Proporcionalidade ou gravidade: Potencialidade do dano = Quebra de confiança; Imediatidade: Conhecimento da materialidade + convencimento da autoria. Na ausência: Perdão tácito. Nexo Causal: Íntima relação entre o fato e a motivação da dispensa.

11 Falta Grave. As faltas graves instituídas no art. 482 da CLT devem ser interpretadas restritivamente. Tal como ocorre com o ilícito Penal, o ilícito trabalhista deve estar expressamente tipificado na norma. O que não estiver na norma não é falta grave.

12 Falta Grave. Hipóteses A) Ato de Improbidade: O Ato de Improbidade é o ato desonesto. Normalmente (mas não necessariamente) relacionado com um ato tipificado como ilícito penal. Normalmente (mas não necessariamente) relacionado à lesão do patrimônio do empregador ou de terceiros (clientes, fornecedores, etc). B) Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento: Mau procedimento: Ato que viola a moral de uma determinada comunidade. É circunstancial (deve ser examinado o ato em conjunto com a moral da comunidade específica). Incontinência de conduta: Ato que viola a moral relacionado à sexualidade

13 Falta Grave. Hipóteses C) Negociação Habitual: Sem permissão do empregador E Quando constituir concorrência OU For prejudicial ao andamento do serviço D) Condenação Criminal: Condenação Criminal (não enquadra a prisão civil) + Passada em Julgado + Sem suspensão da pena = Impossibilidade de cumprimento do contrato

14 Falta Grave. Hipóteses E) Desídia Desídia é sinônimo de negligência. Normalmente é a hipótese escolhida para exemplificar a necessidade de dosagem da pena (faltas injustificadas, atrasos, etc). Pode, entretanto, ocorrer desídia grave que, em um único evento, autorize a justa causa. F) Embriaguez: Habitual ou em serviço. Uma leitura açodada faz parecer que a embriaguez, sendo habitual, não precisa ser em serviço. A embriaguez já foi reconhecida pela OMS como doença. Logo, somente pode ocorrer a justa causa se em serviço. Verificar a potencialidade do fato.

15 Falta Grave. Hipóteses G) Violação de segredo da empresa: Industrial ou comercial; Em razão da função ou não; No mais, auto-explicável. H) Indisciplina e Insubordinação Ato de indisciplina: Desobedecer à uma ordem geral e impessoal. Ato de insubordinação: Desobedecer à uma ordem direta e pessoal

16 Falta Grave. Hipóteses I) Abandono de Emprego: Ausência reiterada ao trabalho + Animus de não retornar: Critério subjetivo. Jurisprudência alterou para critério objetivo (30 dias). Se caracterizado o animus antes dos 30 dias pode ser caracterizado o abandono. + Convocação para retorno

17 Falta Grave. Hipóteses Ato lesivo à honra ou boa fama e ofensas físicas... J) Físico ou Moral Contra qualquer pessoa em serviço. Conceito de em serviço. Imediações. Intencionalidade, ou seja, relação com o trabalho. Salvo legítima defesa K) Físico ou Moral. Contra empregador ou superior hierárquico. Em qualquer lugar. Intencionalidade, ou seja, relação com o trabalho. Salvo legítima defesa

18 Falta Grave. Hipóteses L) Jogos de azar Ato que possa levar o empregado à sua instabilidade econômica. Outras Faltas graves fora do art. 482 da CLT: Art. 508 Bancário inadimplente (revogado). Art. 240, parágrafo único Ferroviário que recusa a prorrogação de jornada em caso de urgência ou acidente. Art. 432 Aprendiz que não freqüenta o curso do aprendizado ou não tem razoável aproveitamento

19 PARTE 2 Extinção do Contrato por iniciativa do empregado

20 Iniciativa do Empregado. Sem Justa Causa Patronal. Sem justa Causa patronal. É o pedido de demissão. Relevante notar que o direito de pedir demissão é potestativo e não se sujeita à qualquer dispositivo legal, normativo ou contratual. Art. 5º, XIII da CF: Princípio da Liberdade ao trabalho. Qualquer entendimento em contrário reduz o empregado à condição análoga à de escravo. Deve conceder aviso prévio. Não levanta o FGTS. Não recebe o Seguro Desemprego. Tem direito às férias proporcionais, mesmo inferior a um ano (Convenção 132 da OIT e Súmula 171, TST)

21 Iniciativa do Empregado. Com Justa Causa Patronal. Com Justa Causa Patronal. É o pedido de rescisão indireta. Chama-se indireta porque o empregado não tem poder disciplinar sobre o empregador e precisa, assim, da imposição judicial. Tem os mesmos efeitos econômicos da dispensa sem justa causa Falta grave (art. 483, CLT) + Imediatidade, proporcionalidade e nexo causal (já estudados).

