ESTABILIDADE E GARANTIAS DE EMPREGO

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1 1 ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO: CONCEITO, CARACTERIZAÇÃO E DISTINÇÕES. FORMAS DE ESTABILIDADE. O FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. ESTABILIDADE 1. Histórico: Constituição Federal de 1824 art. 149 Os oficiais do Exército e Armada não podem ser privados de suas Patentes, senão por sentença proferida em Juízo competente Constituição Federal de 1891 art. 76 Os oficiais do Exército e Armada só perderão suas Patentes por condenação em mais de dois anos de prisão, passado em julgado nos Tribunais Competentes - art. 57 os juízes federais terão vitaliciedade, podendo perder o cargo apenas por sentença judicial. Decreto n /23 Lei Eloy Chaves (estradas de ferro) art. 42 Depois de dez anos de serviço, o empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta constatada em inquérito administrativo Decreto /34 cria o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários fixando o período de dois anos para a aquisição da estabilidade. Constituição de estabelecia aos trabalhadores brasileiros direito à estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia do tempo de serviço. Nesse período, quem optasse pelo Fundo e ainda não contasse com 10 anos de serviço, perdia o direito à estabilidade e poderia ser dispensado, quando bem conviesse ao empregador, recebendo o que estava no Fundo, além do pagamento dos 10%. A opção pelo regime do FGTS deveria ser feita no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, a contar da vigência da Lei 5.107/66, para os que já estavam contratados e a partir da admissão para os novos empregados. Tão-logo editada, a opção prevista pela Lei tornou-se condição para a admissão, já previamente contida no instrumento de contrato. 1

2 2 Importância da Estabilidade: O ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo dos demais países ocidentais, sempre registrou preocupação com a manutenção do posto de trabalho, reconhecendo a estabilidade nas relações de trabalho como pressuposto fundamental para o desenvolvimento econômico e social. Com a CLT, em 1943, estabeleceu-se no âmbito das relações de trabalho no Brasil, a garantia de manutenção no emprego, após dez anos de contrato, para todos os trabalhadores. Com a criação do FGTS, pela Lei nº de 1966, o trabalhador brasileiro passou a ter a opção de adquirir estabilidade no emprego após dez anos de serviço ou aderir ao sistema do fundo de garantia, pelo qual, mês a mês, o empregador deposita determinada quantia que, ao final do contrato, atua como uma espécie de indenização pela perda do posto de trabalho. * Martins Catharino trata a estabilidade como limite ao direito de resilir o contrato de trabalho, que detém o empregador. É limite porque impede o livre exercício da denúncia, exigindo interposição de ação judicial para declaração da possibilidade de resolução do contrato de trabalho, por falta grave do empregado (MARTINS CATHARINO, José. Em Defesa da Estabilidade. São Paulo: LTr, 1966, p. 63). Com o advento da Constituição Federal de 1988, o panorama se altera. Não há mais relação direta entre a estabilidade ou qualquer forma de garantia de manutenção no emprego e o regime do FGTS. Tanto assim que o artigo 7º estabelece como direito fundamental a relação de emprego protegida contra a dispensa (inciso I) e o FGTS (inciso III), em incisos próprios, e não como opções para o empregado, como fazia o texto da Constituição de Definição José Martins Catharino define estabilidade como "meio de valorização do trabalho como condição da dignidade humana. É forma de repressão ao abuso do poder econômico e instrumento para que a propriedade tenha função social, sendo que a mesma justifica a desapropriação por utilidade pública ou social e também justifica a subtração do direito de 2

3 3 despedir" (in "Estabilidade e Fundo de Garantia"- Simpósio promovido pelo Instituto de Direito Social - p. 161) Diferença essencial entre estabilidade e garantia de emprego: o empregado estável só pode ser despedido quando cometer falta grave devidamente apurada através de inquérito judicial. O empregado detentor de garantia de emprego pode ser despedido por justa causa, diretamente. 3. Estabilidade Decenal Art. 492 da CLT - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador. FALTA GRAVE: Art Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado. * o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso (Art. 494), mas não dispensado * a existência de falta grave deve ser reconhecida em processo judicial - Arts. 853 a 855 Inquérito para apuração de falta grave, com prazo DECADENCIAL de 30 dias (da suspensão) para ajuizamento (Art. 853) Orientação Jurisprudencial nº 137 da SDI-1 do TST - MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. ART. 494 DA CLT. APLICÁVEL. DJ Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, 'caput' e parágrafo único, da CLT. * a inexistência de falta grave impõe: a) READMISSÃO e pagamento dos salários do período de suspensão (art. 495) ou; 3

4 4 b) INDENIZAÇÃO - de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses (art. 478 da CLT), exceto no primeiro ano (art. 478, 1º) - em dobro em caso de extinção da empresa ou fechamento da filial (art. 497 e 498) Precariedade do Cargo de Confiança (diretoria, gerência, etc): art. 499 da CLT 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478. Art O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho. (Redação dada pela Lei n.º 5.584, de , DOU A Lei nº de 1966 criou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, contrariando os cânones fundamentais do direito do trabalho, como direito de normas mínimas, irrenunciáveis, de proteção (Wilson de Souza Campos Batalha). Manteve a estabilidade prevista na CLT e permitia que os empregados optassem pelo novo regime. Quando dispensado, sem justa causa, o trabalhador tinha o direito de movimentar essa conta vinculada, e recebia um acréscimo no percentual de 10% sobre os valores depositados. OPÇÃO: Quem optasse pelo Fundo e ainda não contasse com 10 anos de serviço, perdia o direito à estabilidade e poderia ser dispensado, quando bem conviesse ao empregador, recebendo o que estava no Fundo, além do pagamento dos 10%. A opção pelo regime do FGTS deveria ser feita no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, a contar da vigência 4

5 5 da Lei 5.107/66, para os que já estavam contratados e a partir da admissão para os novos empregados. DISPENSA OBSTATIVA: Súmula Nº 26 do TST - Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa já cancelada), Súmula 98 do TST FGTS. INDENIZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA. COMPATIBILIDADE I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. Com o advento da Constituição Federal de 1988, temos a seguinte realidade: Art. 7º, inciso I - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Art. 7º, inciso III - fundo de garantia do tempo de serviço Art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, inciso I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da percentagem prevista no art. 6º, caput e 1º da Lei nº 5107, de 13 de setembro de 1966 (40% sobre o FGTS) A jurisprudência firmou o entendimento de que o sistema do FGTS substituiu a estabilidade decenal, embora os artigos da CLT nunca tenham sido revogados ou alterados. Art. 41 da Constituição Federal - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja 5

6 6 assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. - a ESTABILIDADE do empregado ou servidor público em carreira do Estado desempenha tríplice finalidade : garantir as políticas públicas, uma vez que são os servidores estáveis que asseguram a permanência das metas do Estado (de longo prazo), sem prejuízo de alterações conjunturais, a cargo dos agentes políticos, transitórios por definição, estabelece, ainda, a salvaguarda do servidor contra a prepotência dos mandantes de turno, e impede que o administrador altere as regras do regime. - Constitui proteção constitucional à sociedade, contra os abusos e as omissões no exercício da discricionariedade DISPENSA OBSTATIVA Art. 499, 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478 A Súmula 26 do TST (já cancelada) dispunha Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa. ESPÉCIES: a) NÃO-OPTANTES - os empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998, também denominada estabilidade decenal. 6

7 7 b) REPRESENTANTES SINDICAIS - os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF e o parágrafo 3º do art. 543 da CLT), inclusive os que atuam na atividade rural (parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/73). O empregado que renunciar à sua função de dirigente sindical, estará renunciando, consequentemente, sua estabilidade. A estabilidade abrange somente aos dirigentes sindicais da categoria a que pertencerem os empregados, não se estendendo a categoria profissional diversa. O empregado dirigente sindical não poderá ser impedido de prestar suas funções, nem ser transferido para local ou cargo que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais. Súmula Nº 369 do TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5º do art. 543 da CLT. (ex-oj nº 34 da SBDI-1 - inserida em ) II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de (ex-oj nº 266 da SBDI-1 - inserida em ) III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-oj nº 145 da SBDI-1 - inserida em ) IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex- OJ nº 86 da SBDI-1 - inserida em ) V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-oj nº 35 da SBDI-1 - inserida em ) 7