22 Falta Grave Patronal. Hipóteses A) Exigir serviços superiores... Às forças do empregado (físicas e mentais); À lei; Aos bons costumes (moral = elástica); Aos limites do contrato. Encontram-se aqui os limites do poder diretivo do empregador

23 Falta Grave Patronal. Hipóteses B) Tratar o empregado com rigor excessivo: Doutrina moderna: Assédio Moral. Caracteriza-se pela conduta reiterada do empregador ou superior hierárquico em desestabilizar emocionalmente o empregado no ambiente de trabalho. Negar trabalho é considerado rigor excessivo.

24 Falta Grave Patronal. Hipóteses C) Correr perido manifesto de mal considerado: É auto-explicativo. Ressalva: O perigo não pode ser inerente à profissão do trabalhador. Exemplo: Frentista no posto de gasolina; Médico em Pronto Socorro;

25 Falta Grave Patronal. Hipóteses D) Não cumprir as obrigações do contrato As normas de Direito do Trabalho (Lei, convenção coletiva, etc) são imperativas e integram automaticamente ao contrato de trabalho. Interpretação extensiva. Não cumprir qualquer direito do trabalhador. Verificar, entretanto, o critério proporcionalidade.

26 Falta Grave Patronal. Hipóteses E) Ato lesivo à honra ou boa fama Do empregado e de sua família; F) Ofensas físicas ao empregado Salvo legítima defesa G) Redução de Trabalho. Remuneração por peça ou por tarefa; Reduzir sensivelmente a importância dos salários.

27 Permanência no Trabalho. Nas hipóteses das alíneas d e g o empregado tem a faculdade de permanecer trabalhando no curso da ação. Nas demais, deve rescindir o contrato imediatamente. Qual a conseqüência da ação de rescisão indireta julgada improcedente? Se continuou trabalhando: Nenhuma; Se rescindiu o contrato: Iniciativa do empregado sem justa causa patronal, ou seja, Pedido de demissão.

28 Aposentadoria espontânea Por décadas discutiu-se se a aposentadoria espontânea do empregado seria forma de extinção do contrato de trabalho. OJ 177 SDI-1, TST = Extingue por iniciativa do empregado. ADIn e ADIn MC do STF: Liminar com efeito erga omnes suspendendo os efeitos dos 1º e 2º do art. 453 da CLT. OJ 361 SDI-1, TST = Não extingue o CT.

29 PARTE 3 Extinção do Contrato por Iniciativa Comum, por ato ou fato jurídico.

30 Por iniciativa comum O Direito do Trabalho brasileiro não admite rescisão por iniciativa comum. Nenhuma validade jurídica acordo para rescisão contratual com devolução de parcelas rescisórias. PDV: De fato é iniciativa comum. Geral do empregador. Específica do empregado. Direito trata como iniciativa do empregador. Entretanto, não há seguro desemprego. (Resolução 252 do CODEFAT, art. 6º) Entretanto, o STF validou a cláusula de quitação geral, desde que constante do acordo coletivo e também do termo assinado pelo empregado.

31 Por culpa recíproca Falta grave simultânea de empregado e empregador. Art Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. Súmula 14, TST: 50% aviso prévio indenizado, férias proporcionais + 1/3 e 13º salário proporcional. Acrescentar: 50% da indenização (20% s/ FGTS)

32 Por fato jurídico. Morte do empregado. MORTE: O contrato de trabalho é personalíssimo. A morte do empregado acarreta na automática extinção do contrato de trabalho. Verbas rescisórias e FGTS para os beneficiários previdenciários. Na ausência destes, sucessão civil. Incabível aviso prévio (por óbvio) e indenização de 40% sobre o FGTS.

33 Por fato jurídico. Morte do empregador. Em se tratando de empregador pessoa física, a Morte do empregador faculta ao empregado rescindir o contrato. Incabível o aviso prévio e a indenização de 40%. A morte da pessoa jurídica é a decretação de sua falência. De regra, extingue automaticamente o contrato de trabalho. Há possibilidade, entretanto, de falência com continuidade de negócios, de sorte que o contrato de trabalho permanece inalterado.

34 Factum Principis. Factum Principis ou Ato do Princípe. Ocorre quando, por ato do Poder Público, no exercício do seu poder império, extingue a atividade econômica patronal, dando causa à rescisão do contrato de trabalho. Transfere a responsabilidade de pagamento das verbas rescisórias ao Poder Público (art. 486, CLT). 1º - Única hipótese prevista para chamamento à autoria na CLT.