8 8 ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (Subseção I) 369. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. (DJe divulgado em 03, 04 e ) O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (Subseção I) 365.ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e ) Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, 2º, da CLT). c) DIRETORES de COOPERATIVAS - os empregados eleitos diretores de cooperativas por ele criadas nas empresas em que trabalham (art. 55 da Lei 5.764/71) OJ 253. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA (inserida em ) O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes. d) EMPREGADOS PÚBLICOS ESTÁVEIS - admitidos sob o regime trabalhista (CLT FGTS) e em exercício na data da promulgação da Carta Magna de 1988 há, pelo menos, cinco anos contínuos, ressalvada a hipótese de cargo, função ou emprego de confiança ou em comissão (art. 19 do referido ato). e) MEMBROS DE CONSELHOS - os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Nacional (da Previdência Social, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 7º da Lei 8.213/91). 8

9 9 - os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Curado do FGTS, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 9º da Lei 8.036/90). f) MEMBROS DA CIPA - que representam os empregados, até um ano após o término do mandato (art. 10, II, a, do ADCT e 165 da CLT). Súmula Nº 339 do TST CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de (ex-súmula nº Res. 39/1994, DJ e ex-oj nº 25 da SBDI-1 - inserida em ) II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-oj nº 329 da SBDI-1 - DJ ) ] Decisão do TST: ESTABILIDADE NO EMPREGO. MEMBRO DA CIPA. Em que pese o art. 10, inc. II, alínea "a", do ADCT aludir a cargos de direção da CIPA, interpretação teleológica indica ter alcançado todos os membros da representação obreira, evitando, assim, o absurdo, oriundo de mera interpretação gramatical, de a vantagem ter ficado circunscrita ao vicepresidente e, pior, ter abrangido o presidente, que é indicado pelo empregador e jamais compartilhou desse benefício. Recurso não conhecido. (Processo: RR / Data de Julgamento: 24/05/2000, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 18/08/2000). g) ACIDENTADO Art. 118 da Lei 8.213/91 - O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. 9

10 10 Parágrafo único. O segurado reabilitado poderá ter remuneração menor do que a da época do acidente, desde que compensada pelo valor do auxílio-acidente, referido no 1º do art. 86 desta lei. Súmula Nº 378 do TST Nº 378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-oj nº 105 da SBDI-1 - inserida em ) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-oj nº 230 da SBDI-1 - inserida em ) OJ 154. ATESTADO MÉDICO - INSS. EXIGÊNCIA PREVISTA EM INSTRUMENTO NORMATIVO (nova redação) - DJ A doença profissional deve ser atestada por médico do INSS, se tal exigência consta de cláusula de instrumento normativo, sob pena de não reconhecimento do direito à estabilidade. OJ 41. ESTABILIDADE. INSTRUMENTO NORMATIVO. VIGÊNCIA. EFICÁCIA (inserida em ) Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste. Decisão do TST ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA - O art. 118 da Lei nº 8.213/91 prevê a garantia de emprego ao trabalhador acidentado, mantendo o contrato de trabalho do empregado por, no mínimo, 12 (doze) meses. Quanto à aludida inconstitucionalidade do referido dispositivo, a SBDI1 desta Corte posicionou-se no sentido de não ser inconstitucional o art. 118 do referido mandamento legal. Recurso de Revista conhecido em parte e não provido. (Processo: RR / Data de Julgamento: 13/09/2000, Relator Ministro: José Luciano de Castilho Pereira, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/10/2000). Jurisprudência: 10