35 Força Maior. Força Maior: Força maior (Lato sensu) compreende força maior (Strictu sensu) e caso fortuito. Força maior no sentido estrito é o evento da natureza imprevisível e inevitável que produz efeito no mundo jurídico. Caso fortuito é o evento levado a efeito por terceiros, imprevisível e inevitável, que produz efeito no mundo jurídico. Dificuldades econômicas decorrem do risco do negócio e não se caracterizam como força maior. Art Redução da Indenização pela metade.

36 PARTE 4 Regramento da rescisão contratual E FGTS

37 ART. 477 DA CLT. Caput A indenização não tem mais aplicabilidade em face ao regime obrigatório do FGTS. 1º - Contrato de trabalho com vigência superior a um ano. Homologação obrigatória tanto para a rescisão quanto para o pedido de demissão. Ausência. Efeitos. Duas correntes: Sendo da substância do ato, este é nulo por não ter a forma prevista em Lei (art. 166, IV, CC) Sendo da prova do ato, admite-se que a prova seja produzida de outra forma, presumindo-se inexistente até que seja feita prova em contrário. (S. 30, TRT/02)

38 ART. 477 DA CLT. Continuação. 2º - Estabelece a quitação restrita no Direito do Trabalho às verbas e valores expressamente discriminados no termo. É utilizado analogicamente para outros pagamentos efetuados pelo empregador no curso do contrato de trabalho. Afasta a idéia de transação. 5º - Compensação limitada ao valor de um salário do empregado. O restante do crédito do empregador deve ser cobrado por outras vias. 6º - Estabelece prazos para o pagamento das verbas rescisórias Se houve aviso prévio: 1º dia útil após seu término. Se não houve: 10 dias corridos da ciência da rescisão.

39 ART. 477 DA CLT. Continuação. 8º - Estabelece multa pelo descumprimento do prazo Multa do art. 477, 8º, da CLT. Incidência. Reconhecimento judicial da relação de emprego. (Inserida pela Res. 209/ DeJT 01/06/2016) A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

40 ART. 477 DA CLT. Continuação. O TRT da 2ª Região tem posicionamento contrário: S[umula 33 e TJP 2: 33 - Multa do art. 477, 8º, da CLT. Cabimento. (Res. TP nº 04/ DOEletrônico 04/08/ Republicada por erro material) I. A rescisão contratual por justa causa, quando afastada em juízo, não implica condenação na multa. Precedentes II. O reconhecimento mediante decisão judicial de diferenças de verbas rescisórias não acarreta a aplicação da multa. Precedentes III. A rescisão do contrato de trabalho por justa causa patronal não enseja a imposição da multa. (Res. TP nº 06/ DOEletrônico 11/12/2015) Precedentes 2 - Multa do art. 477, 8º, da CLT. Cabimento. (Res. TP nº 05/ DOEletrônico 13/07/2015) O reconhecimento de vínculo empregatício em juízo não enseja a aplicação da multa, em razão da controvérsia.

41 FGTS. Questões sumuladas FGTS. Prescrição. (Res. 90/1999, DJ Nova redação - Res. nº 121/2003, DJ Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em pela Resolução nº 198/2015, DeJT Republicada no DeJT de em razão de erro material) I Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de , é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em , aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de (STF-ARE /DF).

42 FGTS. Questões sumuladas. O Regime do FGTS é compatível com estabilidade contratual (Súmula 98, II) FGTS como verba acessória (reflexos no FGTS) obedece a prescrição comum (Súmula 206) FGTS incide sobre aviso prévio indenizado (Súmula 305) mas não sobre férias indenizadas (OJ 195, SDI-1).

43 FGTS. Questões sumuladas. FGTS incide sobre as parcelas salariais pagas ao empregado transferido para o exterior (OJ 232, SDI-1) Ônus da prova. OJ 301, SDI-1 foi cancelada. Volta regra normal. Do empregador provar fato extintivo de direito, qual seja, o pagamento. FGTS deferido em ação judicial é corrigido pelos índices de créditos trabalhistas (OJ 302, SDI-1) e não pelos índices de correção dos depósitos.