11 11 ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. SÚMULA N.º 378, II, DO TST. -São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego-. Não se conhece de recurso de revista que veicula tema a cujo respeito o Tribunal Superior do Trabalho já exerceu sua função uniformizadora em sentido contrário ao da pretensão recursal. Incidência do disposto no 5º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo a que se nega provimento.(airr - 795/ , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 10/06/2009, 1ª Turma, Data de Publicação: 19/06/2009) h) EMPREGADA GESTANTE Art. 10, inciso II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A base de início da estabilidade é a confirmação da gravidez, e não sua comprovação, a garantia referida independe de ter, a empresa, ciência do alegado fato. GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. Acórdão regional em conformidade com a jurisprudência do TST, no sentido de que a falência do empregador (ou o encerramento de suas atividades) não prejudica o direito previsto no art. 10, II, a, do ADCT. Não demonstrada ofensa ao referido dispositivo legal, tampouco divergência jurisprudencial. Aplicação da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, 4º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 86/ , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 10/06/2009, 4ª Turma, Data de Publicação: 26/06/2009) Gravidez e a Empregada Doméstica O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal não menciona o seu inciso I, razão pela qual tem-se entendido que a empregada doméstica não faz jus à estabilidade prevista no art. 10, do ADCT. 11

12 12 Contra esse entendimento restritivo: Os professores Guilherme Augusto Caputo Bastos e Sebastião Pinheiro Neto, discorrendo sobre o assunto, redigiram orientação nos seguintes termos: "...os argumentos utilizados para negar estabilidade provisória à gestante doméstica, baseados na interpretação isolada da norma contida no art. 7º, I, e parágrafo único, da CF, mostram-se equivocados. A boa hermenêutica jurídica nos ensina que, em primeiro lugar, deve-se buscar a razão de ser do direito e de seus princípios, conjugando-os com a interpretação sistemática das normas que se mostram consentâneas com os institutos em estudo. Assim, data máxima vênia, daqueles que entendem divergentemente, pensamos que o reconhecimento da garantia no emprego da gestante doméstica, ao contrário que possa parecer, encontra asilo dentro da própria Constituição Federal e está em consonância com os princípios protetivos do Direito do Trabalho". A Constituição, ao estabelecer a garantia em questão, visou amparar a gestante bem como o nascituro, dando-lhes segurança financeira pelo menos até cinco meses após o parto. Entender que a condição de doméstica retira da mãe e do nascituro a proteção que a CF definiu para a empregada gestante em geral, fere, no mínimo a razoabilidade. (Rodolpho Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore. Direito do Trabalho Doméstico, 2ª ed., São Paulo: LTr, p. 104). Lei de 2006 acrescenta à Lei 5.859/72 o artigo 4 a - É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto." Gravidez em Contrato de experiência O artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias refere ser vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante. Não faz ressalva alguma em relação aos contratos a prazo determinado. Ao referir a despedida arbitrária, cogita, inclusive, da dispensa que obsta a percepção do benefício previdenciário do salário-maternidade. Se pretendesse restringir o direito que estabelece apenas às empregadas contratadas a prazo indeterminado, teria de dizê-lo explicitamente. Cogitando-se de norma constitucional que garante direito fundamental tanto da gestante quanto do nascituro não é admissível interpretação que pretenda restringir seu campo de incidência. O aludido artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias visa a regular situação temporária, até que seja promulgada a lei complementar. Decorridos mais de quinze anos da data da promulgação da Constituição Federal 12

13 13 vigente, não há notícia sequer de movimentação do Poder Legislativo no sentido de editar lei que discipline as hipóteses de garantia no emprego. De outra parte, a existência de termo final pré-fixado em nada obsta o reconhecimento da garantia no emprego. O prazo previamente fixado para a extinção do vínculo apenas se protrai no tempo, em face da garantia constitucionalmente assegurada à gestante. Ao confronto dos direitos à denúncia imotivada do contrato pelo implemento do termo final e à garantia no emprego, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade. O direito à garantia no emprego, porque lídima expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, se sobrepõe ao direito do empregador de extinguir o contrato a prazo determinado. A plena aplicação do artigo 10, inciso II, alínea b, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias aos contratos de experiência é afirmada em importante a lição do Dr. José Felipe Ledur, referida em decisão proferida pelo E. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nos autos do processo /00-8, cujo Acórdão foi publicado em Nos fundamentos da decisão, a posição do Ilustre jurista está assim transcrita: [...] o contrato mantido entre as partes estava sujeito a termo final previsto contratualmente, porque se trata de contrato de experiência. Mas tal cláusula contratual - legítima - há de ter sua eficácia protraída no tempo se se verificar situação de fato que atrai a incidência de direito jus-fundamental, como ocorre no caso presente. Observe-se que a garantia provisória no emprego assegurada à gestante no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT não estabelece reserva que permitisse ao legislador o estabelecimento de hipóteses em que o direito em apreço não devesse prevalecer. Restaria a possibilidade de se estabelecer restrição ao direito de gestantes em contrato de experiência com base no designado "direito constitucional colidente". Súmula Nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-oj nº 88 da SBDI-1 - DJ e republicada DJ ) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia 13

14 14 restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-súmula nº 244 alterada pela Res. 121/2003, DJ ) III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-oj nº 196 da SBDI- 1 - inserida em ) Estabilidade e Contrato por prazo determinado Contrato temporário e acidente de trabalho: A Lei 6.019/74 estabelece prazo de duração apenas para o contrato firmado entre a empresa de contrato temporário e a tomadora de serviços e não do contrato entre o empregado e a empresa de contrato temporário. O art.12, f, da aludida Lei, determina que deve constar no contrato do trabalhador a indenização devida por término normal do contrato ou por dispensa sem justa causa. Ao confronto dos direitos à denúncia imotivada do contrato pelo implemento do termo final e à garantia de manutenção no emprego como única forma de permitir a readaptação do empregado ao mercado de trabalho (além de vedação à despedida discriminatória), deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade, com vista à máxima efetivação da norma constitucional que garante proteção ao direito ligado à dignidade da pessoa humana. Estabilidade e Aviso Prévio Oj 268. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEIS NºS 6.708/79 E 7.238/84. AVISO PRÉVIO. PROJEÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (inserida em ) Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos artigos 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84. Extinção da Estabilidade Se o empregado estável praticar uma falta grave, seu empregador poderá demiti-lo, mas terá de provar, perante a Justiça do Trabalho, a 14

15 15 prática dessa falta dela obter a prévia autorização para resolver o contrato de trabalho. Art Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado. Art O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação. Parágrafo único - A suspensão, no caso deste Art., perdurará até a decisão final do processo. Art Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão. Art Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do Art. seguinte. Art Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro. Art Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do Art. anterior. Só é válida a rescisão contratual de empregado estável quando o mesmo pede demissão sendo assistido por seu respectivo sindicato, ou se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho (Delegacias Regionais), ou pela Justiça do Trabalho, na forma do art. 500 da CLT: Art O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho. Reintegração do Empregado 15

16 16 Art. 499 da CLT - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais. 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado. 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478. Conseqüências da dispensa de empregado estável - reintegração (art. 9 o da CLT ato nulo) - indenização Súmulas do TST sobre a matéria Súmula Nº 396 do TST ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-oj nº 116 da SBDI-1 - inserida em ) II - Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-oj nº 106 da SBDI-1 - inserida em ) Súmula Nº 390 do TST ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDA-DE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. 16

17 17 INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-ojs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em e 22 da SBDI-2 - inserida em ) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-oj nº 229 da SBDI-1 - inserida em ) BIBLIOGRAFIA INDICADA PARA APROFUNDAMENTO DOS TEMAS: CAVALCANTE, Ricardo Tenório. Jurisdição, Direitos Sociais e Proteção do Trabalhador. A Efetividade do Direito Material e Processual do Trabalho desde a Teoria dos Princípios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008 CHIARELLI, Carlos Alberto. Trabalho na Constituição. Direito individual. São Paulo: LTr, 1989 COUTO MACIEL, José Alberto. Garantia no Emprego já em Vigor. São Paulo: Ltr, 1994 MARTINS CATHARINO, José. Em Defesa da Estabilidade. São Paulo: LTr, SILVA, Antônio Álvares da. Proteção Contra a Dispensa na Nova Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 1991 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A convenção nº 158 da OIT e a perda do emprego. Jornal Trabalhista Consulex: Brasília. Brasília, DF, n.1248, 17 nov WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva. O Direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade. São Paulo: LTr,