44 FGTS. Questões sumuladas. É devida sobre todos os valores depositados na conta vinculada no curso do contrato de trabalho, ainda que sacados (OJ 42, I, SDI-1) É do empregador a responsabilidade pela diferença da indenização de 40% em decorrência do acréscimo dos expurgos inflacionários (OJ 341, SDI-1). Prescreve em dois anos contados: a) da publicação da LC 110/2001 o direito de postular as diferenças de 40% sobre o FGTS do empregado se o direito aos expurgos foram adquiridos por esta via (adesão); b) do trânsito em julgado da decisão da Justiça Federal comum, se esta foi a via da aquisição do direito. Sem a aquisição do direito aos expurgos impossível postular a diferença da indenização.

45 PARTE 5 Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego

46 Introdução. Vimos que o ato de rescindir do contrato de trabalho é um direito potestativo do empregador. Entretanto, em algumas hipóteses o empregador tem este direito limitado à hipótese de dispensa por justa causa. São denominadas genericamente de estabilidade. Diferença entre estabilidade e garantia provisória de emprego.

47 Estabilidade decenal. Regime CLT antes do FGTS (até 31/12/1966) Indenização de um salário por ano trabalhado Dispensa aos nove anos: Construção jurisprudencial. Dispensa obstativa. Indenização em dobro. Estabilidade após dez anos de contrato. Dispensa por justa causa apurada em inquérito judicial. Improcedente o inquérito: Readmissão ou indenização em dobro (critério do Juiz).

48 Estabilidade decenal. Com o advento do FGTS (1/1/67) passou a existir dois regimes. CLT x FGTS. O optante tinha FGTS mas não tinha a possibilidade de se tornar estável. O não optante permanecia no regime previsto na CLT mas não tinha FGTS. Com o art. 7º, III, CF deixou de haver opção. FGTS obrigatório. Estável decenal. Empregado não optante admitido antes de 04/10/1978.

49 Dirigente sindical Art. 8º, VIII, CF: é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Art. 543, 3º, CLT: Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

50 Dirigente sindical Termo inicial: A partir da comunicação da candidatura. Nos termos do 5º do art. 543 da CLT quem comunica é o sindicato. Se eleito até um ano contado do término do mandato. Titulares e suplentes. Mandato fixado no estatuto do sindicato. Sem limite de reeleição. Necessidade de inquérito judicial (STF) Garantia coletiva. Proteção à categoria.

51 Dirigente sindical Perda da garantia: Extinção do Estabelecimento; Transferência voluntária do empregado para estabelecimento fora da base territorial do sindicato; Não adquire a garantia: Candidatura no curso do aviso prévio indenizado; Falta de comunicação da candidatura; Categoria profissional diferenciada; Exceder o limite legal de dirigentes (Art. 522, CLT e Súmula 369, II, TST)

52 Membro da CIPA. Eleito pelos empregados. Art. 10, II, a do ADCT e Súmula 339, TST Só o eleito pelos empregados; Titulares e suplentes. Desde o registro da candidatura. Se eleito até um ano após o término do mandato. Mandato de um ano. Permitida uma única reeleição. Dispensável o inquérito judicial no caso de falta grave

53 Acidente de Trabalho. Art. 118 da Lei 8.213/91. Prazo: Um ano após o término do auxílio-doença acidentário. Pressupõe a percepção do benefício, ou seja, afastamento por mais de 15 dias. Independentemente de percepção do auxílioacidente (que é devido por conta de seqüelas). Garantia Individual. Para doença profissional a garantia é devida mesmo sem a percepção do auxílio previdenciário, desde que provado o nexo causal no curso da ação (Súmula 378, II, C. TST)

54 Gestante. Art. 10, II, b do ADCT e Súmula 244, TST b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Extensão do termo confirmação. Inciso I da Súmula 244: Irrelevante o conhecimento do estado gestacional pelo empregador. Garantia individual. Desnecessário inquérito judicial no caso de falta grave.

55 Servidor Público. Lembrar que Servidor Público é gênero, que tem como espécies o funcionário público (regido pelo D. Administrativo) e o empregado público (regido pelo D. do Trabalho). Estabelece o art. 41 da Constituição Federal: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Este dispositivo é aplicável ao empregado público? A Súmula 390 do C. TST pacificou a questão:

56 Servidor Público. Nº 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-ojs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em e 22 da SBDI-2 - inserida em ) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

57 Servidor Público. STF tem precedentes mais abrangentes. Há necessidade de motivação ainda que se trata de administração pública indireta, empresa pública ou sociedade de economia mista que preste serviço público. Matéria ainda em formatação.

58 Considerações Finais. Reintegração pressupõe o retorno ao posto de trabalho com o pagamento dos salários e demais vantagens contratuais desde a ilegal dispensa. Retorno ao status quo. Readmissão considera o período entre a dispensa e o retorno como suspensão do contrato de trabalho.